Jurisprudência trabalhista

TRT4. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO.

Identificação

PROCESSOnº 0020077-54.2016.5.04.0124 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. O conjuntoprobatório confirma que o empregado não se enquadra na hipótese do art. 62, II, da CLT, como identificado no auto de infração,restando caracterizada a inobservância do dever de documentação previsto no art. 74 da CLT. Recurso da demandante a que senega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da demandante.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de id 85dc779, que julgou a ação improcedente,recorre ordinariamente a autora, conforme razões de id 4aa471f.

Propugna pela reforma da sentença quanto a caracterização de cargode confiança e registro de jornada.

Custas processuais e depósito recursal (id ab632c1) na forma dalei.

A demandada deixa de apresentar contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho apresenta parecer (id 1bd35bc).

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque a parte autora é empresa comercial e requer anulação de autuação realizada por fiscais do MTE por infração relativa aausência de registros de horários de empregado.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Auto de infração. Cargo de confiança. Registro de jornada

A demandante interpõe recurso ordinário (id 4aa471f -Pág. 2) contra a sentença de improcedência. Aduz que as empregadas indicadas no auto de infração exercem cargo de confiança,sendo dispensadas de registrar a jornada por força do art. 62, II, da CLT. Refere que foi produzida prova documental e testemunhalnos autos acerca de tal situação. Entende que as funcionários possuem confiança especial e exercem mandato. Destaca que aprópria empregada reconhece em Juízo tal circunstância. Considera que o magistrado de primeiro grau manifestou entendimentopuramente subjetivo e inaceitável. Requer a reforma da decisão.

A sentença foi prolatada mediante a seguinte fundamentação (id 85dc779- Págs. 2/3):

“O auto de infração está materialmente fundado na verificação de duastrabalhadoras sem registro do ponto. Trata-se da gestora Roselaine e da subgestora Mara Ligia.

O valor da prova testemunhalem favor da autora é muito pequeno, porque se trata da própria empregada Roselaine, à qual a autora atribui os poderes demando e gestão previstos no art. 62, II, da CLT.

Mesmo se ultrapassadofosse esse pequeno valor da prova e ainda que se considerasse que a prova testemunhal indica poderes de mando e de gestãoquanto às empregadas Roselaine e Mara Ligia, entendo não assistir razão à autora.

O art. 62, II, da CLTestabelece que as normas jurídicas relativas à duração do trabalho não se aplicam aos “gerentes, assim considerados os exercentesde cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento oufilial”.

O disposto legal acimamencionado usa, de forma exemplificativa, como meio de balizar sua aplicação, os cargos de diretores e chefes de departamentoou filial.

Os cargos de diretoresou pelo menos de chefes de departamento ou filial são a referência.

Sendo a referência oscargos de diretores e de chefes de departamento ou filial, a finalidade da norma jurídica em questão não é excluir do benefícioda duração do trabalho empregados que exerçam meras funções de mando e gestão. Entendo que a norma em tela somente é aplicávelquando se trata de empregados com elevados poderes de mando e gestão.

Os contracheques das duastrabalhadoras estão juntados com a cópia do procedimento administrativo instaurado pela Fiscalização do Trabalho. Revelamque Roselaine recebia salário de aproximadamente R$2.700,00 mensais e que Mara Ligia recebia salário de aproximadamente R$1.500,00mensais.

Desde o final de 2013,o rendimento médio nominal do trabalhador brasileiro já ultrapassava R$2.000,00.

Na época da autuação (dezembrode 2014), era ainda maior.

Não há como entender quetrabalhadores que ganham valores inferiores ou pouco superiores à média dos trabalhadores possam ser excluídos do direitoàs normas jurídicas relativas à duração do trabalho, porque é incompatível salário tão baixo com o exercício de elevados poderesde mando e gestão.

Entendo que o patamarsalarial das duas empregadas é absolutamente incompatível com a finalidade da norma jurídica em questão, razão pela qual tenhocomo válido o auto de infração, a constituição do crédito fiscal e a inscrição em dívida ativa, sendo improcedente a pretensãovertida na inicial.”

Na inicial (id 20a2a12), a autora afirma que, apesar da fé públicaque possuem os auditores fiscais do trabalho, a demonstração de que as empregadas efetivamente eram as autoridades máximasdentro da farmácia afasta a presunção relativa contida no auto de infração.

Com a inicial, a demandante junta cópia do auto de infração (id8f6b230 – Págs. 3/5), defesa administrativa (id 8f6b230 – Págs. 7/10), contracheques (id 8f6b230 – Pág. 39 e ss.), descriçãode atribuição de cargos (id 5dbb6ba – Págs. 10/12), instrumentos de procuração (id 5dbb6ba – Págs. 2 e14) e cópia do processoadministrativo (id 5dbb6ba – Pág. 20 e ss.).

Na defesa (id 27385b0), a União afirma que a fiscalização foi corretamentedesempenhada e que a conclusão se baseou em elementos objetivos dos locais visitados.

Com a defesa, a União junta cópia do processo administrativo (id95db80d a id 298894d).

A prova da jornada de trabalho cumprida pelo empregado é, via deregra, documental e feita pelo empregador, mediante a apresentação dos registros de horário da contratualidade, em decorrênciado dever de documentação que lhe é imposto pelo art. 74, § 2º, da CLT.

O inciso II, do art. 62, da CLT, excepciona da jornada de trabalhoprevista no capítulo II àqueles empregados que exerçam funções de gerência, assim considerados os que exercem cargos de gestão,equiparados aos diretores ou chefes de departamento ou filial, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 40% dosalário do cargo efetivo. Há de ser observada a incidência da norma sobre o suporte fático do caso concreto para que fique,ou não, caracterizado o exercício do cargo de confiança.

Foi produzida prova oral.

A única testemunha ouvida, Roselaine Rocha Mendes, afirmou (id b5d5c71- Pág. 1): “1-) trabalha para a reclamada desde 2011, na função de gerente, sendo que foi admitida como balconista e passoua gerente em 2012; 2-) que o chefe imediato da depoente é o coordenador Carlos, que é responsável por várias lojas na regiãode Rio Grande/RS; 3-) a depoente tem poderes para admitir e dispensar empregados; 4-) já decidiu pela admissão de Evertone pela dispensa de Elisa; 5-) tem procuração da reclamada para admitir, demitir, representar a empresa perante órgãos públicose aplicar advertências; 6-) Mara Lígia foi admitida antes da depoente; 7-) Mara Ligia é gerente administrativa; 😎 não hárelação de hierarquia entre a depoente e Mara Ligia, estando as duas no mesmo nível hierárquico; 9-) não sabe dizer porqueseu salário é maior do que o de Mara; 10-) ambas ganham gratificação de 40%; 11-) Mara cuida mais da parte administrativa,e a depoente cuida mais da parte comercial; 12-) Mara tem procuração da autora, com mesmo teor da procuração dada à depoente;13-) a depoente tem autonomia para determinar a compra de uma lâmpada, por exemplo, caso necessário; 14-) as admissões e dispensasfeitas pela depoente não precisam ser ratificadas; 15-) Mara também tem poderes para admitir e dispensar; 16-) é a depoentequem assina a CTPS dos demais empregados; 17-) além da depoente e Mara, Flavio também era gerente na loja; 18-) ao todo, naépoca, a loja tinha cerca de 25 funcionários; 19-) os demais empregados eram balconistas ou caixas operadores; 20-) Flaviotambém atuava mais na área comercial, mas em horário diverso do horário da depoente”.

A partir do exame do auto de infração (id 8f6b230 – Pág. 3), constata-seque a irregularidade identificada refere-se à falta de registro de jornada em relação à empregada Mara Ligia Pereira Costa.

Apesar de ambas funcionárias receberem gratificação equivalentea 40% do respectivo salário e de os instrumentos de procuração juntados (id 5dbb6ba – Págs. 2 e 14) atribuírem os mesmospoderes para as funcionárias Mara Ligia Pereira Costa (sub-gestora administrativa) e Roselaine Rocha Mendes (gestora), a consideráveldiferença remuneratória entre elas, o porte do estabelecimento e o número de funcionários indicam que apenas a gestora substituio empregador e exerce os poderes constantes no inciso II do art. 62 da CLT.

Compartilha-se do entendimento do magistrado de primeiro grau emrelação ao valor do depoimento da testemunha ouvida, porquanto, nos termos do § 5º do art. 447 do NCPC, esta atua comorepresentante dos interesses da demandante.

A fragilidade do depoimento prestado também foi destacado no pareceremitido pelo Ministério Público do Trabalho (id 1bd35bc), que opina pela inexistência de prova apta a infirmar a presunçãojuris tantum do documento público lavrado pelos auditores fiscais.

Como se vê, o conjunto probatório torna inviável a pretensão recursalda autora, pois adequada a conclusão contida na sentença de que a situação da funcionária Mara Ligia Pereira Costa não seenquadra na hipótese do art. 62, II, da CLT, como identificado no auto de infração nº 20.488.339-3 em relação à inobservânciado dever de documentação previsto no art. 74 da CLT.

A sentença, assim, não admite reparo.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da demandante.

2. Prequestionamento

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionaise infraconstitucionais invocados, ainda que não expressamente mencionados na decisão, nos termos da OJ 118 da SDI-I TST eda Súmula nº 297 do TST.

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Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

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