TRT4. 2. INTEGRAÇÃO DO VALE-ALIMENTAÇÃO NA REMUNERAÇÃO.

1. JULGAMENTO “EXTRA PETITA”.NULIDADE DO BANCO DE HORAS.

A recorrente narra que o Juízo da origem deferiu o pagamento dediferenças de horas extras por entender inválido o regime de banco de horas, contudo diz que o reclamante não requereu a invalidadedo referido regime de compensação. Sustenta que há julgamento “extra petita”, o que ofende os artigos 128 e 460 do CPC.

Ao exame.

O artigo 460 do CPC vigente à época da decisão recorrida dispõeque:

“É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversada pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.”

Já o art. 128 do mesmo diploma legal estabelece que “Ojuiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeitoa lei exige a iniciativa da parte”.

Na hipótese dos autos não há falar em sentença ser “extra petita”,tendo em vista que a adoção do regime de compensação de jornada banco de horas foi invocado pela reclamada em sua contestação(Id. c23076d – Pág. 5-6), como óbice à pretensão do autor referente às horas extras, de modo que a sua validade está compreendidanos limites da lide e é indispensável à análise do pedido.

Provimento negado.

2. NULIDADE DO BANCO DE HORAS. JORNADA DE TRABALHO. DIFERENÇASDE HORAS EXTRAS.

A recorrente discorda da condenação ao pagamento de horas extraordináriasa partir da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal, sob o argumento da invalidade do banco de horas. Alega que o referido regimeestá autorizado pelas normas coletivas de trabalho da categoria. Destaca que há nos autos acordo de prorrogação da jornadade trabalho que foi assinado pelo reclamante no momento em que foi contratado. Invoca o art. 7º, XIII e XXVI, da CF, o art.59, § 2º, da CLT e a Súmula n° 85 do TST. Acrescenta que as horas extras restaram integralmente quitadas ou corretamentecompensadas mediante folgas. Pede reforma, inclusive quanto aos reflexos, sob pena de “bis in idem” e enriquecimento ilícitodo autor.

Analisa-se.

Superada a questão do julgamento “extra petita”, esclareça-se que,no caso em tela, os registros de horário estão colacionados no Id. 1224067 e denotam a adoção de regime compensatório na modalidadede banco de horas.

A validade do regime compensatório pressupõe não apenas a existênciade previsão no plano coletivo, consoante estabelece o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, como também a estritaobservância dos termos e limites estabelecidos na norma coletiva que o autoriza. Entende-se, assim, que a prestação de horasextras, desde que não ultrapasse o limite máximo de 10 horas diárias (artigo 59, § 2º, da CLT), não invalida o bancode horas. Aliás, é da essência de tal sistema de compensação a prestação de horas extras, as quais não são remuneradas, mascompensadas de acordo com os limites da lei e da norma coletiva que o estabelece.

No caso, as normas coletivas autorizam a adoção do regime em questão(cite-se cláusula 41ª, Id. 7a86601 – Pág. 16-7):

“Os empregadores e os empregados ficam autorizados a implementar o sistemalegal denominado BANCO DE HORAS, na forma dos critérios básicos estabelecidos nesta cláusula.

(…)

A duração da jornada dostrabalhadores que laboram em serviços de portaria/vigia/guarda patrimonial, recepção, operação de central de monitoramentoe atendimento de chamados de alarme/suporte poderá ser prorrogada até 12h (doze horas) por dia, enquanto que a jornada dosdemais trabalhadores poderá ser prorrogada até o máximo de 10h (dez horas) por dia.”

A jornada de trabalho do obreiro, contudo, em inúmeras oportunidades,ultrapassou dez horas por dia. A título exemplificativo, cita-se o dia 03/09/2013, em que a jornada se estendeu por 12h e25 minutos (Id. 1224067 – Pág. 4).

Assim, sendo irregular o regime de compensação adotado pela reclamada,independentemente da existência ou não de acordo de prorrogação da jornada de trabalho assinado pelo reclamante no momentoem que foi contratado, são devidas as horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, conforme deferido na sentença.

É inaplicável, ao caso, a limitação da Súmula 85, do TST, tendoem vista a vedação prevista no item “V”, do referido enunciado, não havendo falar em “bis in idem” e enriquecimento ilícitodo autor ou em ofensa ao art. 7º, XIII e XXVI, da CF.

Acrescenta-se que a invalidação do sistema não autoriza a deduçãode eventuais folgas, mas tão só o abatimento das horas extras que foram pagas ao autor, o que já foi determinado na sentença(Id. 8ce0bb8 – Pág. 5).

Prestadas com habitualidade, as horas extras integram a remuneraçãoe, por consequência, a base de cálculo dos repousos semanais remunerados, aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTScom 40%.

Provimento negado.

3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (exame em conjunto como recurso adesivo do reclamante)

Inconformada com a sentença que a condenou ao pagamento de indenizaçãopor danos morais, a reclamada recorre. Alega que o reclamante podia utilizar os banheiros públicos, os quais são espalhadosem toda a cidade. Ressalta que “não é crível exigir que uma empresa de coleta de lixo, espalhe pela cidade, banheirosquímicos, pois tal situação é de obrigação do ente público, e não da reclamada.” Invoca, analogicamente, o caso dos carteiros.Acrescenta que orientava os trabalhadores a usufruírem o intervalo intrajornada de uma hora, assim como concedia o cartãoalimentação, não havendo falar em presunção de falta de condições de higiene para a satisfação de suas necessidades básicas.Pede reforma. Caso assim não se entenda, requer a redução do valor da indenização arbitrada, sob pena de ofensa ao art. 944do Código Civil e ao artigo 5º, da CF.

O reclamante, por sua vez, busca a majoração da indenização pordanos morais, pois comprovado o tratamento indigno frente à inexistência de local adequado para a realização de necessidadesfisiológicas.

À análise.

Configura-se o dano moral a partir do denominado instituto do assédiomoral, conhecido como hostilização ou assédio psicológico no trabalho. Trata-se de situação em que o empregado é exposto asituações constrangedoras e humilhantes no decorrer da jornada de trabalho, vindo a se sentir, com as ofensas, menosprezadoe sem valor. O assédio moral é uma violência de natureza psicológica sofrida pelo empregado, implicando lesão de um interesseextrapatrimonial (sem equivalência econômica), porém juridicamente protegido, ou seja, dano moral. A reparação do dano moral,por sua vez, visa a compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e sancionar o lesante, como medida educativa e punitiva. O suportejurídico está nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, ensejadores do dever de reparar, que dispõem:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também cometeato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ousocial, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que,por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

A fim de evitar tautologia, transcrevem-se os termos dainicial e da defesa constantes da sentença (Id. 8ce0bb8 – Pág. 4):

“Postula o autor o pagamento de indenização por dano moral, ao argumentode que não houve observância, por parte da empregadora, das normas de higiene e saúde do trabalhador, causando-lhe constrangimentose humilhação, além de afetar sua imagem, integridade e auto-estima. Afirma que não eram fornecidos sanitários químicos ouqualquer outro ambiente que propiciasse aos empregados a privacidade e proteção às condições climáticas adversas e a situaçõesindignas, para a satisfação de suas necessidades fisiológicas. Sustenta que, quando necessário, tinham que utilizar o matoou obra abandonada. Diz que tinham que fazer suas refeições nas ruas ou junto ao aterro sanitário, próximo ao lixo. Asseveraque os trabalhadores eram obrigados a realizar deslocamentos dentro da cabine do caminhão, a qual não possuía espaço físicopara toda a equipe, composta por motorista e três coletores, sendo obrigados a viajar uns no colo dos outros, o que, alémde constrangedor, põe em risco a segurança dos trabalhadores.

A reclamada contesta,afirmando não ter havido qualquer situação ensejadora de pagamento da indenização pleiteada pelo autor. Requer a improcedênciado pedido.”

Cabe salientar que a própria preposta da reclamada admitea ocorrência de ato ilícito pela empregadora, capaz de configurar assédio moral, em face da ausência de banheiros à disposiçãodo empregado e de local apropriado para as refeições. É o que se extrai do seguinte relato (Id. 3a625be – Pág. 1-2):

“os intervalos do autor eram usufruídos durante a jornada no próprio caminhãodo lixo onde faziam a coleta; (…) que em cada caminhão havia um motorista e 3 coletores; (…) que a Reclamada não tinhapostos de banheiro de propriedade ou sequer alugados pela Reclamada para uso dos coletores e do motorista nos trajetos entreo depósito da Reclamada e os respectivos bairros onde as coletas deveriam ser feitas ‘o Reclamante podia usar o banheiro dodepósito da Reclamada, o banheiro que havia no transbordo onde o lixo era despejado ou podia pedir emprestado em bares e restaurantes,ou seja, precisava pedir para usar os banheiros desses locais, que não tinha qualquer convênio com a Reclamada, que tambémpodiam usar banheiros públicos, que por banheiros públicos eu entendo aquelas que existem nas praças, embora algumas praçasnão tenham banheiro público”.

É devida, portanto, à indenização por dano moral.

A matéria, inclusive, não é nova, adotando-se, como razões de decidir,os fundamentos de precedente desta Turma Julgadora:

“Entende-se que, a despeito de não haver previsão legal específica acercada obrigação do empregador de fornecer banheiros para os trabalhadores em atividades itinerantes, a obrigação de fornecerum ambiente sadio e higiênico de trabalho (artigo 157, I, da CLT) é suficiente para a noção de que a conduta examinada nosautos é reprovável.

A falta de fornecimentode banheiros para os empregados por parte da ré acarretou a exposição do reclamante a situações vexatórias e de constrangimento,na medida em que precisava utilizar locais inapropriados para a realização das necessidades fisiológicas, tais como terrenosbaldios ou muros, como disposto na prova dos autos. Essa situação acarreta violação à dignidade do trabalhador, afetando-lhea auto imagem, a honra e a intimidade. Além disso as refeições eram realizadas nas próprias calçadas onde os empregados estavamtrabalhando, o que também implica violação a normas de higiene por parte da reclamada.

Inviável a comparaçãodo tipo de trabalho prestado pelo autor com a de outros trabalhadores externos, como carteiros, já que esses possuem maiorliberdade de locomoção, podendo procurar locais com instalações sanitárias para a realização das necessidades fisiológicas,como postos de gasolina, shoppings centers, dentre outros, o que para o reclamante era impossível, visto que precisava permanecerno mesmo local designado pela ré para a realização das atividades.

Por fim, oportuno destacarque este Tribunal Regional já apreciou a mesma matéria contra a mesma reclamada, adotando entendimento no sentido de ser devidaa indenização por dano moral postulada na inicial, nos autos das reclamatórias n. 0000611-79-2012-5-04-0103 e 0000419-52.2012.5.04.0102,com participação desta Relatora no julgamento.

Pelo acima exposto, devidaa indenização por dano moral pretendida. Cumpre frisar que o dano moral independe de prova, por se tratar de ofensa à intimidadedo indivíduo, afetando sua honra, dignidade e autoimagem, bastando apenas a prova do ato ilícito, no caso em tela, a faltade instalações sanitárias e local adequado para refeições no ambiente de trabalho. Assim, a ofensa à honra e intimidade doreclamante são evidentes, restando caracterizado o dever do empregador de indenizar os danos morais sofridos.

(…). (TRT da 4ª Região,6a. Turma, 0000985-95.2012.5.04.0103 RO, em 26/06/2013, Desembargadora Beatriz Renck – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargador José Felipe Ledur, Desembargadora Maria Helena Lisot)”

Com efeito, o caso dos autos evidencia a ocorrência deato ilícito pela empregadora, capaz de configurar assédio moral, em face da ausência de banheiros à disposição do empregadoe de local apropriado para as refeições, fazendo jus o reclamante à indenização por dano moral, a qual deve levar em contanão só a extensão do dano, mas também a capacidade do seu agente causador, para que o valor fixado não se torne irrelevantea este e acabe por não desestimular práticas semelhantes. Entende-se, assim, que resta adequada a fixação realizada na origem,sendo devido R$ 5.000,00, em atenção aos objetivos compensatório (ao empregado) e punitivo (ao empregador) de que se revestemas indenizações de tal jaez. Ademais, levou-se em consideração o tempo de contrato de trabalho (pouco mais de seis meses,de junho/2013 a 02/12/2013, Id. 811f262 – Pág. 1), bem como o parâmetro adotado por esta Turma, em caso semelhante, envolvendoa mesma empresa, no processo nº 0001172-38.2014.5.04.0102 (RO), julgado em 15/06/2016. Não há falar, portanto, em ofensaao art. 944 do Código Civil e ao artigo 5º, da CF.

Mantida a sentença. Recursos desprovidos.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamada discorda da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.Invoca o artigo 14 da Lei nº 5.584/70 que prevê o pagamento da verba honorária pelo vencido ao sindicato que presta assistênciajudiciária gratuita ao trabalhador necessitado, sendo que a jurisprudência cristalizada nas Súmulas 219 e 329 do TST refletejustamente esse entendimento. Aduz que o recorrido não está assistido por sindicato profissional, bem como que não há declaraçãode pobreza nos autos. Caso mantida a condenação, pede a aplicação do § 1º do art. 11 da Lei n° 1060/50.

Ao exame.

O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admitea interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitadodo processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo.

O reclamante apresenta declaração de insuficiência econômica (Id.811f262 – Pág. 5) no corpo da petição inicial, mas seu procurador não tem poder específico para tal ato (procuração Id. 0e4dbea- Pág. 1). Ainda assim, no caso específico dos autos, diante do salário percebido pelo demandante (Id. 0768d1f – Pág. 1),tem-se por preenchido requisito necessário à concessão da assistência judiciária e dos honorários advocatícios (art. 790,§ 3º, da CLT e Súmula 61 deste Tribunal).

Não se aplicam, assim, as Súmulas 219 e 329 do TST.

Finalmente, quanto à base de cálculo dos honorários honorários assistenciaisadota-se a Súmula 37 deste Tribunal.

Sendo assim, merece manutenção a sentença que defere honoráriosassistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação a teor da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Provimento negado.

II – RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DARECLAMANTE.

1. INTERVALO INTRAJORNADA.

A sentença resta assim fundamentada (Id. 8ce0bb8 – Pág. 3) “Noque refere aos intervalos intrajornada, considerando que os espelhos de ponto trazidos aos autos revelam a pré-assinalaçãode tais períodos, bem como que o autor não logrou êxito em demonstrar a não fruição de sua integralidade, sequer por meiode prova testemunhal, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, indefere-se.”

Irresignado, o reclamante recorre. Diz que a ré não realizao controle do intervalo de seus funcionários, lançando automaticamente os mesmos nos registros ponto. Sustenta que o própriopreposto da reclamada informa que os intervalos eram realizados dentro dos caminhões e, ainda, que sequer haviam banheirospara serem utilizados pelos trabalhadores. Pede reforma.

Ao exame.

Os registros de horário, reputados válidos conforme antes exposto,apresentam no cabeçalho pré-assinalação de descanso dentro da jornada (das 21h às 22h, Id. 1224067 – Pág. 1 e ss).

A teor do artigo 74, parágrafo segundo, da CLT, o intervalo deveser registrado ou pré-assinalado. O não registro ou a não pré-assinalação do intervalo faz presumir que não houve seu gozopelo empregado. Contrario sensu, o seu registro ou a sua pré-assinalação fazem presumir o efetivo gozo.

Entende-se que a pré-assinalação dos intervalos é aquela em queo registro consta do cabeçalho do documento, sendo as marcações feitas exclusivamente ao início e fim da jornada. Sabe-seque a pré-assinalação é feita, em alguns casos, em cada dia, assim como a jornada contratual a ser cumprida, atendendo à formalegal.

No caso, inexistindo prova infirmando a idoneidade da pré-assinalaçãodo intervalo intrajornada de uma hora, conforme autoriza o artigo 74, § 2º, da CLT, presumem-se usufruídos tais intervalos.Veja-se que não foram ouvidas testemunhas nos autos, sendo que a preposta da ré, em nenhum momento, diz que havia o gozo deintervalo a menor, sendo que o fato de os intervalos serem realizados dentro dos caminhões não modifica este entendimento.

Provimento negado.

2. INTEGRAÇÃO DO VALE-ALIMENTAÇÃO NA REMUNERAÇÃO.

Sustenta o reclamante que, ao contrário do entendimento expostona sentença, a norma coletiva mascara a natureza salarial da parcela recebida a título de vale-alimentação. Invoca a Súmulanº 241 do TST e a OJ 413 da SDI-I do TST. Requer a integração do vale-alimentação na remuneração.

O Juízo da origem indefere o pleito, fundamentando que (Id. 8ce0bb8- Pág. 3):

“Nos termos da cláusula vigésima segunda da CCT 2013/2013 (ID 7a86601- Pág. 10):

“O auxílio-alimentaçãoora instituído não tem natureza salarial e os valores correspondentes não serão considerados como salário para nenhum fim.”

Dessa forma, considerandoo previsto na norma coletiva, nada é devido ao autor, no aspecto.

Indefere-se”

O artigo 458 da CLT prevê que a alimentação fornecida peloempregador, como retribuição pelo trabalho prestado, é salário “in natura“, nos termos da Súmula nº 241 do TST, “inverbis”: “O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneraçãodo empregado, para todos os efeitos legais“.

No caso dos autos, contudo, como destacado em sentença, a normacoletiva aplicável traz previsão expressa de que o vale-alimentação fornecido aos funcionários não tem natureza salarial (Id.7a86601 – Pág. 10).

Nesse sentido, este Tribunal já se pronunciou, em casos análogos,envolvendo a mesma reclamada, no processo nº 0021704-42.2014.5.04.0002 (RO), julgado em 26/10/2016, 9ª Turma, Relator JoaoBatista De Matos Danda, bem como no processo nº 0021428-39.2014.5.04.0025 (RO), julgado em 09/09/2016, pela 7ª Turma, RelatorEmilio Papaleo Zin, assim ementado “in verbis”:

“VALE ALIMENTAÇÃO. NATUREZA DA PARCELA.A existência de norma coletiva, estipulando a natureza indenizatória da verba alimentação, obsta a pretensão de reconhecimentoda natureza salarial do beneficio, especialmente quando a empregadora se encontra vinculada ao Programa de Alimentação doTrabalhador (PAT).”

Nega-se provimento.

III – PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, transcreve-se o teor da Súmula nº 297,I, do TST, que dispõe: “Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente,tese a respeito.”

O alcance desse preceito consta da Orientação Jurisprudencialnº 118 da SDI-I do TST: “PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inserida em 20.11.97. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.” A repetição dos dispositivos é desnecessária, a fim de se evitar tautologia.

O prequestionamento, portanto, já se encontra concretizado.

Acrescenta-se, por fim, a teor do artigo 489, § 1º, incisoIV, do Novo CPC (“Art. 489. São elementos essenciais da sentença: […] § 1º Não se considera fundamentada qualquerdecisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: […] IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidosno processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;“), que se conclui que a fundamentação dadecisão não precisa necessariamente discorrer acerca de todos os argumentos trazidos pelas partes no processo, mas apenasos que forem capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Nesse diapasão, destaca-se que a presente fundamentaçãojá enfrentou adequadamente todas as questões trazidas pelas partes capazes de, em tese, conduzir o julgamento a entendimentocontrário ao adotado, em respeito ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.