Jurisprudência trabalhista

TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO DE EPI COM CA.

Identificação

PROCESSOnº 0021839-94.2015.5.04.0333 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: KARINA SARAIVA CUNHA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO DE EPI COM CA.Não basta que o EPI fornecido tenha Certificado de Aprovação para que seja elidida a insalubridade, pois é necessário queeste abranja toda a área corporal sujeita a exposição nociva ao agente insalubre. Assim, é mantida a condenação porque nãoera fornecido macacão com manga longo, ocorrendo contato com os membros superiores do trabalhador, conforme apurado em inspeçãopericial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário de POLIMETAL METALURGIAE PLASTICOS LTDA. À unanimidade de votos, negar provimento ao recurso adesivo do reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de junho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida, que julgou procedente emparte a ação, recorrem as partes.

A reclamada, pelas razões de recurso, requer a reforma da sentençaem relação aos itens das horas extras (nulidade do regime de compensação), intervalos interjornadas, feriados, diferença doadicional de insalubridade para o grau máximo, diferenças de FGTS, FGTS com 40%.

O reclamante recorre adesivamente em relação aos itens do intervalointrajornada.

Com contrarrazões recíprocas, vem os autos para este Tribunal, ondeé distribuída na forma regimental e concluso para análise.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO.

A reclamada afirma que o reclamante laborava em regimede compensação de horário de trabalho, para supressão do trabalho em algum dia da semana, hipótese permitida e instituídano interesse dos próprios trabalhadores, conforme previsão contida no contrato de trabalho e nas anexas normas coletivas dacategoria. Argumenta que o banco de horas foi instituído nos termos da legislação vigente, mediante pactuação específica como Sindicato Profissional do autor, os quais contêm as regras estabelecidas entre as partes no que tange à compensação e/oupagamento da sobrejornada porventura devida. Aduz, ademais, no próprio contrato individual de trabalho já há menção quantoao regime compensatório, sendo o assunto tratado, ainda, em acordo para compensação de jornada. Observa que, mesmo sendo efetuadoo pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, adotou todas as medidas tendentes a neutralização dos efeitos doagente insalubre, razão pela qual estaria afastada a necessidade de inspeção do MTE. Nega a habitualidade na prestação dehoras extras e defende a cumulação dos sistemas de compensação semanal e banco de horas. Não acolhida a argumentação e fundamentosapresentadas, considera violados o princípio da autodeterminação coletiva, previsto no art. 7º, inciso XXVI da CF, tendo emvista que a convenção coletiva, livremente ajustada e em consonância aos requisitos legais, deve prevalecer, e prequestionao art. 7º, XIII, referindo que o legislador também excepcionou o próprio princípio da irredutibilidade do salário, admitindodisposição contrária em convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI). Reitera que o sistema é válido, pois encontra sustentaçãono art. 7º XIII, da CF e art. 59, § 2º, da CLT, os quais são prequestionados para todos os efeitos.

O juízo de origem declarou invalido o regime de compensação adotadoporque não aceita a adoção concomitante do regime de compensação mensal e banco de horas, o reclamante realizava horas extrashabituais e porque comprovada a existência da licença prévia prevista no art. 60 da CLT, tendo em vista que as atividadeseram incontroversamente insalubres. Condenou a reclamada ao pagamento de adicional de horas extras sobre a jornada irregularmentecompensada e de horas extras, quanto à jornada extraordinária excedente do regime compensatório.

Analiso.

As normas coletivas da categoria autorizam a compensação de horárionos seguintes termos:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA

CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA – COMPENSAÇÃODE HORÁRIO

Estabelecem as partes, com inteiroconhecimento de causa, para vigorar mesmo em situações consideradas insalubres, para as empresas que já o mantenham ou venhama manter, o regime de supressão, parcial ou total, do trabalho em 1 (um) dia da semana, com o consequente trabalho nos demais5 (cinco) dias, sob a forma de compensação, observando-se o limite diário de 10 (dez) horas, tudo na forma do contido nosarts. 59, § 2°, e 413, inc. I, da CLT.

33.1 – A faculdade outorgada às empresasrestringe-se ao direito de estabelecer ou não o regime de compensação. Uma vez estabelecido, não poderão suprimi-lo sem aconcordância prévia do empregado, salvo se decorrer de imposição legal.

33.2 – Os Sindicatos acordantes entendemque:

a – é do interessede ambas as categorias a manutenção do regime de compensação de horários para a supressão do trabalho aos sábados, mesmo queem atividades insalubres e independentemente de autorização administrativa;

b – a realização dehoras extraordinárias, mesmo que de modo habitual ou aos sábados, não descaracteriza ou invalida o regime de compensação oraprevisto.

33.3 – A revogação do contidonesta cláusula, por seu caráter de estipulação permanente, somente poderá ocorrer em decorrência de expressa disposição emrevisões de dissídio coletivo, convenções ou acordos coletivos ou sentenças normativas.

33.4 – Na vigência do regime de compensaçãode horário pela supressão do trabalho aos sábados, ressalvados os procedimentos mais favoráveis já praticados pela empregadora,os feriados que ocorrerem:

a – de segunda à sexta-feira serãoremunerados como mais um repouso (7.20 horas = 7,33 horas);

b – em sábados serão remunerados comohoras extras (à razão de 7.20 horas = 7,33 horas), com o adicional de 50% (cinquenta por cento):

b.1 – desde que haja proposta ou anuênciada empresa e adesão mínima de 75% (setenta e cinco por cento) dos empregados, comprovável em documento que contenha a assinaturadestes, é facultado, ao invés da remuneração das horas de feriado como extras, suprimir 07.20 horas da carga horária semanal,mediante redução da jornada em um ou mais dias, ou mediante ajuste de compensação anual.

CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA – COMPENSAÇÃODE HORÁRIO INTERSEMANAL

No regime horário em que não ocorracompensação de horas de trabalho, como previsto na cláusula anterior, e desde que observado o limite constitucional de 8 (oito)horas diárias, poderá haver compensação de uma semana para outra, trabalhando-se em uma semana 5 (cinco) dias de oito horase em outra 6 (seis) dias de oito horas, isto é, uma semana de 40:00 horas e outra de 48:00 horas, no máximo, visando a queos empregados gozem de folga alternada sábado sim e o seguinte não.

(…)

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA – REGIME ESPECIALDE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO

As empresas poderão adotar o regimede compensação previsto no art. 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Medida Provisórianº 2.164-41/2001, mediante proposta aprovada por maioria simples (50% + 1) dos empregados atingidos, através de votação secreta.

36.1 – A adoção do regime de compensaçãoora pactuado poderá ser para a empresa toda, ou para determinada unidade, setor ou linha de produção e quando, apesar de nãoabranger a totalidade da empresa ou unidade, atingir mais de um setor ou linha de produção, o “quorum” estabelecido no “caput”deverá ser aferido em relação aos empregados do conjunto desses setores ou linhas de produção atingidos pela adoção de talsistema horário.

36.2 – Dentro do período de vigênciadeste acordo, poderão ser estabelecidos diversos regimes de compensação especial com duração inferior a um ano cada um, demodo a atender às necessidades da empresa.

36.3 – O regime horário de que trataesta cláusula só passará a vigorar após 5 (cinco) dias corridos de sua aprovação.

36.4 – A empresa deverá apresentaraos empregados, com 48 (quarenta e oito) horas de antecedência e mediante afixação em quadro de avisos, as condições que regerãoo regime especial de compensação de horário e estes, depois de esclarecidas suas eventuais dúvidas, manifestar-se-ão pelaaprovação ou não da proposta formulada pela empregadora, através de escrutínio secreto, que, nas empresas obrigadas à constituiçãode CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes), será coordenado pelo Presidente e pelo Vice-Presidente desta e, nasempresas não sujeitas à constituição de CIPA, pelo empregado responsável pelo cumprimento dos objetivos da NR-5.

36.4.1 – Finda a votação, a CIPA, emreunião especial e extraordinária, procederá a apuração dos votos, lavrando ata em que constem os termos da proposta apresentadapela empresa e o resultado do escrutínio, após o que as cédulas utilizadas na votação serão eliminadas.

36.4.2 – Nas empresas não obrigadasà constituição de CIPA, concluída a votação, o empregado responsável pelo cumprimento dos objetivos da NR-5, na presença dosempregados abrangidos pelo regime especial de compensação de horário e de representante da empresa, procederá a apuração dosvotos, lavrando ata em que constem os termos da proposta apresentada e o resultado do escrutínio, após o que as cédulas utilizadasna votação serão eliminadas.

36.5 – Implantado o regime de compensaçãode que trata esta cláusula, apenas poderá ser alterado mediante aprovação de 2/3 (dois terços) dos trabalhadores abrangidos.

36.6 – A empresa deverá comunicar aadoção do sistema de compensação previsto por esta cláusula ao Sindicato dos Trabalhadores, podendo este requisitar cópiada ata relativa a sua aprovação.

36.7 – No caso de extinção do contratode trabalho, por qualquer forma, enquanto vigente regime de compensação estabelecido conforme o previsto nesta cláusula, apurar-se-ãoas horas trabalhadas a maior e/ou a menor pelo empregado no período, sendo pagas com adicional de 50% (cinquenta por cento)ou descontadas dos seus haveres rescisórios, conforme o saldo apurado seja de horas trabalhadas a maior ou a menor.

36.8 – Excepcionalmente, na vigênciadeste acordo, poderão ser estabelecidos diferentes regimes de compensação no período, devendo, porém, a apuração das horastrabalhadas a maior ou a menor pelo empregado ocorrer ao término do prazo de 1 (um) ano contado da implantação do primeiroregime, oportunidade em que, apuradas as horas trabalhadas e confrontadas com as que deveriam ter sido trabalhadas no períodoe deduzidas as decorrentes de ausências injustificadas registradas nos períodos previstos de trabalho a mais, se dessa operaçãoresultar:

a – número de horas prestadas superiorao que deveria ser trabalhado no período, as horas excedentes serão remuneradas como extraordinárias, com o adicional de 50%(cinquenta por cento);

b – número de horas prestadas inferiorao que deveria ser trabalhado no período, essas horas laboradas a menor serão desconsideradas e apenas compensadas em casode reclamação, judicial ou não, de diferenças de horas, normais ou extras, compensadas ou não.

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA – COMPENSAÇÕESDE HORÁRIO: RESSALVA GERAL

Fica estabelecidoque a simultânea adoção das compensações de que tratam as cláusulas nº 35 e/ou 36, supra, com os regimes de compensação dehorário previstos nas cláusulas nº 33 ou 34, acima, não invalidam estes.

Os registros de jornada demonstram que foi adotado um regime mistode compensação de jornada, que poderia ocorrer de forma semanal ou no sistema de banco de horas (registro de jornada – dezembrode 2013 a janeiro de 2014 – ID. 69973e4 – Pág. 1). Observo, ainda, que a partir de janeiro de 2015 o reclamante passou a receberhoras extras de forma habitual (ID. 6038eea – Pág. 16).

Entendo que a adoção de regime de compensação misto não torna implicaa nulidade do acordo, tendo em referência que o maior absorve o menor, obviamente, conforme redação de cada instrumento coletivo,o que se ajusta ao fato concreto.

Não ocorreu o pagamento habitual de horas extras, o que só vem aocorrer nos três últimos meses do contrato, que teve duração de 03.12.2013 a 18.04.2015.

Contudo, entendo que a autorização ministerial exigida no artigo60 da CLT é norma de ordem pública que prima pela integridade física e psicológica do trabalhador, não podendo ser afastadapor meio de negociação coletiva, posto que supera a esfera de direitos da classe ou categoria, e envolve um problema de saúdepública.

Nesse sentido, observo que o artigo 8º da CLT veda a interpretaçãojurídica no sentido de que o interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Inclusive tal questão é objeto da Súmula 67 deste Regional:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE.(Alterada pela Resolução Administrativa nº 10/2017 Disponibilizada no DEJT dos dias 17, 18 e19.05.2017, e considerada publicada nos dias 18,19 e 22.05.2017.) É inválido o regime de compensação horária em atividadeinsalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT. No caso de regime de compensação horária semanal, será devidoapenas o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas

Assim, pelos fundamentos, entendo que deve ser mantida a decisãode origem, não se verificando, no resultado final da análise, violação aos artigos 7º, inciso XXVI e XIII, da CF e art. 59,§ 2º, da CLT.

O uso de EPIs é questão de análise do Ministério do Trabalho, quemtem condições de avaliar e autorizar a realização de compensação em atividade insalubre, dadas as condições de trabalho verificadascaso a caso.

Nego provimento ao recurso, tendo-se por prequestionadas as questõesde fato e de direito invocadas nas razões de recurso, diante da apresentação de fundamentação explicita e prejudicial aosargumentos lançados, nos termos da Sumula 297 do TST.

INTERVALO INTERJORNADAS E DOS FERIADOS.

Quanto ao intervalo interjornada previsto no art. 66 daCLT, conforme se evidencia na documentação trazida em conjunto com a defesa apresentada, denota-se a inexistência de laborextraordinário habitual, tampouco de labor em intervalos menores que 11 (onze) horas entre uma jornada de trabalho e outra.Prequestiona os artigos 818 da CLT e 373, I do NCPC, que estabelecem as regras de distribuição do ônus da prova. Afirma queeventual desrespeito a tais artigos não dá direito ao pagamento do adicional de horas extras, porque não há na legislaçãoconsolidada qualquer previsão de horas extras quando ocorra a não concessão do intervalo interjornada ou entrejornadas. Apresentajurisprudência considera tal fato mera infração administrativa. Em relação ao trabalho em feriados, afirma que o autor sequercomprovou os dias em que eventualmente tenha laborado, ônus que lhe incumbia, à luz dos artigos 818 da CLT e 373 do NCPC,o que espera seja considerado por esta Colenda Turma, ante a manifesta necessidade de reforma da sentença.

O juízo de origem decidiu que:

Já no que diz respeito aos intervalos entre jornadas, à guisa de exemplo,tendo o autor encerrado sua jornada às 22h do dia 26.03.2014, constato que, no dia seguinte, ingressou no serviço às 7h26min,restando infringido o intervalo mínimo de onze horas previsto no art. 66 da CLT. Assim, conforme Orientação Jurisprudencialnº 355 da SDI-1 do TST, as horas dele subtraídas serão devidas como extras (hora + adicional), sem prejuízo da retribuiçãodo labor então prestado.

(…)

Por fim, quanto ao pedido da dobrados domingos e feriados trabalhados, como suprarreferido, nos controles de horário cuja validade foi declarada, não há registrode trabalho em domingos. Por outro lado, verifico que há registro de trabalho, por exemplo, no feriado municipal de 08.12.2014,sem a devida remuneração, nos termos do art. 9° da Lei n° 605/49, que prevê que o trabalho prestado em feriados não compensadosdeve ser pago de forma dobrada. É nesse mesmo sentido o entendimento da Súmula n° 146 do TST, que adoto. Sendo assim, é devidoao reclamante o pagamento em dobro dos feriados trabalhados, consoante se apurar em liquidação de sentença.

Examino.

A prova é do juízo, não é da parte, cabendo a este a análise, aindaque por amostragem, conforme se verifica na sentença de origem, onde são apontadas a violação ao intervalo mínimo de 11 horasprevisto no artigo 66 da CLT. Também foi informado o registro de feriado trabalhado, sem o devido pagamento em dobro, umavez que sequer são apresentados argumentos que enfrentem a conclusão da questão de fato.

Com efeito, a ora recorrente embora tenha se insurgido contra acondenação não impugna o demonstrativo apontado na sentença, restando, portanto, incontroverso o labor em desrespeito ao intervalomínimo de 11h previsto no art. 66 da CLT, o que permite a adoção da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST, verbis:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMOSOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadasprevisto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmulanº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Ora, o artigo 8º da CLT informa as fontes do direito do trabalho,onde está incluída a analogia, que autoriza a aplicação da interpretação legislativa apresentada na Orientação Jurisprudencialdo TST:

Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na faltade disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outrosprincípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único – O direito comum seráfonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Assim, considerando que o fato está comprovado e a decisão de origematende a orientação das instâncias superiores, não há falar em ilegalidade da decisão, nem violação dos artigos que estabelecema distribuição do ônus da prova.

Nego provimento ao recurso, tendo-se por prequestionadas as questõesde fato e de direito invocadas nas razões de recurso, diante da apresentação de fundamentação explicita e prejudicial aosargumentos lançados, nos termos da Sumula 297 do TST.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇASPARA O GRAU MÁXIMO.

A reclamada afirma que o reclamante jamais manteve contatocutâneo com óleos e produtos químicos, porque sempre recebeu e utilizou Equipamentos de Proteção Individual competentes, nostermos da Súmula 80 do C. TST, de forma que não ocorreu o contato com agentes insalutíferos em grau máximo. Refere que asluvas nitrílicas fornecidas são os equipamentos adequados para o trabalho com contato com óleo, conforme CA emitido pelo Ministériodo Trabalho e Emprego, sendo que o reclamante as recebia e utilizava, conforme consta das fichas de EPI”s, junto com cremesde proteção para a pele, protetor auricular, luva de proteção contra agentes químicos e mecânicos, óculos de proteção e sapatode segurança, necessários para a elisão da insalubridade nas atividades desenvolvidas durante o pacto. Prequestiona os artigos818 da CLT e 373, I, do NCPC, que estabelecem a distribuição do ônus da prova. Argumenta que não há, em qualquer setor daempresa, empregados em contato direto com óleos de origem mineral, os quais são utilizados unicamente no interior do maquinário.Requer, outrossim, a absolvição quanto à obrigação de pagamento da verba honorária ao nobre expert encarregado darealização da perícia, forte no art. 6º, caput, da Instrução Normativa nº 27 do C. TST. Em caso de manutenção da sentença,considerando que a recorrente entende que os honorários arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) são excessivos,em desconformidade com a complexidade, extensão e qualidade da perícia realizada, pugna, assim pela sua redução do valor para1 (um) salário mínimo nacional.

O juízo de origem acolheu as conclusões periciais e rejeitou asimpugnações lançadas pela reclamada, quanto à eficácia dos EPIs:

Noto que, por ocasião da inspeção, não houve divergência quanto às atividadesdesenvolvidas pelo reclamante, inclusive no que diz respeito ao “contato diário e permanente” com óleos (ID 9bb8bb0,pág. 1). Ademais disso, a perita considerou, para suas conclusões, o uso dos mencionados EPIs, afirmando que, “para corretaproteção seria necessário o uso de macacão ou avental de mangas longas, impermeáveis, para elidir o contato com óleos presentesem peças/componentes de máquinas” (ID dc02dc9, pág. 5). Assim, por seus próprios fundamentos, acolho as conclusões periciais.

Examino.

Os fatos avaliados pela perita decorrem de entrevista com as partese/ou representantes, não havendo impugnações por parte da reclamada, nesse aspecto, e de inspeção pericial realizada no localde trabalho (ID. 9bb8bb0; ID. dc02dc9).

O laudo descreve as atividades nos seguintes termos:

O reclamante na função de ferramenteiro, realizava atividades na área de industrialfazendo manutenção de dispositivos de equipamentos de fábrica e manutenção em equipamentos novos. Utilizava equipamentos comomáquinas retificas, torno e fresa e ferramentas manuais. Utilizava óleos minerais, óleos hidráulicos, Ilocut, Syntilo, w68,óleo queimado para fazer têmporas. O reclamante tinha contato cutâneo diário e permanente. Utilizava sapato de segurança,protetor auricular, luvas, óculos de proteção e creme. O reclamante não tinha contato com inflamáveis como também não adentravaem depósito de inflamáveis. Não tinha contato com explosivos. O reclamante não realizava atividade com eletricidade. Não havia,no local de trabalho do reclamante, armazenamento de combustíveis.

É incontroverso, ainda, o fornecimento e uso de EPIs, conforme listadono laudo:

Equipamentos de proteção individual

Evidenciado o registro de entrega de equipamentos de proteção individualdevidamente assinada pelo reclamante: – Creme de proteção para a pele – C.A. 11070 / 4232 – Protetor auricular – C.A. 5745/ 11512 / 11281 – Luva de manga curta para proteção contra agentes mecânicos – C.A.12407 – Luva de manga curta para proteçãocontra agentes químicos – C.A. 10005 / 9633 – Óculos de proteção – C.A. 16104 – Sapato de segurança – C.A. 4642

Contudo, o perito informa que os EPIs fornecidos não eram adequadosa elidir a exposição aos óleos de origem mineral pois, apesar de conterem o C.A., não cobriam todo o corpo do reclamante:

Em tal processo, o reclamante mantinha braços e antebraços, além de outraspartes do corpo desprotegidas, mantendo contato cutâneo direto com o produto químico citado. Somado ao fato que o reclamanterecebeu luvas com proteção química de manga curta – C.A. 10005 / 9633, que não protegem as partes do braço. Registre-se porfim, que para correta proteção seria necessário o uso de macacão ou avental de mangas longas, impermeáveis, para elidir ocontato com óleos presentes em peças/componentes de máquinas. O Sr. Renan concordou com o reclamante, quando o mesmo disseem seu depoimento, que utilizava óleo queimado e óleo mineral durante as atividades e que mantinha contato cutâneo com taisprodutos.

O Certificado de Aprovação apenas comprova a eficácia do EPI paraa parte do corpo específica ao qual se destina, e não de forma genérica para toda e qualquer exposição, não se verificando,no caso sob análise, violação a Súmula 80 do TST.

Escorreita, assim, a decisão de origem, que reconheceu o direitoao adicional de insalubridade em grau máximo e condenou a reclamada ao pagamento de diferenças.

Em relação aos honorários periciais, ultrapassada a questão da reversãopela manutenção do julgado, tenho que o valor fixado (R$1.500,00) está de acordo com o trabalho realizado, considerando aentrevista com as partes, vistoria no local de trabalho, além dos conhecimentos técnicos e formação profissional do expert,além de ser compatível com os valores usualmente praticados no âmbito desta 4ª Região.

DIFERENÇAS DE FGTS.

O reclamado considera que cabia ao reclamante apontar asdiferenças que entendia devidas à título de FGTS, o que não ocorreu. Considera que a condenação em tela é vazia, uma vez queo reclamante limita-se a referir que existem diferenças sem, todavia, apresentar as mesmas. Invoca a a OJ 301 da SBDI-I doTST, que desde já prequestiona, a qual exige do reclamante que defina exatamente o período em que não houve depósito ou quehouve em valor inferior, e questiona a distribuição do ônus probatório (artigo 818 da CLT, bem como o 373, inciso I do NCPC).Argumenta, por fim, que o extrato da conta vinculada é documento comum às partes e pode ser obtido de forma gratuita juntoà Caixa Econômica Federal.

O juízo de origem decidiu que:

É ônus da empregadora demonstrar a correta realização dos depósitos na contavinculada do trabalhador. No caso, a reclamada não se desincumbiu do encargo, já que o extrato juntado aos autos não evidenciaa realização de todos os depósitos pertinentes ao contrato do autor. À vista, pois, do disposto no art. 15 da Lei 8.036/90,determino o recolhimento à conta vinculada do autor do FGTS ainda não depositado, inclusive daquele incidente sobre as parcelasremuneratórias ora deferidas, com acréscimo de 40%, face à despedida sem justa causa operada (art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90).Em liquidação, virá aos autos o extrato da conta vinculada do autor para a apuração do exato montante das diferenças devidas.Autorizo a posterior liberação dos valores por alvará, à luz do inc. I do art. 20 da Lei 8.036/90.

Examino.

Efetivamente, o ônus probatório de quem alega o correto pagamento/recolhimentoé de quem paga, até porque tem direito de exigir o recibo de pagamento da obrigação. Assim, o ônus da prova quanto à regularidadedos depósitos de FGTS incumbe ao empregador, porquanto é dele o dever de documentação do contrato de trabalho.

Com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1 doTST, pela Resolução 175/2011, assentou-se na jurisprudência o entendimento de que o ônus da prova quanto à regularidade dosdepósitos do FGTS é regulado pelo princípio da aptidão para aprova, incumbindo à empresa a prova de fato impeditivo, modificativoou extintivo do direito do autor, conforme art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC/2015.

No caso, a reclamada não juntou aos autos os comprovantes de depósitosde FGTS e todo o contrato de trabalho e considerando que, ao contrário do alegado pela reclamada, a aptidão para a prova documentalera da empregadora, cumpre manter a condenação na forma como deferido na origem.

Provimento negado.

FGTS INCIDENTE SOBRE A CONDENAÇÃO.

Acreditando a reclamada na total reforma da sentença econsequente julgamento de improcedência da ação, não há falar em FGTS com 40% sobre as parcelas deferidas, pois o acessóriosegue a sorte do principal.

Uma vez mantida a condenação, nego provimento ao recurso.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

INTERVALO INTRAJORNADA.

O reclamante considera comprovado pela prova testemunhalque o intervalo para alimentação e repouso não era integralmente usufruído. Ocorre que a referência do juízo a tais processosdeu-se somente agora, após encerramento da fase de instrução, em sentença, sem que fosse referido o número do processo oumaiores detalhes de cada um dos supostos processos, para que pudesse ser analisado o contexto probatório, assim como a épocaem que ocorreu. Afirma que a reclamada já é conhecida na comarca de São Leopoldo em razão da supressão parcial do intervalointrajornada de seus empregados, indicando reclamatórias onde foi cabalmente demonstrada a violação (0021861-55.2015.5.04.0333;0021443-43.2015.5.04.0002; 0020358-47.2015.5.04.0026; 0021831-17.2015.5.04.0334). Argumenta que, ao contrário do que referiuo juízo em sentença, da análise dos processos citados acima, verifica-se que era comum dentro da empresa que não fosse concedidoo intervalo intrajornada completo aos funcionários, o que corrobora o único depoimento testemunhal colhido nos autos. Inclusive,o histórico de processos citados acima, corrobora a impressão da testemunha de que todos na reclamada tivessem o intervalode 30 minutos.

O juízo de origem decidiu que:

Quanto aos intervalos intrajornada, tenho por regularmente gozados, na formado art. 71 da CLT, conforme horário pré-assinalado.

Examino.

Uma vez que a reclamada apresenta registro de jornada com a préassinalação do horário de intervalo, que possuem presunção de validade, cabe ao reclamante provar condição de fato diversa.

Ao prestar depoimento o reclamante afirma que (…) o horário deintervalo do depoente era por volta do meio-dia, fazia em torno de 30min; que nunca conseguia fazer uma hora de intervalo,em razão da atividade de manutenção, no máximo fazia pouco mais de 40min; que embora revezasse com o colega Luís, o intervalo,ainda assim não conseguia fazê-lo integralmente; que almoçava no refeitório.

A testemunha Felipe Muller, convidada pelo reclamante, disse que:

(…) trabalhou mais de ano com ele; que não trabalhou no mesmo setor do autor;que o reclamante trabalhava na ferramentaria; que o depoente trabalhou em diversos setores, tinha contato com o autor quandohavia manutenção e no horário de almoço; que o depoente tinha 30min de intervalo para almoço; que sempre foram 30min de intervalo;que o depoente batia cartão-ponto apenas no horário de entrada e saída, mas não no horário do almoço; que o depoente almoçavano refeitório, em torno do meio dia; que o depoente permanecia por uns 15min nesse local; que chegou a almoçar algumas vezesjuntamente com o reclamante; que não apenas almoçava no mesmo horário, sentava à mesa com o autor; que estima que umas 3 ou4 vezes por semana isso acontecia; que geralmente o autor almoçava no horário do depoente; que ao que sabe todos da empresatinham intervalo de meia hora; que às vezes conversava com o autor depois de sair do refeitório

Efetivamente não se pode desconstituir os documentos apresentadoscom base no depoimento da testemunha ouvida a convite do reclamante, porquanto é confuso e não guarda correlação com o própriodepoimento do reclamante, demonstrando falta de conhecimento sobre os fatos. Observo que desde a petição inicial o reclamanterefere intervalo superior ao referido pela testemunha (Durante toda a contratualidade gozava de, no máximo, 30/40 minutosde intervalo para alimentação e repouso – ID. 967331b – Pág. 2).

Tratando-se de questão de fato, não posso admitir a resolução dalide pelo simples resultado de outras demandas, cabendo a parte produzir prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 doCPC. De outra parte, não há esclarecimentos do motivo pelo qual a atividade de manutenção impedia a fruição integral do intervalo,tratando-se de mero argumento falacioso.

Nesse contexto, nego provimento ao recurso.

Assinatura

KARINA SARAIVA CUNHA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA (RELATORA)

JUÍZA CONVOCADA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

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