Troca de mensagens por whatsapp podem caracterizar sobreaviso (?)

Aplicativos de troca de mensagens instantâneas como o Whatsapp, Telegram, Messenger, entre outros, aproximaram as pessoas e facilitaram a comunicação, não só pessoal, mas também profissional.

A relação entre empregado e empregador foi estreitada, o que por um lado é bom, pois facilita a comunicação bem como auxilia na resolução de problemas de maneira rápida.

Mas enquanto a relação de trabalho está boa ninguém pensa em que isso pode acarretar futuramente.

Essa pauta tem sido recorrente no âmbito trabalhista: horas de sobreaviso em razão do uso inapropriado dos aplicativos de troca instantânea de mensagens.

Como se caracteriza o sobreaviso?

O art. 244, inciso II da CLT dispõe:

Art. 244 (…) § 2º Considera-se de “sobre-aviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobre-aviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de “sobre-aviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Embora o que nos “salte aos olhos” no dispositivo acima colacionado sejam “permanecer em sua própria casa, aguardando chamado para o serviço”, – o que nos faz pensar que uma simples troca de mensagem fora do expediente seja apenas uma troca de informação.

Enquanto isso, a Súmula 428, inciso II, do TST nos esclarece:

Súmula nº 428 do TST SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. (grifou-se)

Embora a expressão “chamado para o serviço” dá a entender que o empregado tenha que se deslocar, há entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que não entendem desse modo.

É o caso da Desembargadora e doutrinadora Vólia Bomfim Cassar, que compreende que uso de bip ou celular não obsta o trabalhador de sair da residência, mas o deixa psicologicamente ligado à sua atribuição funcional.

Neste sentido temos as seguintes decisões:

SOBREAVISO. CONFIGURAÇÃO. O regime previsto no art. 244, §2º, da CLT configura-se quando o empregado tem a obrigação de permanecer em sua própria casa, ou tem limitada a sua liberdade de tempo fora do ambiente de trabalho por interesse do empregador, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A circunstância de o empregado sujeitar-se à restrição de sua disponibilidade pessoal fora do horário normal de trabalho, de forma a impedir que se desvencilhe das obrigações inerentes ao contrato, por conseguinte, dá a ele o direito ao recebimento das horas de sobreaviso. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0012015-88.2017.5.03.0036 (RO); Disponibilização: 16/11/2018; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Jose Marlon de Freitas) (Grifou-se)

REGIME DE SOBREAVISO. DIREITO À DESCONEXÃO. Se a empresa precisa de manter contato com o empregado para resolver os eventuais problemas, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de sobreaviso. Não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. Elas são devidas pela mera expectativa durante o seu frágil descanso, pois permanece aguardando sua convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão. Recurso improvido. RO 0036800-22.2009.5.01.0531. 4ª Turma. TRT 1ª Região. Desembargador Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes. DEJT: 14/05/2014. (Grifou-se)

Inclusive o casos do tema já chegaram ao TST com condenação, senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO. PROCESSO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA LEI 13.467/2017. DANOS MORAIS. COBRANÇA DE CUMPRIMENTO DE METAS FORA DO HORÁRIO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O TRT consignou que “[a] utilização do Whatsapp para a cobrança de metas, até mesmo fora do horário de trabalho, ficou evidenciada” – pág. 478. Condutas como esta extrapolam os limites aceitáveis no exercício do poder potestativo (diretivo do trabalho dos empregados) pelo empregador, gerando ao trabalhador apreensão, insegurança e angústia. Nesse contexto, embora o Tribunal Regional tenha entendido pela ausência de ato ilícito apto a ensejar prejuízo moral ao empregado, sob o fundamento de que não havia punição para aqueles que não respondessem às mensagens de cobrança de metas, é desnecessária a prova do prejuízo imaterial, porquanto o dano moral, na espécie, é presumido (in re ipsa), pressupondo apenas a prova dos fatos, mas não do dano em si. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (PROCESSO Nº TST-RR-10377-55.2017.5.03.0186)

Em um dos trechos do acórdão acima, o Ministro Relator Alexandre Agra Belmonte expôs sua compreensão do caso, nestes termos:

“Se não era para responder, por que mandou o WhatsApp? Mandou a mensagem para qual finalidade? Se não era para responder, deixasse para o dia seguinte. Para que mandar mensagem fora do horário de trabalho? Isso invade a privacidade, a vida privada da pessoa, que tem outras coisas para fazer e vai ficar se preocupando com situações de trabalho fora do seu horário.”

O voto do Ministro Relator foi acompanhado pela 3ª turma do TST com unanimidade.

Cabe ressaltar que esse não é o entendimento majoritário dos Tribunais do Trabalho, no entanto, como se vê, a tendência é de possa crescer.

Lembrando que as horas extras de sobreaviso são acrescidas de 1/3 sobre o valor da hora normal, conforme dispõe o art. 244, §2º, parte final, da CLT.

Por isso, vale a pena esperar a hora de expediente para “trocar uma ideia”.