Jurisprudência trabalhista

TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FRAS-LE.

Identificação

PROCESSOnº 0021799-52.2014.5.04.0332 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FRAS-LE. Caso em queo reclamante estava exposto ao agente fenol no desempenho das atividades laborais, apurado a partir de critério qualitativoconforme prevê o Anexo 11 e 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, caracterizando a condição insalubre de trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante, ELIAS SOARESVERDE, para condenar a reclamada, FRAS-LE S/A, ao pagamento do adicional de horas extras sobre as irregularmente compensadascom reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos, aviso-prévio e FGTS com 40%. Por maioria, vencido em parte o Relator,DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada, FRAS-LE SA, para reduzir o valor estimado à condenação na sentençade R$50.000,00 para R$30.000,00 e a título de honorários periciais para R$ 2.000,00. Considerando o valor da condenaçãoora arbitrado em R$30.000,00, para todos os efeitos legais, acresce-se a importância de R$3.000,00, em razão da reforma parcialdo julgado, estimativamente, com custas acrescidas de R$60,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, aspartes interpõem recursos ordinários.

O reclamante, no apelo, visa à adoção da remuneração, dosalário base ou do piso normativo como base de cálculo para o adicional de insalubridade e a declaração de invalidade do regimede compensação adotado com a condenação ao pagamento como extras das horas ilegalmente compensadas excedentes à 8ª diáriadurante todo o contrato.

A reclamada argui prefacial de nulidade da sentença porcerceamento de defesa e busca ser absolvida da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo, das horasin itinere e de honorários assistenciais; a redução dos honorários periciais e do valor arbitrado à condenação.

As partes apresentam contrarrazões e os autos são encaminhados aeste Tribunal para exame e julgamento dos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Aduz a recorrente que na manifestação do ID 07102f2 requereua complementação do laudo formulando quesitos complementares:

“A fim de não restarem dúvidas quanto à conclusão pericial, requer sejaintimado o Sr. Perito para que preste os seguintes esclarecimentos:

1) Esclareça o Sr. Peritose a resina fenólica ocorre pela polimerização do fenol e formaldeído.

2) Esclareça o Sr. Peritose existe fenol in natura no ambiente de trabalho do reclamante.

3) Esclareça o Sr. Peritocomo as poeiras são absorvidas pela pele.”

No entanto, o pedido foi indeferido, conforme despachoID e0f705c, sendo lançado protesto antipreclusivo na petição de ID c81af06. Entende que os esclarecimentos complementaressão essenciais à defesa, pois não foi indicada a forma de absorção cutânea do agente insalubre e em que estado esta matériafoi encontrada no processo produtivo. Refere que a resina fenólica é utilizada em estado sólido e, para ser absorvida pelapele deve estar na sua forma líquida ou em solução, sendo prejudicial à parte a falta de esclarecimentos a respeito destefato. Alega violação ao disposto no art. 5º, LV, da CF que assegura o direito ao contraditório e ampla defesa, assim comoaos arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Entende que o indeferimento da complementação do laudo gerou injustificável prejuízo einvoca o disposto nos arts. 765 e 794 da CLT. Requer o acolhimento da preliminar com a declaração de nulidade do processoa partir da decisão de indeferimento do retorno dos autos ao Sr. Perito para que preste o esclarecimento pretendido com areabertura da instrução processual.

Sem razão.

Analisando-se os termos do laudo pericial técnico constante do ID.0626ef8, onde analisando o contato com o produto contendo fenol, registro que assim foi abordado:

…Produtos Químicos.

Observando-se a composiçãodas matérias-primas que integram o pó da mistura das pastilhas e lonas de freio percebe-se a presença de resina fenólica àbase de fenol na condição de ligante dos componentes.

Fenol (ácido carbólico)é uma função orgânica caracterizada por uma ou mais hidroxilas ligadas a um anel aromático. Apesar de possuir propriedadescaracterísticas de um álcool, o fenol é mais ácido, obtido principalmente através da extração de óleos a partir do alcatrãode hulha. Geralmente os fenóis são sólidos, cristalinos, tóxicos, cáusticos e pouco solúveis em água.

O fenol, portanto, é corrosivoe irritante das membranas mucosas. Potencialmente fatal se ingerido, inalado ou absorvido pela pele. Causa queimaduras severase afeta o sistema nervoso central, fígado e rins. Substância pode provocar a longo prazo câncer de diversos tipos, desde umaeritema até necrose e gangrena dos tecidos, dependendo do tempo de contato e da concentração das soluções.

O Anexo nº 11 da NR-15identifica os agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de trabalho.

Na coluna “Absorção tambémpela pele” estão assinalados os agentes químicos que podem ser absorvidos, por via cutânea, e, portanto, exigindo na sua manipulação,o uso de luvas adequadas, além do EPI necessário à proteção de outras partes do corpo.

No presente estudo a proposiçãoda insalubridade ocorreu por análise qualitativa, em função da capacidade carcinogênica dos agentes identificados.

Reclamante mantinha contatocutâneo (por várias partes do corpo) com a matéria prima integrante do pó componente das lonas de freio, etapa de fabricaçãodas telhas, com a presença de Fenol, substância carcinogênica. Durante a perícia, constatou-se a contaminação completa daroupa do trabalhador exposto.

Assim, para fins de exposiçãorespiratória, restou efetivamente demonstrada uma condição satisfatória de proteção, entretanto, para o risco de exposiçãocutânea tem-se como insuficiente a proteção disponibilizada. Pelo fato da capacidade carcinogênica do Fenol ser predominantementequalitativa, entende-se que o potencial cancerígeno estará sempre presente, independentemente da concentração individual detectada.

No que se refere às possibilidadesde enquadramento insalubre por exposição ao agente químico Fenol, a previsão é de GRAU MÁXIMO,conforme a normatização vigente (Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho). Neste caso, aplica-se o seguinte dispositivonormativo:

* Anexo nº 11da NR-15, Agente Químico Fenol – Absorção também pela pele).

Insalubridadeem grau máximo (análise qualitativa)

Em sentença, o pleito foi acolhido, adotada a orientaçãocontida na Súmula nº 60 desta Corte.

Como constato, o perito não reconheceu que para ocorrer uma absorçãoatravés da pele o produto deve estar na sua forma líquida ou em solução, contrariamente ao aduzido no recurso da ré.

Na verdade, a questão, como expressamente frisado em sentença, seresolveu a partir da aplicação do quanto previsto na Súmula nº 60 desta Corte, que prevê:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE QUÍMICO FENOL. A exposição cutânea ao agentequímico fenol, de avaliação qualitativa, gera insalubridade em grau máximo.

Desta forma, considerando que o perito registrou que o “…Reclamantemantinha contato cutâneo (por várias partes do corpo) com a matéria prima integrante do pó componente das lonas de freio,etapa de fabricação das telhas, com a presença de Fenol, substância carcinogênica. Durante a perícia, constatou-se a contaminaçãocompleta da roupa do trabalhador exposto. Assim, para fins de exposição respiratória, restou efetivamente demonstrada umacondição satisfatória de proteção, entretanto, para o risco de exposição cutânea tem-se como insuficiente a proteção disponibilizada.Pelo fato da capacidade carcinogênica do Fenol ser predominantemente qualitativa, entende-se que o potencial cancerígeno estarásempre presente, independentemente da concentração individual detectada…” e que o acolhimento do pedido se deu pelaexposição (e não absorção) cutânea, conforme a supracitada Súmula, considero dispensável a complementação do laudo requerida,não havendo, pois, falar em cerceamento de defesa.

Nego provimento.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada reitera que a matéria-prima utilizada na fabricaçãode materiais de fricção é composta de diversos produtos, não havendo a utilização do fenol, mas de uma resina de fenol-formaldeído,chamada de resina fenólica. Explica que o teor da resina que contém fenol, na matéria prima, é de 0,32%, e esta resina quecontém fenol (Resina Resafen 12400) contém até 7% de fenol (deste modo, a presença de fenol livre no produto acabado é de,no máximo, (0,0032 x 0,07) x 100 = 0,02%). Ressalta que, conforme se infere da medição acostada com a impugnação apresentadaao laudo, o agente químico Fenol não foi detectado nos monitoramentos preventivos realizados por laboratório especializadono setor de trabalho do Recorrido. Invoca que o resultado é “ND”, Não Detectado, o que comprova a inexistência do agente referidoequivocadamente pelo Expert, descartando-se a possibilidade de eventual contato cutâneo do Recorrido, em razão da sua inexistência.

Segue afirmando que no local de trabalho do Recorrido, existem Equipamentosde Proteção Coletiva – EPC, tais como filtros, exaustores e ventilação local, os quais mantêm a concentração de agentes químicosabaixo dos limites de tolerância, sendo de todo descabido o entendimento quanto à absorção do produto químico pela pele, poiso aquecimento de peças é realizado em prensas enclausuradas e providas de sistema de ventilação exaustor, sendo que as referidasprensas operam em temperatura máxima de 160°C. Discorre acerca dos termos do Anexo 11 da NR-15, reiterando que, mesmo emrelação ao contato pela via cutânea, é necessário seja constatada a exposição ao agente químico em questão no local de trabalho.Reitera que não restou verificada concentração igual ou superior ao limite de detecção de 0,001ppm, o que permite concluirque, conquanto houvesse a presença de fenol na resina fenólica utilizada na atividade do recorrido, não havia exposição (pelasvias aéreas ou por via cutânea) ao agente fenol, situação que impede que seja a atividade classificada como insalubre. Dessaforma, por conferir enquadramento não previsto na NR 15 e desprezar o fornecimento de EPIs e a existência de EPCs, entendeque a manutenção da sentença afronta à Súmula nº 80 do TST e ao disposto nos arts. 190, e 191, II, da CLT. Quanto aos honoráriospericiais, mantida a condenação, requer, a redução em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com parcial razão.

O laudo pericial técnico constante do ID. 0626ef8, em especial acontar da sua página 05, analisando o contato com o produto contendo fenol, assim vem fundamentado:

…Observando-se a composição das matérias-primas que integram o pó damistura das pastilhas e lonas de freio percebe-se a presença de resina fenólica à base de fenol na condição de ligante doscomponentes.

Fenol (ácido carbólico)é uma função orgânica caracterizada por uma ou mais hidroxilas ligadas a um anel aromático. Apesar de possuir propriedadescaracterísticas de um álcool, o fenol é mais ácido, obtido principalmente através da extração de óleos a partir do alcatrãode hulha. Geralmente os fenóis são sólidos, cristalinos, tóxicos, cáusticos e pouco solúveis em água.

O fenol, portanto, é corrosivoe irritante das membranas mucosas. Potencialmente fatal se ingerido, inalado ou absorvido pela pele. Causa queimaduras severase afeta o sistema nervoso central, fígado e rins. Substância pode provocar a longo prazo câncer de diversos tipos, desde umaeritema até necrose e gangrena dos tecidos, dependendo do tempo de contato e da concentração das soluções.

O Anexo nº 11 da NR-15identifica os agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de trabalho.

Na coluna “Absorção tambémpela pele” estão assinalados os agentes químicos que podem ser absorvidos, por via cutânea, e, portanto, exigindo na sua manipulação,o uso de luvas adequadas, além do EPI necessário à proteção de outras partes do corpo.

No presente estudo a proposiçãoda insalubridade ocorreu por análise qualitativa, em função da capacidade carcinogênica dos agentes identificados.

Reclamante mantinha contatocutâneo (por várias partes do corpo) com a matéria prima integrante do pó componente das lonas de freio, etapa de fabricaçãodas telhas, com a presença de Fenol, substância carcinogênica. Durante a perícia, constatou-se a contaminação completa daroupa do trabalhador exposto.

Assim, para fins de exposiçãorespiratória, restou efetivamente demonstrada uma condição satisfatória de proteção, entretanto, para o risco de exposiçãocutânea tem-se como insuficiente a proteção disponibilizada. Pelo fato da capacidade carcinogênica do Fenol ser predominantementequalitativa, entende-se que o potencial cancerígeno estará sempre presente, independentemente da concentração individual detectada.

No que se refere às possibilidadesde enquadramento insalubre por exposição ao agente químico Fenol, a previsão é de GRAU MÁXIMO,conforme a normatização vigente (Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho). Neste caso, aplica-se o seguinte dispositivonormativo:

* Anexo nº 11da NR-15, Agente Químico Fenol – Absorção também pela pele).

Insalubridadeem grau máximo (análise qualitativa)…

Concluiu o perito, portanto, que é insuficiente a proteçãocutânea considerando a contaminação completa da roupa do trabalhador e o contato por várias partes do corpo com a matériaprima integrante do pó componente das lonas de ferio com a presença de Fenol.

Por sua vez, em sentença, o pleito foi acolhido tendo o julgadorde origem adotado a orientação contida na Súmula nº 60 desta Corte: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE QUÍMICO FENOL. A exposiçãocutânea ao agente químico fenol, de avaliação qualitativa, gera insalubridade em grau máximo”.

Como pode ser constatado, o perito não reconheceu que a necessidadeexposição ao agente em sua forma líquida ou solução, mas à poeira presente no ambiente de trabalho, em grande quantidade,implicando na contaminação completa da roupa do trabalhador, sendo insuficientes os equipamentos de proteção fornecidos, estandocorretamente enquadrada a atividade como insalubre no grau máximo.

A rigor, entendo que a referida avaliação é qualitativa, e não quantitativa,assim já tendo decidido, ao analisar a matéria em circunstâncias análogas, nos autos do processo n. 0001233-04.2010.5.04.0662/RO,em julgamento ocorrido em 11/10/2012, do qual participaram os Exmos. Des. Denise Pacheco e Wilson Carvalho Dias. Constou dareferida decisão:

“O contato, diversamente do sustentado pela reclamada,não se dava de forma eventual, mas sim de modo habitual e rotineiro, sendo inerente às atividades desenvolvidas pelo reclamantee elencadas às fls. 11-13, do descritivo de atividades juntado pelo autor. Os equipamentos de proteção individual fornecidospela empregadora (jaleco, óculos transparente, respirador semi facial, filtro para respirador, luva, filtro químico) não eramhábeis a elidir os danos causados pelos agentes insalubres antes citados, conforme explicitado pelo perito de confiança dojuízo (fls 204 e 225). […]. A análise da exposição aos agentes nocivos a que o reclamante se encontrava exposto (álcoolisopropílico – fenol e álcalis cáusticos) é realizada a partir do critério qualitativo e não quantitativo, conforme pretendea recorrente, na forma do Anexo 11 e 13 da NR-15 da Lei 6.514/77 e da Portaria MTb nº 3.214/78. […]”

Nessa linha, registro que o grau de nocividade do elementofenol, a exposição cutânea refere-se a qualquer parte do corpo, tal como a diretriz constante da súmula 60 deste Tribunal,acima já transcrita.

Desse modo, diante do acima exposto e da ausência de comprovaçãode que os EPIs fornecidos pela reclamada fossem eficientes na elisão do agente fenol, concluo pela presença de insalubridadeem grau máximo nas atividades do reclamante.

Por fim, assiste parcial razão apenas em relação aos honoráriospericiais, já que o valor fixado (de R$ 2.400,00), presente o trabalho prestado e a sua complexidade, bem como os parâmetrosusualmente fixados por esta Turma, devem ser reduzidos para R$ 2.000,00, no que dou provimento parcial ao recurso.

HORAS IN ITINERE

Não se conforma a recorrente com a condenação ao pagamentode horas in itinere, pois previsto nas normas coletivas que o período despendido no trajeto não seria consideradode disponibilidade na hipótese de fornecimento ou subsídio, total ou parcial, de condução aos empregados para e do local detrabalho, onde exista transporte coletivo em qualquer horário. Invoca o princípio do conglobamento e as normas previstas nosarts. 611 e seguintes da CLT e 7º, XXVI, da CF, que entende violadas.

Entende que os acordos coletivos firmados entre as partes, devemprevalecer sobre os julgamentos, pois consequência de processo de negociação realizada pelas lideranças sindicais, representativasdas categorias profissionais e econômicas. Salienta não se tratar de direito básico, podendo ser objeto de pactuação, e quea empresa não está sediada em local de difícil acesso ou não servido por transporte coletivo. Ademais, eventual ocorrênciade incompatibilidade entre o horário de início da jornada e do transporte público regular, é mero resultado do fornecimentode transporte pelas empresas, vez que com a redução do número de passageiros que não utilizam o transporte público, caem onúmero de linhas de ônibus e, se as empresas não mais fornecerem transporte aos seus empregados, estes seriam obrigados abuscar o transporte público que, em consequência do aumento de passageiros, disponibilizaria ou alteraria os horários daslinhas de ônibus. Refere que o autor confirmou, em depoimento pessoal, a existência de transporte público intermunicipal.

Sucessivamente, requer a redução do período arbitrado de cinquentaminutos por dia, pois o tempo estabelecido em sentença difere daquele efetivamente despendido conforme demonstrado com o usodo Google Maps (ID 07f6803), sendo percorrido o trajeto entre a residência do autor e a sede da empresa em aproximadamente47min, e, durante a madrugada, quando o trânsito é ínfimo, o tempo de deslocamento não supera os 40 minutos referidos na defesa.Busca a absolvição da condenação imposta, com a reversão das custas ao autor, impondo o dever de reembolso ou a redução dotrajeto da empresa até a residência para 40 minutos, bem como a expressa manifestação sobre o confronto ou violação dos dispositivoslegais e constitucionais invocados.

Com parcial razão.

O Juízo de origem condenou ao pagamento de horas in itinerereferentes ao horário de saída do trabalho para casa estimadas em cinquenta minutos por dia de trabalho.

Primeiramente, não há como entender que o quanto previstona alegada cláusula 18ª das Convenções Coletivas (“na hipótese das empresas fornecerem ou subsidiarem, total ou parcialmente,condução aos seus empregados para e do local de trabalho, onde exista transporte coletivo, em qualquer horário, “o tempo gastonos períodos de trajeto não será considerado de disponibilidade”) tenha o condão de afastar o direito ao pagamento da parcela.

Com efeito, tenho que as partes, mesmo em sede coletiva, não podemdispor acerca do não alcance da parcela, ou melhor, da não consideração do tempo previsto em lei para tal fim, já que a normado art. 58, § 2º, da CLT é cogente, e de ordem pública, sendo infensa à negociação coletiva.

No entanto, da leitura do depoimento pessoal do autor entendo queeste admite não só existência de transporte coletivo como a sua compatibilidade com a jornada desenvolvida:

que o depoente trabalhou na reclamada por um ano e seis meses; que o depoenteregistrava o seu cartão-ponto; que tanto o horário de entrada e saída ficavam registrados corretamente; que ao que recordanão tinha apito que anunciava o início e término do intervalo; que o horário de intervalo dava uma hora; que os horários detrabalho do depoente ficavam registrados corretamente; que o depoente ia com o ônibus da empresa ao trabalho; queo horário do depoente era das 15h15min às 00h30min; que o depoente morava em São Sebastião do Caí na época em que trabalhavana reclamada; que há ônibus de linha intermunicipal de São Sebastião do Caí para Caxias do Sul; que na volta, às00h30min, o depoente demorava cerca de uma hora para chegar em casa

(grifei).

A possibilidade de uso de transporte coletivo pelo empregado afastao direito à consideração do período de deslocamento como tempo a disposição da empresa, conforme entendimento contido na Súmulanº 90 do TST.

Não há falar, de outra sorte, na reversão das custas processuais,considerando que não se trata de absolvição integral da condenação imposta à empresa.

Dou provimento para absolver a reclamada da condenação ao pagamentode horas in itinere.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A recorrente busca a modificação da sentença quanto à condenaçãoao pagamento de honorários assistenciais. Entende que a decisão afronta ao disposto no art. 14 da Lei nº 5.584/70, cujos requisitosnão se encontram atendidos, pois não há nos autos credencial sindical, além de contrariar o entendimento contido nas Súmulasnºs 219 e 329 do TST. Refere que a Emenda Constitucional nº 45 não altera o artigo 133 da CF e, tampouco, a Lei nº 5.584/70,apontando violação ao disposto no art. 5º, II, da CF.

Sem razão.

Na espécie, inexiste credencial sindical e há declaração de miserabilidadejurídica.

Entendo que, no âmbito do processo do trabalho, os honorários advocatícios,qualificados como assistenciais, são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos dasSúmulas nº 219 e nº 329, ambas do TST.

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Assim, nego provimento ao apelo.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

O recorrente, busca a adoção da remuneração, salário baseou piso normativo para o cálculo do adicional de insalubridade. Alega que a ausência de disposição legal impõe ao julgadora aplicação dos princípios gerais de direito e analogia para fundamentar a decisão e requer, por este fundamento, seja determinadoque o adicional de insalubridade tenha como base de cálculo a remuneração ou, sucessivamente, o salário base ou, ainda, opiso normativo da categoria profissional.

Sem razão.

Até que seja editada norma legal ou convencional a fixar base decálculo ao adicional de insalubridade diversa do salário-mínimo, este permanece aplicável por observação do art. 192 da CLT,excetuada a hipótese da existência de previsão normativa que preceitue expressamente base diversa e mais vantajosa à parcela.Tem aplicação à espécie a Súmula nº 62 deste Tribunal Regional.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicionalde insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposiçãocontratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Nego provimento.

REGIME COMPENSATÓRIO. VALIDADE

Não se conforma o recorrente com a decisão de origem quanto á validadedo regime de compensação horário. Afirma que o trabalho era prestado em ambiente insalubre, não existindo licença prévia daautoridade competente para adoção do regime compensatório na forma do art. 60 da CLT. Entende que o legislador buscou protegero empregado do trabalho em jornadas extraordinárias submetido a ambiente insalubre, prática degradante. Invoca o XXII do art.7º da CF que visa a adoção de medidas que promovam com a redução dos riscos inerentes ao trabalho e salienta que a Súmulanº 349 do TST foi cancelada em 25.04.2011 e transcreve jurisprudência. Refere que também havia a prestação habitual de horasextras, o que descaracteriza o regime de compensação semanal e atrai a aplicação do entendimento contido no item IV da Súmula85 do TST, existindo, nas normas coletivas a previsão de prorrogação máxima de dez horas por dia, superada em diversas oportunidades.Requer a declaração de invalidade dos regimes de compensação semanal quando adotado com a condenação da reclamada ao pagamentocomo extra das horas ilegalmente compensadas, excedentes à 8ª hora diária durante todo o contrato.

Com razão em parte.

O Juízo de origem reconheceu a validade dos registros de horárioe considerando que não foram demonstradas diferenças de horas extras, indefere a pretensão.

Primeiramente, entendo que não é possível validar o regime compensatóriosemanal adotado porque o trabalho do autor, como já decidido acima, era insalubre.

Registro que, a despeito do cancelamento das Súmulas nº 349 do TSTe nº 7 deste Tribunal Regional, entendo que, mesmo em atividade de caráter insalubre sem a prévia inspeção do estabelecimentodo empregador pelo Ministério do Trabalho, é válido o regime compensatório de jornada quando previsto em norma coletiva.

A combinação dos incisos XIII e XXVI do art. 7º da ConstituiçãoFederal não convalida a exigência prevista no art. 60 da CLT, porquanto o primeiro prestigia o princípio da autonomia dasvontades coletivas e o segundo prevê a compensação da jornada de trabalho.

Ressalto, entretanto, a recente edição da Súmula 67 deste TribunalRegional, cujos termos aplico por disciplina judiciária, ressalvando meu entendimento contrário: “REGIME DE COMPENSAÇÃOHORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigênciasdo art. 60 da CLT.

Assim, o quanto disciplinado e disposto nas normas coletivas nãotorna desnecessária a exigência a que alude o art. 60 da CLT, mormente porque a matéria é de ordem pública, insuscetível deajuste pela via coletiva, ou seja, infensa à negociação coletiva no aspecto.

Desta feita, porque adoto o entendimento contido no item III daSúmula nº 85 do TST (lembro que, no presente caso, a invalidação do regime compensatório semanal pelo trabalho insalubre sema autorização do art. 60 da CLT leva à adoção do referido entendimento), e porque não foram deferidas horas extras em razãodos demais fatos alegados pelo autor na petição inicial, dou provimento parcial ao recurso para condenar ao pagamento do adicional(de 50%) de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos,aviso-prévio e FGTS com 40%.

Saliento que estando limitada a condenação ao pagamento do adicionalde horas extras sobre aquelas irregularmente compensadas e, em tal caso, já que a empresa considerava, por evidente, regularo regime compensatório adotado, não há como perquirir de pagamento a ser deduzido da condenação.

Recurso provido em parte para condenar a reclamada ao pagamentodo adicional de horas extras sobre aquelas irregularmente compensadas com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos,aviso-prévio e FGTS com 40%.

PREQUESTIONAMENTO

Em atenção ao recurso e contrarrazões, tenho por prequestionados,para os efeitos previstos na Súmula nº 297 do TST, os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, aindaque não expressamente abordados na presente decisão (OJ nº 118 da SDI-1 do TST).

Ainda, atentem as partes para o teor do entendimento contido naOJ nº 119 da SDI-1 do TST (“É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própria decisãorecorrida. Inaplicável a Súmula n.º 297 do TST”), que adoto.

VALOR PROVISÓRIO ARBITRADO À CONDENAÇÃO

A recorrente busca a reforma da sentença quanto ao valor arbitradopara a condenação de R$ 50.000,00 e respectivas custas. Entende que o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximoe de 50 minutos por dia de trabalho, com adicional de 50%, para um contrato que perdurou de 21/05/2012 a 04/11/2013, ou seja,menos de 18 (dezoito) meses, não alcança esta quantia. Estima que a condenação ao pagamento do adicional de insalubridadenão supera R$ 15.000,00 e, das horas in itinere, R$ 12.000,00.

Merece reparo o julgado quanto ao valor fixado à condenação.

A importância resultante da condenação oriunda da ação terá suaapuração na fase de liquidação de sentença. Assim, o valor arbitrado pelo julgador de origem quando da prolação da sentençaexprime uma estimativa que, no caso, atingiu importância demasiada. A decisão condenou a ré a adicional de insalubridade emmáximo grau, com base de incidência sobre o salário mínimo, e reflexos em aviso prévio, horas extras, gratilficações de Natal,férias com 1/3 e FGTS com 40% e, ainda, 50 minutos por dia de trabalho acrescidos de 50% a título de horas in itinere.

Desta forma, considerando o período contratual de 18 meses, maisrazoável seria o arbitramento do valor de R$ 30.000,00, o que reduz em R$20.000,00 a importância fixada na sentença.

Ainda, neste aspecto, saliento que a presente decisão mantém a condenaçãoao pagamento do adicional de insalubridade, o que é estimado pela própria recorrente em até R$ 15.000,00 e exclui da condenaçãoo pagamento das horas in itinere. Paralelamente, há acréscimo na condenação a título de adicional de horas extrassobre todas as irregularmente compensadas. Assim, diante da presente decisão, entendo razoável reduzir o valor arbitrado peloJuízo de origem para R$30.000,00 e, considerando os provimentos parciais de ambos os recursos, para R$28.000,00.

Dou provimento parcial ao apelo, nestes termos.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Horas in itinere

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois, em relaçãoao transporte realizado ao final da jornada de trabalho (0h30min), entendoque deve ser mantida a condenação ao pagamento das horas in itinere, uma vez que a reclamada não se desincumbiu doencargo de provar a existência de transporte público compatível com o referido horário.

Considero que o reclamante, em seu depoimento, ao dizer “queo horário do depoente era das 15h15min às 00h30min; que o depoente morava em São Sebastião do Caí na época em que trabalhavana reclamada; que há ônibus de linha intermunicipal de São Sebastião do Caí para Caxias do Sul; que na volta, às 00h30min,o depoente demorava cerca de uma hora para chegar em casa“, não admitiu a existência de transporte público emrelação ao horário de término da jornada de trabalho. Ele apenas disse quehavia linhas de transporte intermunicipal, mas nada referiu quanto aos horários, tanto que a condenação imposta na origemficou limitada ao percurso percorrido após o término da jornada de trabalho pois, em relação ao horário de início da jornada(15h15min), é presumível a existência de transporte público compatível, o que não ocorre com o horário de término, que sedava no início da madrugada.

Por conseguinte, ao fundamento de que não houve confissão do reclamante,no particular, divirjo do voto condutor para negar provimento ao recurso da reclamada.

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS:

Acompanho a divergência, adotando idênticos fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

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