Jurisprudência trabalhista

TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEMARKETING

Identificação

PROCESSOnº 0021429-29.2015.5.04.0012 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: KARINA SARAIVA CUNHA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEMARKETING. Asligações telefônicas para conversação humana são permeadas por toda a sorte de sinais sonoros, que vão desde chiados até ruídoseletrônicos dos mais variados, sendo plenamente plausível a analogia à previsão do Anexo 13 da Portaria MTb nº 3.214/78 -Telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones. Devido o adicional deinsalubridade em grau médio.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante paracondenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termosda Súmula 37 deste Regional. À unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenaçãoem PLR integral relativa a todo o período da contratualidade; limitar a condenação a título de prêmio campanhae remuneração variável ao valor de R$500,00 mensais, mantidos os reflexos já definidos na sentença. Valor arbitrado à condenaçãoinalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de junho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida, que julgou parcialmente procedentea ação, recorrem as partes.

A reclamada interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos:adicional de insalubridade, telemarketing, operação com head set; prêmio campanha e remuneração variável, ônus daprova quanto aos critérios de pagamento e valor arbitrado; jornada de trabalho, validade dos registros, jornada compensatóriae reflexos; horas extras e intervalos intrajornada; PLR, prova do pagamento e critérios; FGTS.

O reclamante interpõe recurso ordinário adesivo quanto aos honoráriosde advogado.

Com contrarrazões das partes, vêm os autos para este Tribunal, ondeé concluso para análise.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO DA RECLAMADA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HEAD SET

A reclamada busca a reforma da sentença quantoà condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio decorrente da utilização de fones de ouvido do tipohead set. Sustenta que carece de amparo legal a decisão proferida que enquadrou a utilização de “headset” no Anexo 13,da NR-15. Argumenta que a Súmula 66 deste Tribunal Regional ao estabelecer que “é passível de enquadramento” admite que autilização dos fones não está descrita nas atividades elaborados pelo MTE. E, pior outra perspectiva, sustenta que não competeao Poder Judiciário interpretar a norma regulamentadora – que possui rol taxativo. Por cautela, afirma que sempre respeitouas normas e os limites de tolerância fixados pelo MTE, no que se refere à medicina e segurança ao meio ambiente do trabalho,de modo que o demandante jamais esteve exposto a condições insalubres de labor, conforme exposto pelo laudo técnico acostadonos Ids c135bfc e 818b118 dos autos. Transcreve subsídio jurisprudencial com decisões deste Regional e do TST.

Examino.

A sentença acolheu o pedido de adicional de insalubridade sob aseguinte fundamentação:

“[…] Foi deferido em audiência que cada parte juntasse um laudo acercadas condições de trabalho do autor em situação análoga, com o intuito de demonstrar se o ambiente era insalubre ou não.

Com base nos laudos periciaisjuntados, no teor da contestação e dos demais documentos dos autos verifico que a atividade desenvolvida pelo reclamante consistiaem realizar teleatendimento, com a utilização de fones de ouvido do tipo head set. Passo à análise do enquadramento das atividadesdo autor.

Entendo que a utilizaçãocontinuada de aparelhos head set configura o exercício de atividade insalubre em grau médio (recepção de sinais sonoros emfones), nos termos do Anexo 13 (item: Operações Diversas) da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE.

Tal conclusão decorre do fato de que diversos estudos publicados demonstramque a exposição continuada aos ruídos dos fones de ouvido (como ocorre no caso ora examinado) induz ao risco de perda auditiva.

Ajustada em audiência, a adoção de prova emprestada, a reclamadaContax juntou laudo pericial extraído do processo 0001315-13.2013.5.04.0021, com o seguinte teor:

III-TIPO DE ATIVIDADE E CONDIÇÕES DE TRABALHO

Na condição de Atendente Net I e Assistentede Serviços de Atendimento, a autora prestou serviços à reclamada no período de 28.01.2010 à 09.07.2012.

A empresa reclamada atua no ramo deCall Center.

Atividades da autora

Diz a reclamada que a reclamante comoAtendente Net I trabalhou no setor de retenção. Atendia (receptivo) clientes da NET destinados à retenção, ou seja, negociavacom os mesmos para continuassem na Net uma vez que buscavam cancelar assinaturas de banda larga, TV por assinatura e telefone.Oferecia vantagens para que o cliente permanecesse na base de assinantes.

Eventualmente telefonava para clientesda Net, juntamente com a Supervisão do Setor visando dar solução a problemas, como também telefonava para o Setor Técnicoda Net.

Recebia entre 25 e 30 ligações telefônicaspor jornada de trabalho.

Durante os atendimentos a reclamantedigitava dados do atendimento, seguindo protocolo – ocorrências. Quando entra a ligação do cliente já aparecem os dados relativosao mesmo na tela.

Operava computador com software próprioonde consultava dados sobre cada item, visando informação ao cliente.

O telefone é atendido via fone de ouvido(headset), havendo também tubo de voz.

Também fazia tarefas de atendimentode reclamações de clientes NET no tocante à quedas de sinal, vendas, reabilitação de sinal, busca de pagamentos, contestaçãode faturas (valores indevidos). Eram atendidos problemas de dívidas em geral dos clientes NET. O trabalho era receptivo.

Como Assistente de Atendimento atuouno Back Office, tinha a incumbência de executar as demandas relativas ao recebimento de e-mails de clientes, abrindo cadastrose verificando problemas. Telefonava para clientes, agendando visitas. Realizava entre dez e quinze ligações telefônicas pordia de trabalho.

Trabalhou no 2º andar do prédio, localem que havia cerca de 418 PAs e no térreo, local com 311 PAs. Fazia 6h20minutos, com dois intervalos de dez minutos e um devinte.

Poderia enviar fatura e eventualmentevender produtos.

Salienta que há o fornecimento de espumae tubo de voz individuais.

—–

Durante a inspeção visual constatamosque o setor de retenção não encontra-se mais no segundo andar, estando agora no térreo. O local comporta amplo ambiente compiso sintético, fluorescentes de 32 Watts, teto modulado, ar condicionado.

IV-INSALUBRIDADE

A reclamante laborava em ambiente isentode agentes agressivos, quer sejam físicos, químicos ou biológicos, pelo contido na NR-15.

Desse modo, tem-se que o trabalho desempenhadopela autora não pode ser tido como nocivo, principalmente num ambiente isento de ruído, agente que alguns assim classificampara o caso daqueles que atuam com headphone (headseat). Não há embasamento técnico para tanto, a saber:

-O ruído ambiental situa-se em tornode 65 dB(A).

-O volume dos fones em geral não ultrapassaa 70 dB(A) – volume máximo (que não é utilizado), tendo regulagem para o conforto no discador. O fone faz a recepção de vozhumana, não de ruídos.

Assim, em não havendo comprovaçõescientíficas de possíveis malefícios do trabalho com fones de ouvido, considerando-se ainda que a autora labora seis horaspor dia com intervalos, inexiste a possibilidade de enquadramento na legislação trabalhista.

Medições com cabeça mecânica, realizadapor especialistas, dão conta que não há ruído excessivo em fones do tipo utilizado pela reclamante. A reclamada demonstramedições desse tipo realizado por especialista no Rio de Janeiro. Informa possuir documento de fornecimento de espuma parao fone e tubos de voz. Veja-se que o anexo 1 da NR-15 trata de níveis elevados de ruído, por tempo de exposição. Não seriao caso.

Também, o anexo 13 dispõe sobre recepçãode sinais em fones, mas isso faz parte de um contexto de equipamentos antigos (telegrafia, código Morse, entre outras situações).Salvo em condições de trabalho em manutenção de linhas telefônicas, o atendimento de voz humana (no caso) não gera impactosauditivos.

Os postos de trabalho são dotados demesas reguláveis com regulagem inclusive para o suporte do teclado; cadeiras reguláveis, com braços também reguláveis.

Nada houve de insalubre

Com base na descrição de atividades do laudo juntado pela reclamada-recorrente,tenho por aplicável o entendimento contido na Súmula 66 deste Regional, “in verbis”: “A atividade de operador de telemarketing,com utilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministériodo Trabalho e Emprego”. Isso porque ficou demonstrado nos laudos periciais juntados pelas partes como prova emprestada (ID.5a285df – Pág. 3 e ID. 818b118 – Págs. 2-3) que o reclamante realizou durante o curso do contrato de trabalho atividades deteleatendimento, com utilização de fones de ouvido do tipo head set, estando, portanto, exposto à ação derecepção de sinais, em condição prejudicial à saúde. As ligações telefônicas para conversação humana são permeadas de todaa sorte de sinais sonoros, motivo pelo qual se aplica o disposto no Anexo 13 da Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria MTb3.214/78 – Telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones.

Nego provimento ao recurso.

REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PRÊMIO CAMPANHA.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferençasde remuneração variável e prêmio campanha no valor de R$ 600,00 por mês. Sustenta que é incontroverso que a remuneração variávele prêmio eram vinculados a metas mensais, estabelecidas de acordo com o jus variandi. Afirma que é induvidosa a ciênciado recorrido quanto aos critérios estabelecidos de acordo com o Modelo de Remuneração Variável – Operações NET (ID b10b6ed)e as fichas financeiras que demonstram o pagamento da referida parcela. Aduz que os referidos critérios são os seguintes:(i) quantidade de ligações – sub dividido em quadrantes de 1 a 4 e (ii) qualidade da chamada, sendo que este critério erasub dividido em outros, dependendo do grupo que o funcionário estava enquadrado, tais como TMA – tempo médio de atendimento,retorno do cliente para problema não resolvido, faltas injustificadas, dentre outros, sendo que o recorrido não se desincumbiude apontar as diferenças alegadas. Por outro lado, afirma que os empregados poderiam ser alocados em diferentes grupos deatendimento, os quais diferem entre si nas seguintes classificações: (i) Massivo – atende somente cliente pré-pago; (ii) MassivoLinha – cliente controle e pré-pago, internet; (iii) Premium – cliente pós-pago, controle e pré-pago, internet, cliente commaior rentabilidade; e (iv) Top Premium – cliente pós-pago, controle, pré-pago, e internet, clientes de maior rentabilidadee maior número de linhas. Argumenta que, portanto, para atingir as metas o recorridoestava condicionado ao seu empenho pessoal e comprometimento do que os critérios estabelecidos. Invoca os artigos 818da CLT e 373, I, do Novo CPC. Transcreve jurisprudência. Destaca os depoimentos das testemunhas Matheus Duarte Barcellos eRomeo Antônio Weber Darros, no sentido de que o reclamante tinha conhecimento das metas a serem atingidas. Pugna pela reformada sentença e, na hipótese de entendimento diverso, requer seja considerado o maiorvalor percebido à título de remuneração variável e prêmio campanha para fins de cálculo das aduzidas diferenças e não o valorde R$ 600,00 mensais, E, quanto às integrações da parcela, sustenta que não tem natureza salarial (art. 457 em seus§§ 1º, 2º e 3º e 458, ambos, da CLT) e não poderia integrar o repouso semanal remunerado, conforme, por analogia,a Súmula 225 do TST. Outrossim, pugna pela adoção da Súmula n° 340 do TST. Ainda, na hipótese de ser mantida a condenação,requer seja excluído o período em que o recorrido permaneceu em treinamento (de acordo com os seus registros de ponto), consideradosos dias efetivamente laborados, abatidos os valores já pagos.

Examino.

O reclamante afirma na petição inicial que a Reclamada pactuou opagamento de participação/comissões, supostamente, com base em metas mensais relacionadas a vendas de produtos. Refere que,quando da contratação, foi prometida remuneração variável que poderia chegar a mais de R$ 600,00 mensais. Alega que, muitoembora batesse as metas, as comissões não eram pagas devidamente, sendo que a reclamada nunca apresentou os critérios de avaliaçãode desempenho, individual ou coletivo. Aduz que a reclamada condicionava ao rendimento do trabalho e a apresentação mensalde boa “aderência” e de bom “TMO” (Tempo Médio Operacional – tempo falado + pós-atendimento indisponível) e que a dita “aderência”dependia de vários fatores, ligados ao tempo e ao desempenho de suas funções, por exemplo, caso demorasse mais do que 5 minutosno banheiro, atendimento a cliente em determinado número de minutos, faltas ainda que justificadas, pois já ficava com sua”aderência” comprometida. Tais metas, assevera, eram aplicadas para que não fossem atingidas, de tal modo que não recebiaos valores prometidos.

A primeira reclamada sustenta, na defesa, que todas as metasdefinidas eram plenamente atingíveis, restando impugnada qualquer alegação em sentido contrário na petição inicial com ointuito de não permitir o atingimento. Afirma ainda que não há qualquer previsão legal que obrigue o empregador a demonstrarmatematicamente como chegou ao valor e aos critérios para definição das metas atribuídas a seus empregados, descabendo asalegações do obreiro neste sentido.

O julgador de origem condenou a reclamada ao pagamento de “diferençasde “REMUNERAÇÃO VARIÁVEL” e “PRÊMIO CAMPANHA”, em valor equivalente a R$ 600,00, com repercussões em repousos semanais remunerados,13° salários, férias com 1/3, aviso prévio e horas extras (observado o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial397 da SDI-1 do E. TST), autorizada a dedução de valores pagos sob as mesmas rubricas.”. Ponderou o magistrado que a verificaçãoda efetiva existência das diferenças depende da análise de “critérios subjetivos” adotados pela empresa para o cálculo dasparcelas variáveis, bem como da performance do empregado no que se refere às metas estabelecidas. Assim, concluiu que os documentos anexados aos autos sob o Id b10b6ed não se prestam para tal fim, uma vezque não apontam os indicadores que demonstram as metas e objetivos atingidos pelos empregados, circunstância que obstaa aferição da regularidade dos pagamentos efetuados pela empresa. E, diante do dever de documentação do empregador, presumiudevidas as diferenças pleiteadas, esclarecendo que, para a apuração das diferenças mensais deverá ser dividido o valor arbitradopelo número de meses efetivamente trabalhados durante a contratualidade (considerando-se como mês integral a fração igualou superior a 15 dias).

Os demonstrativos de pagamento consignam valores a título de “prêmiocampanha” e “remuneração variável”, como por exemplo em junho, julho e agosto de 2014, nos valores de R$63,70, R$95,73 e 111,56a título de prêmio campanha e R$44,78, R$65,55 e R$89,06 a título de remuneração variável, respectivamente. (ID. 302fd81 -Pág. 1). Assim, entendo que, diante das alegações do autor, incumbia à reclamada apresentar a documentação relativa à políticade pagamento adotado, ônus do qual não se desincumbiu. Pelo princípio da aptidão para a prova, é da reclamada o ônus de provara correção dos valores adimplidos à empregada, porque, além de configurar fato impeditivo do direito do autor, é dela o deverde documentação do contrato de trabalho. Ou seja, cabia à reclamada, que detém o poder/dever de documentar a relação de emprego,apresentar os critérios de avaliação preestabelecidos pela empresa no início de cada campanha para o auferimento das verbasprêmio campanha e remuneração variável, documentos comuns às partes, independentemente de expressa determinação judicial,a fim de que se pudesse verificar se os valores e meses em que pagos foram calculados de acordo com os critérios estabelecidos.Nesse contexto, faz jus a reclamante ao pagamento de diferenças das parcelas denominadas de “prêmio campanha” e “remuneraçãovariável”.

Quanto ao valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) referido pelo autor,verifico que não há no contrato de trabalho e seu aditamento (ID. cb56aab – Pág. 4) qualquer valor estipulado em relação aoprêmio campanha e à remuneração variável. Quanto a esse aspecto, o autor afirma em seu depoimento que “havia um teto máximode comissão, no valor de R$ 600,00.” e, por sua vez, o preposto afirma que “o reclamante atingia de 150 a 200 reais de metaspor mês”. A testemunha convidada pelo autor, afirma que “geralmente sempre atingiam a meta e poderia acompanhá-las com o supervisor;o pagamento correto dos valores é relativo, pois o depoente nunca viu o dinheiro;…”. Já a testemunha Romeo Darros, levadapela ré, afirma que “na época em que o reclamante trabalhou na empresa, se operador batesse todas as metas iria ganhar 600reais, mas a média dava em torno de 300 reais;…”. (ID. 1eddf14 – Pág. 2).

Nesse contexto, considerando que “quase sempre eram atingidas asmetas”, conforme a testemunha do reclamante, e que a reclamada não trouxe aos autos a documentação para aferir o cumprimentoou não das metas, dou provimento parcial ao pelo para limitar a condenação ao valor de R$500,00 mensais, mantidos os reflexosjá definidos na sentença. Ressalto que os comprovantes e pagamento demonstram que a ré pagava integração dessas parcelasnos repousos remunerados, o que por si só afasta a tese de que a parcela não tem natureza salarial.

Cabe lembrar ainda que, nos termos do art. 457, §1º, da CLT,as comissões e percentuais pagos com habitualidade integram o salário, repercutindo em outras parcelas que possuam a remuneraçãocomo base de cálculo.

JORNADA DE TRABALHO

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode horas extras. Sustenta que observou o artigo 74, § 2º, da CLT, uma vez que foram trazidos aos autos os registros dehorário do contrato (Ids 12aaddb e 00efce3). Aduz que os controles de horário contêm anotações variáveis de início e términoda jornada e dos intervalos, o que, afirma, reforça a sua veracidade ainda que eventuais cartões não estejam assinados, atépela inexistência de previsão legal para o mesmo. Assim, sustenta, incumbia a autora produzir provas suficientes da invalidadedos cartões-ponto. Por outro lado, em relação ao depoimento da testemunha do autor, (ID. 1eddf14 – Pág. 2), sustenta que hácontrariedade flagrante com a tese da exordial em que a alegação do autor foi de que “A jornada de trabalho efetuada nuncafoi devidamente anotada nos seus registros de cartões pontos, uma vez que, por determinação da Reclamada, o horário registradoera inferior e diverso ao efetivamente desempenhado pelo Reclamante” e a testemunha afirma que não podia registrar jornada”.Além disso, afirma que a alegação de que “é possível trabalhar sem estar logado no sistema, como por exemplo no Bank Clock” não é tese da exordial, de modo que o juízo devia se ater aos limites da lide. Outrossim, no que tange ao depoimento desua testemunha (ID. 1eddf14 – Pág. 2), afirma que a conclusão do julgador é contrariada pela documentação dos autos, em especialos pontos, que ratificam o registro da jornada em períodos de 10-20 minutos, sendo que em nenhum momento foi arguido contraditade cargo de confiança (artigo 62 da CLT). Assim, sob afirmação de que os depoimentos das testemunhas são divididos, sustentaque a decisão deve ser contra quem tem o encargo probatório, no caso, o reclamante. Nesse sentido, destaca subsídio jurisprudencial.Por fim, em relação à quantidade de horas extras recebidas pela autora e registradas, afirma que em novembro de 2014 é possívelverificar, uma significativa quantidade de horas extras, o que se repete em diversos meses, não havendo indicio de fraude.Invoca os artigos 818 da CLT e 373, I, do Novo CPC. Pugna pela reforma da sentença que invalidou os cartões de ponto e, porcorolário, a invalidação do regime compensatório semanal, face a ausência de habitualidade. Sucessivamente, requer seja reduzidaa jornada arbitrada para 6 (seis) meses e excluído 20 (vinte) minutos por dia a títulos dos intervalos da NR 17, por teremsido usufruídos e pelo fato de que a testemunha do autor laborou por apenas 6 meses. Pugna pela adoção da Súmula 85 do TST.

Examino.

O autor declina na petição inicial que foi admitido para exercerjornadas de 6h20min, 36h semanais (das 17h40min às 00h00min). Porém, alega, sua jornada real era das 17h00min até por voltada 01h00min, quando saia a “Van” de transporte, que conduzia os trabalhadores, de volta, a suas moradias. Aduz que trabalhavatambém aos sábados, em pelo menos dois domingos por mês e em todos os feriados, cumprindo jornadas idênticas às semanais,sem receber a devida contraprestação ou lhe permitida a compensação das horas realizadas. Além disso, alega que não usufruíaintegralmente do intervalo intrajornada, tendo pausa de apenas 20 minutos para alimentação. Tampouco este pequeno intervaloera cumprido: algumas vezes, não lhe restava mais que cinco minutos para ingerir a comida que levava para o trabalho, e járetornar ao seu posto onde desempenhava atividades. Afirma que a jornada de trabalho efetuada nunca foi devidamente anotadanos seus registros de cartões pontos, uma vez que, por determinação da Reclamada.

A primeira reclamada, Contax, afirma na defesa que o autor foi contratadopara realizar jornada de trabalho de 6 horas e 36 horas semanais, com 20 minutos de intervalo. Além disso, afirma que o reclamantesempre usufruiu das pausas, dentre elas aquelas realizadas fora do posto de trabalho em 02 períodos de 10 minutos contínuoscada após os primeiros e antes dos últimos 60 minutos de trabalho – os quais não são consignados nos cartões-ponto, observadosos termos dos itens 5.3 e 5.4 do Anexo II, da NR 17, da Portaria nº3.751/90. Refere que a jornada laboral ocorria das 15h30minàs 21h50min, das 17h às 23h20min, dentre outros horários variados, conforme cartões ponto em anexo. Afirma ainda que utilizao sistema “T-CLOCK”, devidamente homologado por órgão competente, que registra através de “login” e “logout“a efetiva duração da jornada de trabalho do obreiro. (ID. eb6b9c0 – Pág. 15)

O julgador de origem, com base na prova testemunhal, declaroua invalidade dos cartões-ponto juntados aos autos pela primeira reclamada (Id’s 12aaddb e 00efce3), prevalecendo, assim, ajornada de trabalho declarada na exordial, sem prejuízo de eventual limitação pelos elementos existentes nos autos, nos termosda Súmula 338, III,do E. TST, ora adotada. Assim, considerando tais horários, o conteúdo da prova oral e o número dehoras extras adimplido durante a contratualidade (conforme verificado nos demonstrativos de pagamentos, entendeu comprovadaa existência de diferenças de horas extras em favor do obreiro, pelo que fixou os seguintes parâmetros e observações:

a)

Jornada de trabalho:

Desegunda-feira a sábado, exceto feriados nacionais, das 17h às 00h30min, com 20 minutos de intervalo intrajornada (Jornadade trabalho, frequência e período de intervalo intrajornada arbitrados por razoabilidade, considerando os elementos extraídosdo depoimento prestado pela testemunha convidada pela demandante e os limites impostos pelo depoimento prestado pelo autor.Salientoque a frequência arbitrada leva em consideração o labor em escala 6×1, tendo sido fixada a folga no domingo por razoabilidade…

Feriadosregionais existentes durante a contratualidade, das 17h às 00h30min, com 20 minutos de intervalo intrajornada(Jornadade trabalho, frequência e período de intervalo intrajornada arbitrados por razoabilidade, observados os mesmos critérios fixadosno item anterior).

b)Regime de compensação de horas

A compensação de horaspressupõe o correto registro da jornada, porquanto a irregularidade no controle da jornada impossibilita a aferição da compensaçãodas horas excedentes.Pelas razões expostas, entendo que o regime de compensação de jornada adotado pela reclamadaé inexistente.Sendo inexistente o regime de compensação de horas, considero inaplicável ao caso o entendimentoconsubstanciado nos itens III e IV da Súmula 85 do E. TST

(…)

f) Repercussões

Diante da habitualidadedas horas extras reconhecidas e em observância aos limites do pedido (arts.141 e 492 do CPC – aplicáveis subsidiariamenteao processo do trabalho – art. 769 da CLT), defiro a sua repercussão sobre os repousos semanais remunerados e feriados, 13°salários, férias com 1/3,verbas rescisórias e aviso-prévio.

O autor em seu depoimento afirma quanto ao horário de trabalho:”trabalhava das 17h40min à 00h, registrado no ponto; na realidade, trabalhava das 17h às 01h, quase sempre, pois estavam semprepressionando pelo cumprimento de metas; tinha um intervalo de 10 minutos, outro de 20, e mais um de 10 minutos;…” . Jáo preposto, declara que:

“a reclamante trabalhava das 17h40min às00h; o reclamante fazia poucashoras extras, em torno de 4 horas por mês; a folha ponto era assinada mensalmente pelo reclamante; o reclamante atingia de150 a 200 reais de metas por mês; o reclamante trabalhava em feriados regionais, conforme a escala; o autor trabalhava emescala 6×1.”

Por sua vez, a testemunha do autor, Mateus Duarte Barcellos,técnico de informática, esclarece:

“ficou 2 anos na empresa, e ficou cerca de meio ano trabalhando na mesmaequipe do autor; trabalham na mesma função, a de recorrência; o depoente não podia registrar as horas extras no cartão-ponto;isso era orientação geral da empresa; o reclamante fazia de 1h a 2h horas extras por dia;(…) é possível trabalhar sem estarlogado no sistema, como por exemplo no Bank Clock, utilizando as teclas crtl alt e del para continuar trabalhando logado nosistema do Generation; o comando crtl alt del fazia com que o registro do horário fosse desligado, mas o sistema continuavafuncionando;…”.

E, a testemunha Romeo Antônio Weber Darros, supervisorde call center levada pela ré, afirma:

não foi supervisor do autor; hoje está com 27subordinados; quando são feitas horas extras, ela são liberadas pelo planejamento, e lançada no sistema; só quem trabalhasem estar logado no sistema é o suporte; o autor não trabalhou com suporte; (…) o reclamante fazia atendimento ao clientee ativo para ligar para o técnico, saber porque o técnico não foi na casa do cliente; o sistema Ante Clock pode ser prorrogadopor 20 minutos, que serão inseridos na escala após o horário de término, transcorridos esses 20 minutos o gerente puxa a ligaçãopara a sua mesa e o funcionário é liberado; dificilmente ocorre de todos os operadores estarem em ligação no mesmo horáriode término da jornada, pois são escalas diferentes; se ocorrer de terem mais funcionários em ligações, é orientado que desligueme informem que irão retornar para o cliente em outro horário.

Nesse contexto, ao exame dos espelhos de ponto juntadosaos autos revelam que estes efetivamente não são fidedignos, como alegado na petição inicial. Como admitido pela recorrenteem suas razões de apelo os horários registrados (v.g., das 15:33:42 às 21:50:19, quinta, dia 26, ID. 12aaddb – Pág. 9) nãose coadunam com os limites das jornadas apontados pelo autor na petição inicial e em seu depoimento (das 17h à 01h), o quecontraria o efeito pretendido (validade dos registros). Isso porque o preposto esclarece que o horário de trabalho do demandante”trabalhava das 17h40min às 00h”, confirmando a alegação do autor nesse sentido. Não bastasse a testemunha do autor afirmaque “é possível trabalhar sem estar logado no sistema, como por exemplo no Bank Clock, utilizando as teclas “crtl alt e del”para continuar trabalhando logado no sistema do Generation”, o que vai ao encontro da tese da inicial de que “a jornada detrabalho não era devidamente anotada. Por outro lado, a testemunha da reclamada afirma que “quando são feitas horas extras, ela são liberadas pelo planejamento, e lançada no sistema;…”, oque permite concluir que os registros de horário juntados aos autos não refletem a real jornada de trabalho, seja porque havialabor com o sistema Bank Clock desligado, seja porque as horas extras somente eram registradas quanto liberadas pelo planejamento.Outrossim, na medida em que a testemunha do autor atesta que este laborava cerca de 1 a 2 horas extras por dia, tem-se quehá elemento de prova suficiente para que se acolha os limites declinados na petição inicial e acolhidos na sentença, em situaçãoque enseja a adoção da Súmula 338, II, expressamente referida.

Assim, inválido os registros de ponto, fica inválido o regime compensatóriode horas, adotado durante todo o contrato de trabalho. Em consequência, não há como reduzir a condenação a apenas seismeses do período contratual.

Quanto aos intervalos de 20 (vinte) minutos por dia a títulos dosintervalos da NR 17, o apelo não prospera porquanto a condenação não é relativa a essas pausas, mas ao intervalo de 1h previstono art. 71 caput, da CLT para jornada superior a seis horas. Por outro lado, entende esta relatora que são devidashoras extras (hora mais o adicional) e não só o adicional previsto no item IV da Súmula 85 do TST.

Nessa senda, nego provimento ao apelo.

INTERVALO INTRAJORNADA

A recorrente ressalta que consoante sedepreende dos documentos acostados aos autos, a jornada da recorrida era de 6 horas por dia, fazendo jus, portanto, ao intervalode 20 minutos diários, ante o anexo II da NR-17. Ademais, havendo reforma da decisão proferida, para que seja validado oscartões-ponto, deve ser observado o exposto no item IV da Súmula 437, TST, o qual estabelece que somente quando ultrapassadahabitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora. A legislaçãonão define o critério/conceito de habitualidade, todavia a Súmula 291do TST nos fornece por interpretação um critério, nosentido de que a prestação de serviço sem fração igual ou superior a seis meses acima da jornada contratual, seria habitual.Deste modo, analisando os cartões pontos, ora carreados, inexiste prestação de horas extras com habitualidade, o que fulminaa pretensão.Não bastasse isso, melhor entendimento, data venia, é que o intervalo para refeição e descanso é fixado pela jornadado cargo e não por eventual prorrogação como constou no decisum. Ademais, o entendimento não merece prosperar, sob pena deafronta ao artigo 71, § 1º da CLT. Isto posto, a r. sentença embora refira o artigo 71 da CLT, vai de encontro ao diplomana medida em que, para reconhecer o intervalo intrajornada este deve ser fixado com base na jornada contratualmente estabelecidae não pela jornada eventualmente praticada,razão pela qual, a recorrida tinha direito a 20 minutos de intervalo, nos termosde sua jornada contratual, excluindo, pois, a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes de intervalo intrajornada.Quanto ao período usufruído, sustenta que não há se falar em aplicação do item I da Súmula 437 do TST, pois a mesma contrariao disposto no § 4° do artigo 71 da CLT.A jurisprudência segue os argumentos aduzidos pela recorrente. Assim, pugna sejareformada a sentença, para que seja pago a reclamante apenas o período faltante do intervalo intrajornada suprimido, independentementeda (i) jornada arbitrada ou (ii) validade dos pontos.

Examino.

O juízo a quo considerou que cumprindo a reclamante umajornada superior a 6 horas, tinha o direito de um intervalo mínimo de 1 hora.

Esclareço, inicialmente, que o Anexo II da NR-17 “estabelece parâmetrosmínimos para o trabalho em atividades de teleatendimento/telemarketing nas diversas modalidades desse serviço, de modo a proporcionarum máximo de conforto, segurança, saúde e desempenho eficiente”, conforme previsto no seu item 1.

Acerca do intervalo intrajornada, prevê o art. 71 e § 1º, daCLT:

Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvoacordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º – Não excedendode 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar4 (quatro) horas.

Assim, o intervalo intrajornada de 20 minutos referidono item 5.4.1.2 do referido anexo somente prevalece sobre o de 15 minutos previsto art. 71, § 1º, da CLT, porque maisbenéfico. Ultrapassadas as 6h diárias, aplica-se o caput do art. 71.

Como havia prorrogação habitual da jornada contratual de seis horas,a reclamante faz jus ao intervalo intrajornada de 1h.

A lei define um período mínimo de pausa no trabalho para viabilizar,com dignidade, o repouso e alimentação do trabalhador, de modo que a supressão parcial do intervalo intrajornada o descaraterizaem sua essência. Neste contexto, o desrespeito ao período mínimo do intervalo intrajornada atrai a incidência do parágrafo4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, tornando devida ao empregado a remuneração integral do intervalo, desconsiderandosua concessão com duração inferior à prevista em lei, na forma da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintestermos:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

A matéria está pacificada no âmbito deste Regional pelaSúmula nº 63, in verbis:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Esclareço, ainda, não ser o caso de aplicação do critériode tolerância de minutos por batida de cartão, na medida em que o próprio horário contratual previa intervalo de apenas 20minutos.

Nego provimento.

PLR – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

A reclamada pretende a reforma da sentença quanto à condenaçãoao pagamento de diferenças de PLR. Sustenta que incumbia ao recorrido apresentar não somente as normas coletivas que amparariama sua pretensão, já que são provas do direito vindicado (fato constitutivo), como também eventual apontamento das diferençasque entendia devidas no período correspondente, o que não foi feito, de sorte que, não cumprindo, portanto, o seu ônus probatório,nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do Novo CPC, deve arcar com o resultado da sua incúria. Por outro lado, afirmaque o fundamento utilizado pelo nobre juízo singular para condenar a empresa não está correto, uma vez que o documento deID c3e3d3e demonstra que o recorrido recebeu o pagamento de PLR no valor de R$ 232,28 nos exatos termos do acordo coletivode trabalho, cláusulas 3ª, 4ª e 5ª do ajuste. Logo, considerando que o salário base do autor no mês de dezembro era de R$724,00, o valor equivalente a 35% é de R$ 253,40. Todavia, considerando a proporcionalidade do período contratual laborado,isto é, 11 meses no ano base, o valor a que fez jus foi de R$ 232,28, ou seja, aquele valor efetivamente pago pela empresa.Em razão do exposto, pugna pela reforma da decisão.

Examino.

O reclamante alegou na petição inicial que não recebeu os valoresatinentes às participações sobre os lucros e resultados auferidos pelas reclamadas no período em que perdurou seu contratode trabalho.

A reclamada sustenta na defesa que adota o pagamentode PLR com base na Lei nº 10.101/2000, alterada pela Lei nº 12.832/2013 e destaca que a empresa sempre alcançou o respectivopagamento ao autor nas oportunidades em que esteve elegível e/ou fez jus à percepção da referida parcela, conforme se inferenos recibos de pagamentos ora anexados. (ID. eb6b9c0 – Pág. 12).

O juízo de origem deferiu o pagamento da PLR integral relativaa todo o período contratual, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, sendo autorizada a dedução dos valorespagos sob as mesmas rubricas. Considerou o magistrado que, tendo ocorrido o pagamento de valores a título de PLR, a primeirademandada (empregadora) não juntou aos autos indicadores que demonstrem as metas e objetivos atingidos pelos empregados, circunstânciaque obsta a aferição da regularidade dos pagamentos efetuados, já que cabia à empregadora o dever de documentação do contratode trabalho para comprovar o correto adimplemento dessa parcela.

Destaco, diante dos argumentos da recorrente, que o artigo 2º daLei 10.101/2000 estabelece que:

A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entrea empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I – comissão paritáriaescolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redaçãodada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)

II – convenção ou acordocoletivo.

§ 1º Dos instrumentosdecorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participaçãoe das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidadeda distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintescritérios e condições:

I – índices de produtividade,qualidade ou lucratividade da empresa;

II – programas de metas,resultados e prazos, pactuados previamente.

Portanto, os índices de produtividade, qualidade ou lucratividadeestão relacionados com a empresa e não com a condição individual de cada trabalhador. A efetividade do programas de metas,resultados e prazos, também se referem a índices genéricos e não individuais de cada empregado, caso em que adquirem caráterde remuneração pelo trabalho prestado.

Conforme a petição inicial, o período contratual do reclamante foide 13.02.2014 a 19.07.2015.

A reclamada juntou norma coletiva relativa ao Programa de Participaçãonos Resultados – 2014 (ID. cfdea9e), cuja cláusula 5ª dispõe:

CLÁUSULAQUINTA-VALORES E ÉPOCAS DE PAGAMENTO

A PPR-2014 será devida no valor correspondentea 35% do salário nominal vigente no mês de dezembro de cada ano base, limitada a PPR ao valor de R$ 700,00 (setecentos reais).

O documento ID. 302fd81 – Pág. 3, dá conta de que o reclamante percebeuem dezembro de 2014 a quantia de R$ 724,00. Assim, considerando que foi admitido em 13.02.2014, e que percebeu R$ 232,28equivalente a 11/12 do valor, tenho que não há falar em ausência de índices de produtividade, porquanto o reclamante percebeuo valor máximo a título de PPR.

Quanto à PPR de 2015 não havia pretensão resistida ao tempo do ajuizamentoda demanda, na medida em que não havia ainda ajuste de participação nos lucros daquele ano.

Assim sendo, dou provimento ao recurso da reclamada, para excluirda condenação em PLR integral relativa a todo o período da contratualidade.

FGTS

A recorrente postula a reforma da decisão ao argumento de que carreouaos autos (IDs 67712d5 e b23620f), os extratos que demonstram o correto e tempestivo recolhimento de valores a título de FGTS.Quanto à incidência sobre as parcelas deferidas, sustenta que, na condição de parcela acessória, segue a mesma sorte do principal.

Sem razão.

Tendo em vista o deferimento de parcelas de natureza remuneratória,mantém-se a condenação quanto ao pagamento de FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas, acrescido da indenizaçãocompensatória de 40%, por acessória.

Nego provimento.

II – RECURSO ADESIVO

HONORÁRIOS DE ADVOGADO

O reclamante busca a reforma da sentença com a condenaçãodas reclamadas ao pagamento de honorários, fixados em 15% sobre o montante bruto da condenação.

Examino.

O magistrado indeferiu o pedido de pagamento de honorários de advogado,sob o fundamento de que o reclamante não se encontra representado por procuradores credenciados por Sindicato.

Ressalvado posicionamento pessoal, no sentido da aplicação do dispostono artigo 14 da Lei nº 5584/70, por disciplina judiciária, esta Relatora adota ao caso a Súmula 61 deste Regional, in verbis:”Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional”.

Assim, cabível a concessão do benefício da assistência judiciáriagratuita, com a correspondente condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com base nos artigos 98 e 99 do CPC, bastandoao beneficiário a juntada da prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com os custos do processo, admitidacomo tal a simples declaração desta condição, pela parte ou por seu procurador. Embora não esteja assistido pelo sindicatoprofissional da sua categoria, o reclamante declarou a ausência de condições para pagar custas e honorários (ID33b1a57), circunstâncianão infirmada por prova em sentido contrário.

Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário do reclamantepara condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termosda Súmula 37 deste Regional.

Assinatura

KARINA SARAIVA CUNHA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA (RELATORA)

JUÍZA CONVOCADA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

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