Jurisprudência trabalhista

TRT4. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. PRESCRIÇÃO.

Identificação

PROCESSOnº 0020118-77.2016.5.04.0461 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. PRESCRIÇÃO.Por se tratar o pensionamento vitalício de verba de natureza alimentar de trato sucessivo, o prazo prescricional vence mêsa mês, não se cogitando de prescrição de fundo de direito. Apelo do reclamante parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para afastar a prescriçãototal quanto ao pedido de indenização por danos materiais (pensão mensal) e para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosadvocatícios, no importe de 15% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 37 deste Regional. Por unanimidade, dar provimentoparcial ao recurso da reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento de diferenças salariais por acúmulo de função epara autorizar o abatimento dos valores já pagos a título de horas extras nos termos da Súmula 73 deste Regional. Valor dacondenação fixado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), que se reduz para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), e custas de R$1.200,00 (um mil e duzentos reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pelo Juiz do Trabalho MarceloPapaléo de Souza (Ids. d3de15f e 3d6f16d), as partes interpõem recursos ordinários (Ids. 557ca75 e 8f8a88d).

O reclamante se insurge contra a extinção do feito em relação àsmultas dos arts. 467 e 477 da CLT e quanto à pronúncia da prescrição referente ao acidente de trabalho. Ainda, pretende acondenação da demandada ao pagamento de danos morais e materiais, cesta básica, PLR, aviso prévio, vale transporte e honoráriosadvocatícios, prequestionando as matérias.

A reclamada busca a reforma do julgado no que diz respeito à condenaçãoao pagamento de diferenças salariais por acúmulo de função, horas extras, vale transporte e indenização por danos morais.

Com contrarrazões (Ids. 9e35f45 e a1277d8), sobem os autos a esteTribunal.

Processo não submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO.

O recurso do reclamante é tempestivo, firmado por advogado credenciado(Id. ff67464, pág. 1).

Igualmente tempestivo o apelo da reclamada, regular a representação(Id. 08e2ef3, pág. 1) e efetuado o preparo (Ids. 901409b e 573a797).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidadedos recursos.

MÉRITO.

I – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM.

VALE TRANSPORTE.

O Julgador da origem condenou a reclamada ao pagamentode uma passagem por dia de trabalho, em todo o período imprescrito, arbitrada em R$ 5,00, como ressarcimento com as despesasde deslocamento, autorizado o abatimento do percentual de 6% da cota parte do trabalhador, conforme a previsão legal.

A reclamada não concorda com o valor arbitrado ao argumento de que,atualmente, a passagem em Vacaria custa R$ 3,10, sendo certo que, nos anos de 2011 a 2014, o valor era muito inferior. Ressaltaque, provavelmente, o reclamante não solicitou vale transporte porque o desconto de 6% seria superior ao que efetivamenteiria despender com o deslocamento. Requer a absolvição ou, sucessivamente, a redução do valor, com a consideração dos valorespraticados nos anos de 2011 a 2014.

O reclamante alega que cabia à demandada demonstrar o fornecimentoe o adimplemento da vantagem, ônus do qual não se desincumbiu. Sustenta que não recebeu o vale transporte e, em sendo assim,a conclusão lógica é de que não houve fornecimento, sendo ilícito o desconto ao título pretendido. Observa que não há nosautos prova de autorização por escrito para os respectivos descontos, requisito necessário estabelecido nas Convenções Coletivasde Trabalho. Requer seja afastada da condenação o desconto de 6% da cota parte do trabalhador.

O benefício do vale transporte é legalmente assegurado aos trabalhadores,sendo, inclusive, presumida a sua necessidade. Cabia à demandada a prova do efetivo fornecimento de vale transporte, ônusdo qual não se desincumbiu a contento. Nesse sentido, a Súmula 460 do TST.

No que diz respeito ao valor, àmíngua de outras provas, entende-se razoável o valor medianamente arbitrado na origem, não comportando redução.

Finalmente, não há irregularidade na autorização de desconto, tampoucoilicitude, uma vez que previsto no Decreto 95.247/87, que regulamenta a Lei 7.418/85, que instituiu o vale transporte:

Art. 9° – O Vale-Transporte será custeado:

I – pelo beneficiário,na parcela equivalente a 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens;[…]

Nega-se provimento aos recursos.

II – RECURSO DO RECLAMANTE. MATÉRIAREMANESCENTE.

1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. MULTAS DOS ARTS.467 E 477 DA CLT.

O reclamante não concorda com a extinção do feito sem resoluçãodo mérito com relação aos pedidos de multa dos arts. 467 e 477 da CLT. Refere que a pretensão do pagamento das multas constoudo rol dos pedidos e sua fundamentação está implícita na causa de pedir e nos fundamentos de todos os pleitos da petição inicial.Salienta que o processo do trabalho não se desenvolve sob o mesmo rigor formal inerente ao processo civil. Aduz que a Justiçado Trabalho é um ramo especializado, próprio à análise de matérias que dizem com as relações de trabalho, cujo fruto, emregra o salário, detém natureza alimentar e onde os litigantes não se encontram em condições de equivalência, sendo que oempregado conta com o princípio da proteção. Acrescenta que somente razões postulatórias bastante truncadas e inteligíveissão passíveis de configurar pecha à petição inicial. Menciona que é sabido que a multa do art. 477 da CLT caberá quando houveratraso no pagamento das verbas rescisórias e que a multa do art. 467 da CLT é devida se até a data da audiência a reclamadanão efetuar o pagamento das verbas rescisórias incontroversas. Destaca que a reclamada não comprovou o pagamento correto dasverbas rescisórias, bem como não efetuou o pagamento das verbas incontroversas. Reitera que a causa de pedir de incidênciadas multas está clara diante de todos os fundamentos da petição inicial, não havendo a necessidade de capítulo específicopara a fundamentação de tais pedidos. Entende não haver justificativa para a declaração de inépcia da petição inicial, poispreservado o princípio do contraditório ante o efetivo oferecimento de defesa pela reclamada. Requer seja afastado o comandode inépcia da petição inicial quanto à incidência das multas dos arts. 467 e 477 da CLT e a condenação da reclamada em taispedidos.

É certo que, no Processo do Trabalho, vigem os princípios de maiorinformalidade e simplicidade como medida de atender melhor sua finalidade de equilibrar as relações entre desiguais. Essaaplicação deve ser compatibilizada com os demais princípios norteadores do sistema jurídico pátrio, entre os quais o do devidoprocesso legal, do contraditório e da ampla defesa. Os requisitos da petição inicial estão elencados no § 1º do art.840 da CLT e mostram-se menos rigorosos do que os previstos no Processo Civil, mitigando-se as exigências formais para acolhimentodos pedidos da parte autora.

Na situação sob exame, em que pese o pedido específico de aplicaçãodos artigos 467 e 477 da CLT (item “e” – Id. Id. 7d93f79, pág. 22), não hácausa de pedir, tampouco alegação de que a reclamada não tenha efetuado o pagamento das verbas rescisórias constantesdo TRCT ou de que estas foram feitas a destempo. Ao contrário do alegado, não há como se considerar que a fundamentação estáimplícita.

Mantém-se a sentença, no particular.

Nega-se provimento.

2. PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO.

Não se conforma o reclamante com a pronúncia da prescriçãototal em relação ao acidente de trabalho e com a extinção do feito com resolução do mérito dos pedidos de danos morais e materiais,aí incluídos o pagamento dos tratamentos médicos presentes e futuros. Alega que os danos à sua saúde não foram causados únicae exclusivamente pelo acidente havido em 2008, mas foram consequência de toda a relação trabalhista havida entre as partese agravados pelo descaso da demandada. Entende que não incide a prescrição bienal. Argumenta que, durante toda a jornada detrabalho, exerceu cumulativamente as funções de oficial de cozinha e de motorista, sendo obrigado a realizar carga e descargade produtos pesados nos veículos e nas cozinhas, sempre sozinho, em constante e excessivo esforço físico. Menciona ter sidoacometido de hérnia discal lombar L5-S1 e L4-L5, com defit neurol leve de S1, desgaste de vértebras e varizes, consequênciado abuso e acúmulo de funções durante toda a relação de trabalho. Reitera que o acidente de 2008 somente foi o início daslesões, havendo o agravamento com o passar dos tempos. Nota que, em 2010, foi diagnosticado com risco ocupacional (hérniadiscal lombar). Reafirma que os danos eram causados diariamente, durante toda a jornada de trabalho, o que inviabilizou anormalidade do dia a dia, deixando-o dependente de atendimento médico, tratamentos fisioterápicos e farmacológicos, não podendo,ainda, fazer esforços físicos pelo resto de seus dias. Acrescenta que o abuso diário implicou na degeneração da cartilagemarticular e que a reclamada, não obedecendo a ordens médicas, determinou que permanecesse trabalhando nas mesmas funções enas mesmas condições, agravando o seu quadro clínico. Ressalta que ficou comprovado nos autos o nexo de causalidade da relaçãode emprego com os danos à saúde, diante das condições de trabalho a que era submetido. Sustenta que era constantemente ameaçadode demissão se apresentasse atestados médicos, sendo forçado a trabalhar com dor e sofrimento. Alega que foi impedido de seafastar por auxílio-doença, tampouco fazer o tratamento médico necessário. Advoga no sentido de que a culpa do ocorrido éda empresa, ao subordiná-lo ao arbítrio de sua própria sorte, nada fazendo para contornar a situação. Aponta o flagrante desrespeitoda reclamada ao art. 157, I, da CLT. Invoca os arts. 7º, XVIII, 170 e 225, caput, da Constituição Federal c/c CapítuloV da CLT. Entende pela responsabilidade objetiva do empregador, referindo, também, que a reclamada agiu com negligência eimprudência ao lhe obrigar a realizar tarefas repetitivas, com alto índice de esforço físico excessivo, tendo conhecimentodas limitações ergométricas e mecânicas, o que demonstra o agir ilícito, a teor do art. 186 do Código Civil. Entende que fazjus à indenização por danos materiais, consubstanciada em pensão mensal a ser paga em parcela única, nos termos do art. 950,parágrafo único, do Código Civil; a indenização por danos morais; e ao pagamento dos tratamentos presentes e futuros (intervençõesmédico-hospitalares, farmacológicas, fisioterápicas e todo e qualquer tratamento que lhe permita libertar-se dos estigmasda doença).

É incontroverso que o contrato de trabalho do reclamante teve vigênciade 19.06.2000 (Id. e117886, pág. 1) a 01.03.2014 (Id. 51d2231, pág. 1). A rescisão foi semjusta causa, pela empregadora.

Narrou o autor, na petição inicial, que sofreu acidente de trabalhoem 2008, o que lhe ocasionou problemas nas costas, com reflexos até os dias atuais. Esclareceu que esteve afastado em benefícioprevidenciário de 11.11.2008 a 21.01.2009 e que está acometido de hérnia discal lombar, desgaste de vértebras e varizes (Id.7d93f79, pág. 11).

Para fins de apuração da prescrição, necessário que se estabeleçaqual o seu termo a quo.

Sobre a matéria, vinha entendendo esta Relatora que a controvérsiapertinente ao dano moral por acidente/doença de trabalho, embora decorra da relação jurídica de emprego, o que atrai a competênciadesta Justiça Especializada, envolve litígio de natureza civil, razão pela qual seria aplicável o prazo previsto no CódigoCivil para a prescrição das ações que visem à reparação civil, qual seja, de três anos (art. 206, § 3º, V, do CódigoCivil). Todavia, face à iterativa jurisprudência do TST acerca da matéria, passou a entender que a prescrição a ser consideradaem relação ao pleito de danos morais e materiais, decorrentes de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada,é aquela de que trata o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. A sustentar esse entendimento, pede-se vênia para citar trechodo acórdão que segue:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS/MATERIAIS DECORRENTEDE ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. O fato de as indenizações por dano patrimonial, moral, inclusive estético,serem efeitos conexos do contrato de trabalho (ao lado dos efeitos próprios deste contrato), atrai a submissão à regra doart. 7º, XXIX, da Carta Magna. Independentemente do Direito que rege as parcelas (no caso, Direito Civil), todas só existemporque derivadas do contrato empregatício, sujeitando-se ao mesmo prazo prescricional. Assim, tratando-se de ação em que sepleiteia reparação de ordem material e moral decorrente de acidente de trabalho, ajuizada na esfera trabalhista em 2006 -após, portanto, a estabilização da competência desta Especializada para julgamento de causas dessa natureza -, a prescriçãoaplicável é a prevista na Constituição Federal, art. 7º, XXIX, não sendo cabível a incidência da regra prescricional civilista.

(ED-E-RR – 147300-89.2006.5.03.0084,Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, 6ª Turma, DJ 20.06.2008).

Assim, as parcelas decorrentes de acidente/doença de trabalhoprescrevem no mesmo prazo das demais verbas de cunho trabalhista, ou seja, em cinco anos, limitados a dois anos a contar daextinção do contrato (art. 7º, XXIX, da Constituição Federal), salvo se decorrentes de fatos anteriores à vigência da EC 45/2004,quando aplicado o prazo prescricional previsto no diploma cível (art. 206, § 3º, V, do Código Civil), inclusive com aregra de transição do art. 2.028 do Código Civil. Há de se ter presente, ainda, que o prazo prescricional passa a fluir somentea partir do momento em que consolidada a lesão, ou seja, quando o trabalhador tiver ciência inequívoca da incapacidade laboral.

No caso em apreço, o reclamante sofreu acidente de trabalho típicoem 19.02.2008, conforme a CAT emitida pela empregadora, da qual consta que o autor, ao se abaixar paracarregar o caminhão com palelas, sentiu dor forte no meio das costas (sic), tendo como agente causador panelas pesadas(Id. 04f2ab0). O reclamante esteve afastado do trabalho em benefício previdenciário de 11.11.2008 a 21.01.2009(FRE – Id. e117886, pág. 3), data esta da consolidação da lesão, notadamente porque não houve mais afastamentos previdenciários,conforme ofício do INSS (Id. aa09990). A reclamatória trabalhista foi ajuizada em 22.02.2016.

Nesta senda, considerando as datas da consolidação da lesão e dapropositura da ação, correta a prescrição pronunciada em sentença, que se operou em 21.01.2014, pela aplicação do art. 7º,XXIX, da Constituição Federal.

Nesse passo, deve ser mantida a sentença que declarou prescritosos pedidos de danos morais e de tratamentos médicos presentes e futuros formulados na petição inicial e extinguiu o processocom resolução do mérito pela pronúncia da prescrição.

Quanto aos danos materiais (pensionamento vitalício),entende esta Relatora que a prescrição se aplica de forma diferente.

Com efeito, o pensionamento vitalício trata-se de verba de naturezaalimentar de trato sucessivo. Portanto, o prazo prescricional vence mês a mês, não havendo falar em prescrição de fundo dedireito, mas apenas das parcelas mensais vencidas antes do prazo quinquenal antes referido, ou seja, anteriores a 22.02.2011.

Pela lucidez, cita-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiçado Estado do Rio Grande do Sul (resguardadas as peculiaridades entre os julgados no que tange à prescrição vintenária, inaplicávelno caso em exame), in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA POR ACIDENTE DE TRABALHO. DIREITO COMUM.PRAZO PRESCRICIONAL.(…) No que atine à pensão, a lesão se renova mês a mês. Portanto, a prescrição não alcança o fundo dessedireito, mas tão-somente as parcelas vencidas antes do prazo vintenário anterior à propositura da ação. É que, possuindo apensão por acidente caráter alimentar e sendo de trato sucessivo, não há falar em prescrição do fundo de direito. Exegeseda Súmula nº 443 do E. STF. Precedentes do STJ. Desse modo, deve ser parcialmente desconstituída a sentença, no ponto em queconsiderou prescrito o direito ao pensionamento, a fim de complementar-se a instrução, e, após, ser proferida nova decisão,com base no conjunto probatório dos autos e no entendimento exposto pelo Colegiado.

(Apelação Cível n. 70006021828, 9ª Câmara Cível. Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano.Unânime, 07.04.04).

Nesse passo, não se cogita de prescrição total, mas apenasde prescrição parcial das parcelas anteriores a 12.01.2006.

Diante desse contexto, afastada a prescrição total pronunciada nasentença quanto ao pensionamento vitalício, passa-se ao exame da matéria, nos termos do art. 1.013, § 4º, donovo CPC.

A título de danos materiais (pensão mensal), há de se perquirirdo grau de incapacidade laboral a que o autor foi acometido.

O perito médico (Id. 5515ff9) mencionou que o reclamante é portadorde transtorno não especificado de disco intervertebral em coluna lombar – CID 10 M 51.9, além de apresentar alterações nacoluna lombo sacra de origem degenerativa, de caráter evolutivo, constitucionais e crônicas. Esclareceu, ainda, o expertque além dessas alterações serem de origem degenerativa, também contribuíram para o agravamento as atividades laborais préviasà reclamada, as atividades desenvolvidas na reclamada, a obesidade e o sedentarismo. Concluiu, por fim, que o reclamante estáapto para o trabalho, com restrição de atividade que exijaflexão, rotação com elevação de peso, não apresentando dano corporal que possa ser quantificado segundo atabela SUSEP/DPVAT. Mencionou, outrossim, que o reclamante foi admitido pela empresa GR Alimentos em 13.01.2014, na funçãode motorista, estando o contrato de trabalho ainda em vigor.

Não cabe a indenização postulada quanto ao pensionamento mensal,diante do que estabelece o art. 950 do Código Civil:

Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer oseu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucroscessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ouda depreciação que ele sofreu.

No caso, o reclamante foi considerado apto para o trabalho,não apresentando sequelas ou limitações que pudessem ser quantificadas, tampouco incapacidade para as atividades laborais.

Nega-se provimento ao recurso.

3. CESTA BÁSICA. PLR.

O reclamante alega as parcelas em comento estão previstasna norma coletiva. Diz que esteve na atividade laboral por fração igual ou superior a 15 dias no mês, fazendo jus ao pagamentoda cesta básica ou participação nos lucros e resultados. Requer a reforma.

Como regra geral, o enquadramento sindical do empregado deve observara atividade preponderante do empregador, à luz do disposto no art. 511 da CLT, exceto quando o trabalhador pertence à categoriadiferenciada, quando, então, sua categoria profissional será definida pelas atividades por ele desenvolvidas e respectivascondições de trabalho (§ 3º).

O art. 581, § 2º, da CLT refere que Entende-se por atividadepreponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividadesconvirjam, exclusivamente em regime e conexão funcional.

Exsurge dos autos que o reclamante foi contratado pela reclamadapara exercer a função de of. serviços, tendo passado a of. cozinha, of cozinha I e oficial de cozinha III (FRE – Id. e117886,pág. 3). A atividade principal da demandada é o fornecimento de refeições.

Embora o autor também desempenhasse as funções de motorista, emacúmulo de função, como reconhecido na origem, não há suporte fático ou legal para o enquadramento sindical pretendido. Issoporque a tarefa de motorista não era exercida de forma exclusiva. Como bem ponderado pelo Magistrado da origem, são inaplicáveisas convenções coletivas acostadas com a petição inicial, não fazendo jus o reclamante ao pagamento de cesta básica ou de PLR.

Provimento negado.

4. AVISO PRÉVIO.

Aduz o reclamante que laborou no período integral do avisoprévio, não tendo sido concedidos os 7 dias de dispensa. Acrescenta que a rescisão do contrato de trabalho foi efetivada em2014, após a vigência da Lei 12.506/11, devendo ser computada ao tempo de serviço a projeção do aviso prévio proporcional.Menciona que, considerando os 13 anos de serviço, tem direito ao aviso prévio de 69 dias. Argumenta que a prova do labor noperíodo do aviso prévio se deu com a juntada dos registros de ponto e com a prova testemunhal. Requer o pagamento das diferenças.

O autor foi pré avisado da sua dispensa em 20.12.2013, constandodo documento a opção de trabalhar o aviso prévio, cumprindo jornada integral, com redução de 7 dias (Id. a6436f0). Do TRCT,consta como data de saída 01.03.2014 (Id. 51d2231).

Ao contrário do alegado, não há prova de que o reclamante tenhaefetivamente trabalhado nos 7 dias dispensados do aviso prévio, ônus que lhe incumbia, por força do disposto nos arts. 818da CLT e 373, I, do novo CPC.

Por outro lado, a reclamada considerou a projeção do aviso prévioproporcional, em observância ao disposto no art. 1º da Lei 12.506/11.

Nega-se provimento ao recurso.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Reclama o autor o pagamento de honorários advocatícios.Aduz que é iminente a queda do jus postulandi no ordenamento jurídico, sendo devidos os honorários em razão da sucumbênciae do disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Entende que a mera existência de declaração de insuficiência econômicaé bastante para o deferimento, não obstante as Súmulas 219 e 329 do TST. Invoca os arts. 2º e 22 do Estatuto da OAB. Advogano sentido de que as restrições impostas pela Lei 5.584/70 encontram óbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhecea imprescindibilidade do advogado, bem como no art. 5º, XIII que veda a criação de “reservas de mercado aos advogados ligadosaos sindicatos, e no art. 5º, LV, pois contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogadode sua confiança. Menciona a Súmula 61 deste Regional. Registra que o novo CPC considera os honorários advocatícios devidoscomo despesa processual, inclusive em recurso e na fase de execução. Postula seja deferido o montante de 15% sobre o valorbruto da condenação, na linha da Súmula 37 deste Regional.

O reclamante declarou sua insuficiência econômica (Id. b7e02f8,pág. 1), entretanto não juntou credencial do sindicato de sua categoria profissional.

A partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o aumento da competênciamaterial da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante – no sentido de que os honorários somente eram devidosquando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 – cede espaço ao entendimento de que a assistência judiciária aos necessitados,incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional (art. 5º, LXXIV), não pode permanecer adstritaao monopólio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princípio constitucional da isonomia. Incide, no caso, a previsãoda Súmula 450 do STF, segundo a qual são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de Justiça Gratuita.

O Colegiado não adota, por conseguinte, o entendimento sintetizadonas Súmulas 219 e 329 do TST, cuja matéria fica desde já prequestionada, para fins recursais.

Ainda, em que pese considerar-se que as despesas processuais e oshonorários advocatícios não constituírem crédito trabalhista, os mesmos decorrem da condenação no processo. Atente-se paraos termos do artigo publicado pelos integrantes desta 3ª Turma Julgadora acerca do tema: O cabimento de honoráriosadvocatícios nas lides trabalhistas: o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94), regula o exercício da profissão,cuja essencialidade para a administração da Justiça tem assento no artigo 133 da CF. Institui a prerrogativa exclusiva daclasse dos advogados para o exercício desta profissão, bem como que são destes a titularidade dos honorários decorrentes dasucumbência, procedência ou improcedência da ação, nos termos do artigo 22 da Lei 8.906. Acrescenta-se, também, os dispositivosdo novo Código Civil Brasileiro (2002), que através de seus artigos 389 e 404, asseguram o princípio da reparação integral,segundo o qual, na reparação dos danos causados, deverá o responsável ressarcir os prejuízos, neles incluindo-se além da correçãomonetária, juros de mora, eventual pena convencional, os honorários advocatícios (grifamos).

São devidos os honorários advocatícios, no importe de 15% do montanteda condenação, considerado o valor bruto devido, nos termos da Súmula 37 do TRT da 4ª Região.

Dá-se provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode honorários advocatícios, no importe de 15% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 37 deste Regional.

III – RECURSO DA RECLAMADA. MATÉRIASREMANESCENTES.

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Investe a reclamada contra a sentença que deferiu o pagamentode plus salarial decorrente do acúmulo de função, no valor equivalente a 30% do salário, com reflexos em férias comum terço, décimos terceiros salários, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. Assevera que em nenhum momento houve acréscimofuncional a ensejar o deferimento de diferenças salariais. Observa que o autor mencionou, na petição inicial, que desde oinício de suas atividades laborais havia o acúmulo de funções. Aduz que, em sendo assim, a pretensão estaria fulminada pelaprescrição total, nos termos da Súmula 294 do TST. Acrescenta que todas as atividades executadas eram compatíveis com a funçãoe condição pessoa do reclamante, incidindo o disposto no art 456, parágrafo único, da CLT. Menciona que o reclamante não indicouparadigma e que a empresa não possui plano de carreira registrado no Ministério do Trabalho, de modo que vigora o princípioda livre estipulação consagrado no art. 444 da CLT. Afirma que a empresa não possui o cargo de motorista, nem salário específicopara esta função. Por cautela, diz que o eventual desvio teria sido devidamente adimplido, em vista dos aumentos salariais.Sucessivamente, postula a redução do percentual arbitrado, bem como seja autorizada a dedução da gratificação paga em folhade pagamento a partir de setembro de 2011.

De pronto, destaca-se que inexiste previsão no ordenamento jurídicopátrio de salário por atividade, motivo pelo qual, salvo ajuste em contrário, a execução cumulativa de tarefas, em uma mesmajornada, para um único empregador, não justifica a exigência de pagamento de remuneração distinta para cada atribuição doempregado. Isso é o que se deflui da norma estabelecida no parágrafo único do art. 456 da CLT:

À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-áque a empregada se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Sintetizando, para o empregado fazer jus ao pagamento deacréscimo salarial, é necessária a demonstração do exercício de funções de maior complexidade e/ou responsabilidade do queaquelas para as quais fora contratado. Ainda, inexistindo previsão legal de salário diferenciado, o exercício de múltiplastarefas pelo empregado, dentro da mesma jornada de trabalho, não configura acúmulo de função. Em consequência, não gera direitoa acréscimo salarial, exceto se a tarefa exigida tenha previsão legal, normativa, ou contratual de salário diferenciado.

Conforme já referido, o reclamante foi contratado para o exercíciodas funções de oficial de serviço e, posteriormente, oficial de cozinha.

Em depoimento pessoal (Id. 741f073, pág. 1), o reclamante afirmouque era oficial de cozinha auxiliando as cozinheiras e ajudantes na cozinha e fazia a entrega das refeições em 3 ou 4locais; que também fazia o transporte do pessoal na madrugada; que transportava panelas grandes com alimentos, e posteriormenteforam transportadas caixas térmicas; […].

A testemunha Clori (Id. 741f073, pág. 1) disse que trabalhouna demandada por 12 anos, tendo se desligado no ano passado; que o reclamante já foi contratado para motorista de caminhão;que na sua carteira estava como oficial de cozinha; […]. A testemunha Marino Marcelo (Id. 741f073, pág. 2) acrescentouque foi contratado como oficial de cozinha mas que era motorista; […] que o reclamante chegava com o caminhão e já retiravaas panelas e cubas; […] que o reclamante levava de 30 minutos a 1 hora levando o pessoal da empresa; […]. E a testemunhaHelena (Id. 741f073, pág. 2) mencionou que o reclamante quando chegava ajudava na preparação do café da manhã e na entregado mesmo, sendo que quando retornava carregava o almoço e fazia a entrega; […].

Muito embora se entenda que o reclamante efetivamente realizavatarefas de motorista, os termos do depoimento da testemunha Clori, aliados ao quanto expendido na petição inicial, de que[…] desde o início de suas atividades laborais havia o acumulo de funções, exercia também a função direta de motorista,até o final de seu contrato […] (Id. 7d93f79, pág. 2), levam à conclusão de que nãohouve novação contratual e de que a alegada tarefa foi desempenhada desde o início do contrato de trabalho.

Nesse contexto, data venia, entende-se que o reclamantese obrigou a executar todas as atividades compatíveis com sua condição pessoal, que eram designadas pela empregadora, no exercíciodo jus variandi, dentre as quais se incluem as que supostamente foram exercidas em acúmulo de função.

Dá-se provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamentode diferenças salariais por acúmulo de função.

2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

O Julgador da origem, diante da juntada de registro dehorário de apenas dois meses, considerando a prova oral produzida, entendeu que a jornada de trabalho do autor se desenvolveudas 3 horas e 10 minutos às 15 horas e 18 minutos, de segunda-feira à domingo. Em consequência, condenou a demandada ao pagamentode horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com adicional de 50%, bem como o pagamentodos domingos trabalhados em dobro, de uma hora extra por dia de trabalho em face do descumprimento do intervalo intrajornada,com adicional de 50%, e o adicional noturno para as horas laboradas entre as 22 horas e 5 horas do dia seguinte, considerandoa redução do horário noturno, tudo com reflexos.

Recorre a reclamada. Aduz que fere os princípios da razoabilidadee da proporcionalidade o entendimento de que um trabalhador conseguiria trabalhar por 14 anos em jornada diária de 13 horas,sem folgar nenhum dia da semana e sem usufruir do intervalo intrajornada de 1 hora. Acentua que a decisão não observou o bomsenso, sendo totalmente desproporcional e desarrazoada, em violação ao princípio do devido processo legal. Sublinha que osdois meses de registro de ponto e os registros de pagamento juntados aos autos poderiam balizar a jornada de trabalho do autor.Menciona que os documentos citados demonstram jornada de trabalho das 3 horas e 30 minutos às 13 horas e 18 minutos, com 1hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, o que denota proporcionalidade. Acresce que a testemunha Clori, ouvida convitedo autor, afirmou que os registros de entrada e de saída estão corretos. Ressalta que os registros de pagamento apontam oadimplemento de horas extras com acréscimo de 50%, 75% e 100%, além de adicional noturno de 25%. Defende o pagamento corretodas horas extras laboradas, assim como do adicional noturno. Cita o depoimento da testemunha Marino Marcelo, que trabalhouna mesma função do autor, mas em turno inverso, no sentido de que recebia o valor da hora extra e que as folgas não eram gozadas,mas acreditava que havia o pagamento, o que também foi confirmado pela testemunha Helena. Relata que o reclamante foi contratadopara uma jornada de 44 horas semanais, em regime de compensação semanal, laborando de segunda a sexta-feira,com folga compensadano sábado e descanso semanal aos domingos. Adverte que sempre foi respeitada a jornada contratada e que quando houve laborcomplementar, este foi devidamente pago ou compensado. Sendo outro o entendimento, entende que os cartões ponto merecem serconsiderados como parâmetro para a fixação da jornada de trabalho, reduzindo-se a frequência, com a condenação das horas extrasapenas no que exceder a 44ª hora semanal. Discorda da decisão que considerou que o autor não gozava de nenhum intervalo. Sublinhaque o reclamante confessou que almoçava em torno de 10 minutos e a testemunha Marcelo referiu que o reclamante parava paraalmoçar, o que justificaria a alteração da sentença. Acrescenta que esta testemunha iniciava a trabalhar as 14 horas, questionandoa razão de o autor necessitava trabalhar até às 15 horas e 18 minutos se era rendido por outro empregado com a mesma funçãoàs 14 horas. Almeja a reforma da decisão que não estabeleceu a inexistência de cumulatividade entre as horas diárias e ashoras semanais. Finalmente, requer seja autorizado o abatimento de valores pagos pelo critério global, na forma da OJ 415da SDI-1 do TST.

Nos termos da petição inicial, o autor laborou de segunda-feiraa domingo, das 3 horas às 15 horas e 18 minutos, sem intervalo intrajornada.

Com efeito, a reclamada não fez a juntada dos registros de horáriode todo o período imprescrito, em observância ao art. 74, §2º, da CLT, ônus que lhe competia. Foram colacionados apenasos registros dos meses de fevereiro e março de 2012 (Id. faa4501), os quais não podem ser considerados válidos como provada jornada realizada porquanto consignam marcações invariáveis.

Para o período em que não juntados os registros, o quanto expendidona petição inicial adquire presunção relativa de veracidade, nos termos da Súmula 338, I, do TST.

Em depoimento pessoal (id. 742f073, pág. 1), o reclamante disseque por volta das 3h10min saía de sua residência com a Kombi sendo que já pegava as cozinheiras no caminho; que terminavao seu turno às 15h20min […]; que não fazia intervalo intrajornada; […] que almoçava na última entrega em torno de 10 minutos;[…].

A testemunha Clori (Id. 742f073, pág. 2) relatou que por voltadas 14h o reclamante já retornava com as panelas e cubas utilizadas; que o reclamante trabalhava até às 15h18min; […] queiniciava o trabalho às 4h; que era levada pelo reclamante com a Kombi até a empresa; […] que o reclamante passava na suaresidência por volta das 3h15min; […] que o reclamante não fazia intervalo intraturno; que o reclamante almoçava nos locaisonde ia entregar comida; que o horário registrado no ponto de início e término está correto, mas não o de intervalo; que oreclamante trabalhava até às 15h18min; que era muito difícil o reclamante ter folgas semanais; que o reclamante não faziaintervalo pro volta das 9h; […].

Marino Marcelo (Id. 742f073, pág. 2) afirmou que iniciava às14h e ia até 23h48min; e no período de safra se prolongava até duas horas e meia a mais; que iniciava desmontando o buffete colocando o material para lavagem; que o caminhão retornava por volta das 14h40min; que o reclamante chegava com o caminhãoe já retirava as panelas e as cubas; que o reclamante se ausentava com as demais cozinheiras às 15h18min; que faziam registrodas horas extras; que em torno de 2h40min/3h deixava o veículo na frente da casa do reclamante; que ele e o reclamante possuíamuma chave do veículo; que o reclamante era quem levava através da Kombi o pessoal para trabalhar com início às 4h; que o reclamantelevava de 30 minutos a 1 hora levando o pessoal da empresa; que a partir das 4h já começava o trabalho com a preparação docafé com o reclamante ajudante; que o reclamante somente parava para almoçar, mas não conseguia fazer o intervalo de umahora; que não havia como fazer o intervalo em torno das 9h às 10h; que havia um registro do horário normal, e um registroparalelo para a hora extra; que recebia o valor da hora extra; que muitas vezes não tirava as folgas semanais mas acreditaque havia o pagamento; que as horas extras deveriam ser registradas no meio; que a folha de horário já vinha preenchida alápis; […] que acredita que o reclamante saía de casa para fazer a coleta dos outros empregados pro volta das 3h/3h30min;[…].

Já a testemunha Helena (Id. 742f073, pág. 2-3) informou que erapega em casa às 3h30min e no serviço iniciava às 4h; que quem lhe pegava era o reclamante; […] que o reclamante quando chegavaajudava na preparação do café da manhã e na entrega do mesmo, sendo que quando retornava carregava o almoço e fazia a entrega;que o reclamante saía para fazer a entrega do almoço às 10h30min e retornava às 14h30min; que trabalhavam até ás 15h18min;que às vezes o reclamante ficava mais; que quando ficava mais ficava até às 16h30min; que isso acontecia 2 ou 3 vezes porsemana; […] que não tinham folgas semanais; que pagavam os dias trabalhados; […] que quando trabalhava hora extra podiaregistrar na folha ponto.

Assim, diante dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,entende-se correto o arbitramento da jornada medianamente realizada na sentença, inclusive no que diz respeito à frequência,à ausência de intervalo e de folgas semanais – mormente porque observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade-, não se cogitando das limitações pretendidas.

São devidas as horas extras, assim consideradas as excedentes da8ª diária e 44ª semanal, tal como deferido.

Por esses fundamentos, improcedem os pedidos sucessivos.

Finalmente, no que diz respeito à adoção do critério global de compensação,razão assiste à demandada.

Esta Turma Julgadora firma entendimento pela adoção da OJ 415 daSDI-1 do TST e invocada nas razões recursais, em especial porque também contida na Súmula 73 deste Regional.

Dá-se provimento parcial ao recurso para autorizar o abatimentodos valores já pagos a título de horas extras nos termos da Súmula 73 deste Regional.

3. DANOS MORAIS.

A reclamada investe contra a condenação ao pagamento deindenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Salienta que o reclamante efetuou as suas atividadesdentro da jornada de trabalho preestabelecida, sublinhando que, nos dias em que teve labor extraordinário, recebeu a devidacompensação ou o pagamento. Entende que, por conta disso, não há falar em jornada excessiva. Informa que, para a configuraçãodo dano moral, não basta o descumprimento, em tese, de uma obrigação trabalhista. Acrescenta que o dano moral deve ser devidamentecomprovado, ônus que cabe ao autor, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do novo CPC. Menciona que a indenizaçãosomente é devida para os casos em que forem atingidos os direitos de personalidade, extrapolando o mero dissabor e aborrecimento,de modo que as intempéries cotidianas não podem ser elevadas a este patamar. Sucessivamente, postula a redução do valor arbitrado,em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Considerando a jornada medianamente arbitrada na sentença, das 3horas e 10 minutos às 15 horas e 18 minutos, sem intervalo intrajornada, tem-se que a duração do trabalho do autor – 12 horase 28 minutos – superava a jornada máxima constitucional. Além disso, não havia folga semanal, impedindo-o de usufruir dosoutros direitos sociais que lhe são garantidos constitucionalmente, quais sejam, a saúde e o lazer, prejudicando o seu convívioamoroso, familiar e social.

Em que pese, em um primeiro momento, esta Relatora não tenha consideradoo contexto fático acima delineado como ensejador de dano existencial, melhor examinando a doutrina e jusrisprudência, considera-seque a reparação é a correta medida de justiça a quem teve – pela violação dos direitos fundamentais da pessoa humana – suavida pessoal prejudicada. Além disso, também é a adequada punição a quem abusou dos poderes de empregador na relação de trabalho.

Ainda, em crítica a decisões que não reconhecem o dano existencial,cabe o seguinte questionamento: é justo obrigar o trabalhador a escolher pela ascensão profissional e melhoria de suas condiçõesfinanceiras, ou pelo seu desenvolvimento pessoal e convívio familiar? Em uma existência digna, não deveriam ambos os caminhosserem garantidos ao trabalhador? Parece correto obrigar alguém a realizar tal opção? Além disso, cabe refletir sobre o quantoé, efetivamente do empregado, a decisão de sacrificar sua vida pessoal para dedicar-se ao trabalho.

Não se pode fechar os olhos para a triste realidade de que recusasao empregador podem ensejar a rescisão contratual, inclusive com justa causa (fundamentada na insubordinação, por exemplo).E vale lembrar que não vivemos o pleno emprego. Assim, sustentar que pôr em risco o meio de subsistência de alguém é uma questãode escolha, parece temerário e precipitado, revelando até um certo distanciamento/desconhecimento das reais condições socioeconômicasda maioria da população brasileira.

Claro que não se está aqui a defender que o crescimento profissionalvenha sem qualquer esforço ou sacrifício. O progresso vem acompanhado de certas renúncias, como dedicar algumas horas ao estudoao invés do lazer; ao trabalho, ao invés da companhia da família. E é aí que o Julgador deve se nortear pela razoabilidade,como o principal elemento de distinção entre o trabalhador que efetivamente sofreu prejuízos ao seu projeto de vida, à vidade relações, que realmente experimentou dano existencial, separando-o daquele que apenas realizou o esforço necessário e normaldo progresso, colhendo efetivamente os resultados de seu empenho.

Diante do exposto, é de ser reconhecido o dano existencial.

Em relação ao valor da indenização, no exame de inúmeras situaçõesque envolvem pretensões de ressarcimento por dano existencial, tanto a doutrina quanto a jurisprudência acentuam a dificuldadede quantificar esse tipo de indenização. O dano existencial é de árdua mensuração, que exige do Julgador uma atividade intelectivade caráter subjetivo e a consideração de um feixe de circunstâncias que possa ser extraído da relação jurídica das partes.

Dessa forma, o valor da indenização deve levar em consideração agravidade do dano, o caráter pedagógico da medida e a capacidade econômica da empresa.

Nesse contexto, atenta a critérios de razoabilidade e considerandoas peculiaridades do caso concreto, entende-se que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) arbitrado na origem não se mostradesarrazoado e atende ao binômio compensação da vítima/punição da ofensora, estando em consonância com o contexto evidenciadona presente demanda, não comportando redução.

Nega-se provimento.

IV – PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumprereferir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração destejulgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST:PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

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