Jurisprudência trabalhista

TRT4. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. VÍNCULO DE EMPREGO COM ENTE PÚBLICO.

Identificação

PROCESSO nº 0022172-69.2016.5.04.0411 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

EMENTA

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. VÍNCULO DE EMPREGO COM ENTE PÚBLICO. Hipótese em que a reclamante foi contratada por interposta pessoa para laborar como agente comunitária de saúde junto a posto de saúde do município reclamado, em desalinho à Lei 11.350/2006, o que a despeito da irregularidade da terceirização de mão de obra, não autoriza que se reconheça o vínculo de emprego diretamente com o município demandado, ante a ausência de submissão a concurso público, o que levaria, caso contrato houvesse, à sua nulidade. Inteligência das Súmulas 331, item II e 363 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamante (LEONARA DOS SANTOS SILVEIRA).

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2018 (quinta-feira).

RELATÓRIO

A reclamante recorre da sentença proferida pela juíza Patricia Dornelles Peressutti, que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, em razão da incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, quanto ao período de 14/06/12 a 09/08/12 e julgou improcedente a ação em face de Instituto dos Lagos Rio e Município de Viamão.

Com contrarrazões do 1º reclamado INSTITUTO DOS LAGOS – RIO, os autos sobem ao Tribunal e o Ministério Publico do Trabalho opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Vínculo de emprego com o ente público. Reintegração. Agente Comunitário de Saúde.

A reclamante recorre, reiterando a assertiva de que a sua contratação e demissão pelo 1º reclamado INSTITUTO DOS LAGOS – RIO decorreu de terceirização irregular de serviços pelo 2º reclamado Município de Viamão. Sustenta que a contratação de agentes de saúde comunitário só pode ser realizado através de entes pertencentes à administração pública direta e que foi contratada por meio de processo seletivo para prestar serviços exclusivos ao Município de Viamão no período de 10/08/2012 à 01/08/2016, em atendimento ao disposto no art. 9º da lei Federal 11.350/2006. Argumenta que, embora o TCU considere válida a contratação de serviços de saúde através de Organizações Sociais, o mesmo não prevalece em relação a contratação de Agentes de Saúde Comunitária, na medida em que a Emenda Constitucional nº 51/2006 é expressa ao definir um regime diferenciado para essa classe trabalhadora. Pede seja declarada nula a sua contratação pelo 1º reclamado em 10/08/2012, e reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o Município de Viamão e, por consequência, declarada a nulidade da demissão ocorrida em 01/08/2016, com determinação da sua reintegração no emprego junto ao Município reclamado. Sucessivamente, requer seja reformada a sentença, declarando-se nula a despedida da reclamante com a consequente reintegração da mesma ao vínculo mantido com o 1º reclamado, bem como, o pagamento de todos os salários e verbas salariais no período em que ficou afastada.

Examino.

A reclamante foi contratada para o cargo de agente comunitário de saúde em 14/06/2012 pelo 2º reclamado Município de Viamão após ser aprovada em processo seletivo e teve o contrato de trabalho rescindido em 10/08/2012. Nesta mesma data foi contratada pelo 1º reclamado INSTITUTO DOS LAGOS – RIO para prestar novamente serviços de agente comunitário de saúde, com atuação no Posto de Saúde do Município de Viamão, tendo o contrato de trabalho rescindido sem justa causa em 10/08/2016.

Na ação, a reclamante pede que seja declarada nula a sua contratação pelo Instituto Lagos Rios, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego com o Município Reclamado e a declaração da nulidade da demissão ocorrida em 01/08/2016, bem assim que o Município de Viamão seja condenado a reintegrá-la no emprego, com o pagamento dos salários, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras, adicional noturno, horas de sobreaviso, adicional de insalubridade, diferenças de dissídio, salário Família, auxílio alimentação, vale Rancho, repousos, feriados e FGTS, e demais parcelas de natureza salarial, em parcelas vencidas e vincendas, desde a data do seu afastamento até que seja implementada a sua reintegração ao emprego. Sucessivamente, requer a condenação do 1º reclamado INSTITUTO DOS LAGOS – RIO na sua reintegração no seu emprego, com o pagamento dos salários e demais vantagens, desde a data de sua demissão até o momento de sua reintegração ao emprego. Sucessivamente, ainda, pede o reconhecimento da sua condição de detentora de estabilidade pré-eleitoral da reclamante, com a declaração da nulidade da dispensa ocorrida em 01/08/2016, e o pagamento dos salários desde a demissão até o término da estabilidade eleitoral, qual seja, a posse da prefeitura da Viamão em 01/01/2017, e reflexos.

Na sentença, a reclamante teve indeferidos os pedidos de declaração de nulidade da sua contratação pelo Instituto Lagos Rios em 10/08/2012 e consequente pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com o Município Reclamado e da sua reintegração no emprego pelo município reclamado a contar da rescisão do contrato de trabalho ocorrida em 10/08/2016. Conforme fundamentos da sentença:

“A reclamante não era servidora pública. Não realizou concurso público. Embora prestasse serviços em favor de ente público (Município de Viamão), seu empregador era empresa privada (Instituto dos Lagos Rio). A reclamante era empregada, regida pela CLT, não havendo qualquer fundamento para a declaração de nulidade da despedida e para a sua reintegração como servidora pública estatutária ou como empregada, já que tampouco era detentora de estabilidade ou garantia de emprego.

Há, ademais, vedação ao reconhecimento de vínculo de emprego com o Município, já que a reclamante não se submeteu a concurso público, o que levaria, caso contrato houvesse, à sua nulidade, sendo devidos apenas os salários e o FGTS, nos termos da Súmula 363 do TST, não havendo direito, portanto, à reintegração.

Quanto ao desligamento da reclamante da reclamada Instituto dos Lagos Rio, não há qualquer nulidade, porquanto, no ordenamento jurídico pátrio, a despedida é direito potestativo do empregador, que não precisa justificá-lo. A reclamante não era detentora de qualquer estabilidade, tampouco tinha seu contrato de trabalho suspenso, únicas hipóteses em que não pode haver a despedida sem justa causa. Nada a deferir.

Indefiro os pedidos das alíneas a, b, c, d, e, f e g do petitório da inicial.”

No caso dos autos, não se discute sobre a contratação temporária administrativa havida entre a reclamante e o município no período anterior a 10/08/2012, o que de fato, tal como pontuado na sentença, atrairia a incompetência desta Justiça Especializada para examinar o feito. A pretensão da reclamante no feito guarda relação com o período em que foi contratada pelo 1º reclamado INSTITUTO DOS LAGOS – RIO no cargo de agente comunitário de saúde.

Com relação a este período, consta nos autos o contrato individual de trabalho firmado em 10/08/2012 entre a reclamante e o 1º INSTITUTO DOS LAGOS – RIO para a função de agente comunitária de saúde, bem assim o contrato de gestão e seus aditivos firmados ente o município de Viamão e o 1º reclamado, tendo como objeto “a Gestão e Cooperação técnica no desenvolvimento institucional e educacional para realizar as atividades, pertinente aos programas relacionados no Anexo I”.

A Lei 11.350/2006, que dispõe sobre a contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate ás Endemias, estabelece nos seus art. 2º e 16º que:

“Art. 2º O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei, dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, na execução das atividades de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional.

(…)

Art. 16. É vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias (…).

Disso depreende-se que a terceirização dos serviços de saúde do Município é vedada, devendo a contratação de agentes comunitário de saúde ser realizada diretamente pelo ente público, exceto nos casos de combate a surtos epidêmicos, quando se admite a terceirização, situação, todavia, não verificada nos autos.

A situação delineada nos autos configura terceirização irregular de mão de obra, ante o fato do ente público ter se valido de serviços terceirizados na atividade de agente comunitário de saúde.

Essa situação, todavia, não autoriza que se reconheça o vínculo de emprego com o município demandado. Nesse sentido, o entendimento vertido no item II, da Súmula 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(…)

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

(…)

Ainda, tal como pontuado na sentença, há vedação ao reconhecimento de vínculo de emprego com o Município, já que a reclamante não se submeteu a concurso público, o que levaria, caso contrato houvesse, à sua nulidade, sendo devidos apenas os salários e o FGTS nos termos da Súmula 363 do TST, não havendo direito, portanto, à reintegração. Sinalo quanto a este aspecto que, diferente do que sugere a recorrente, sequer resta demonstrado nos autos que nessa contratação, tenha se submetido a processo de seleção pelo 1º reclamado para o exercício da função de agente comunitário de saúde, conclusão esta não possível de alcançar pelos documentos de IDs 7a77427; a66800d; c3d9b6d.

Em vista disso, não se cogita de ilegalidade da despedida ou da estabilidade aduzida pela reclamante, sendo indevida a sua reintegração pelo 2º reclamado, não havendo falar em remuneração do período de afastamento, tampouco, em indenização por dano moral decorrente de rompimento ilegal do contrato de trabalho.

A decisão encontra amparo no entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº 363 do TST . CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Quanto ao desligamento da reclamante da reclamada Instituto dos Lagos Rio, partilho do entendimento da julgadora de origem no sentido de que não há qualquer nulidade, tendo em vista que a despedida é direito potestativo do empregador. A reclamante não era detentora de qualquer estabilidade, tampouco, tinha seu contrato de trabalho suspenso, únicas hipóteses em que não pode haver a despedida sem justa causa.

Nego provimento ao recurso.

2. Reintegração no emprego. Estabilidade eleitoral

Insurge-se a reclamante em face da sentença que não reconheceu a ela a condição de detentora do direito à estabilidade eleitoral. Argumenta que, mesmo não sendo de fato uma servidora pública, é notório que o seu trabalho é considerado como agente público, sendo aplicado as proteções do artigo 73, caput, da Lei 9.504/97. Requer, de forma sucessiva, aos pedidos já examinados, seja reformada a sentença para que seja reconhecida a estabilidade pré-eleitoral com o consequente pagamento de todos os salários e demais verbas salariais durante o período compreendido entre a sua dispensa até 01/08/2016.

Examino.

O art. 73, V. da Lei nº 9.504/97 veda a exoneração de servidor público, na circunscrição do pleito, no três meses que o antecedem e até a posso dos eleitos.

A reclamante não realizou concurso público, portanto, não era servidora pública, tampouco, pode ser equiparada a tanto, por expressa vedação constitucional. Era empregada celetista do Instituto dos Lagos Rio, o qual não se enquadra no conceito de agente público constante no caput do art. 73 e a quem é atribuída a proibição prevista no referido artigo.

Nego provimento ao recurso.

3. Dano moral

Confiando na reforma da sentença quanto ao pedido de reintegração no emprego pela ilicitude da rescisão imotivada do contrato de trabalho, a reclamante requer o pagamento de indenização por dano moral.

Sem razão.

Conforme já examinado, não se cogita de ilegalidade da despedida ou da estabilidade aduzida pela reclamante, sendo indevida a sua reintegração pelo 2º reclamado, não havendo falar, assim, em indenização por dano moral decorrente de rompimento ilegal do contrato de trabalho.

Nego provimento ao recurso.

4. Plus salarial

A reclamante busca a reforma da sentença que rejeitou o pedido de pagamento de plus salarial pelo exercício de atividades estranhas à função contratada. Sustenta que uma vez exigido o cumprimento de atividades além daquelas previstas na Lei, independente de ensejarem ou não maior responsabilidade, faz jus a um acréscimo salarial pelo acúmulo de funções. Destaca que as atividades previstas para o cargo da reclamante constam no CBO 5151-0. Refere demonstrado pela prova que ficou incumbido à reclamante e às demais agentes comunitárias contratadas pelo 1º reclamado a entrega de IPTU, o que implicava que ficassem além do seu horário para poder cumprir com toda a demanda. Além disso, além de realizar os acompanhamentos, tinham que elaborar relatórios semanais.

Examino.

Nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, entender-se-á que o trabalhador se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Nesse passo, considero lícito até mesmo que o empregador designe novas atribuições ao empregado no curso da execução contratual, desde que estas não ultrapassem o grau de complexidade compatível com o cargo ocupado.

No caso, é incontroverso que a reclamante ocupava a função de agente comunitária de saúde, cujas atividades descritas na CBO, conforme transcrito pela recorrente, são as seguintes:

“I – a utilização de instrumentos para diagnóstico demográfico e sociocultural da comunidade;

II – a promoção de ações de educação para a saúde individual e coletiva;

III – o registro, para fins exclusivos de controle e planejamento das ações de saúde, de nascimentos, óbitos, doenças e outros agravos à saúde;

IV – o estímulo à participação da comunidade nas políticas públicas voltadas para a área da saúde;

V – a realização de visitas domiciliares periódicas para monitoramento de situações de risco à família; e

VI – a participação em ações que fortaleçam os elos entre o setor saúde e outras políticas que promovam a qualidade de vida.”

Acerca das atividades realizadas pela autora, a prova oral refere o seguinte:

“que não houve determinação do Instituto para entrega, pelos agentes, de IPTUs; que, em reunião, foi colocado, em comoção à situação financeira do Município, que os agentes, dentro das rotas, junto com a visita, entregassem os documentos; que sempre foi dito que não era para os agentes desviarem da rota ou sacrificarem seu serviço para fazerem tal tipo de entrega.” – preposto do 1º reclamado INSTITUTO DOS LAGOS – RIO

“… que os agentes trabalham na rua, fazem visitas nas casas e o acompanhamento de idosos, gestantes e crianças; que os agentes são o elo de ligação da comunidade com o posto de saúde; que houve uma oportunidade em que fizeram entrega de IPTU; que dependendo do endereço de entrega, tinham que desviar de sua rota normal; que a situação perdurou por cerca de um mês; que não recorda quando isso ocorreu; que em alguns dias isso ensejou a extensão da jornada em 30 minutos ou uma hora, o que foi registrado nos controles de horário; pelo procurador da reclamante: que não sabe se todos registravam no ponto quando estendiam a jornada; que também ocorreu de acompanharem o pessoal de combate a endemias; que isso ocorria no Verão, em todos os anos; que eram os agentes comunitários de saúde que faziam os relatórios de endemias; que era para os relatórios serem feitos pelo pessoal de endemias; que os relatórios eram semanais…” – primeira testemunha da reclamante: Roberta dos Reis Chumanski

Os elementos de prova existentes nos autos não evidenciam a novação objetiva do contrato apta a ensejar o pagamento de plus salarial por acúmulo de função.

A realização de entrega de IPTU no período de um mês, em conjunto com as atividades de agente comunitária, não implicam maior responsabilidade que já detém o cargo de agente comunitário de saúde. De outra parte, a prova demonstra que os agentes comunitários de saúde contratados pela 1ª reclamada acompanhavam, no verão, a equipe de combate a endemias, bem assim que todos os agentes de saúde elaboravam os relatórios semanais, do que concluo, na mesma linha da sentença, que a atividade é inerente ao cargo de agente de saúde no âmbito da reclamada, mormente ante o previsto no item vi da cbo transcrito pela recorrente, estabelecendo que estabelece a participação dos agentes de saúde comunitário em ações que fortaleçam os elos entre o setor saúde e outras políticas que promovam a qualidade de vida.

Reputo, na mesma linha da sentença, indevido o pagamento de adicional por acúmulo de funções.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

5. Incentivos adicionais

A reclamante insurge-se contra o não acolhimento do pedido de pagamento de ‘incentivos adicionais”. Afirma que o benefício pleiteado foi instituído pelo Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Portaria nº 838/2012, a qual estabelece o dever dos Municípios membros repassarem o referido benefício a seus Agentes Comunitários de Saúde, ficando também a encargo do Município a criação de Lei Municipal com o intuito de definir se o referido benefício será repassado a título de prêmio ou bonificação. Além disso, refere que em 2006 a Lei Federal nº 11.350 regulamentou especificamente o art. 198, § 5º da CF, estabelecendo inclusive a existência de um incentivo adicional pago no último trimestre de cada ano, vejamos o que dispõem o art. 9º-C em seu caput e parágrafo 4º. Ressalta que a existência de incentivo adicional (14º salário) tem sua origem anterior à Lei nº 11.350/2006, pois já previsto na Portaria do Ministério da Saúde nº 1.350/2002 e que o Ministério da Saúde, como forma de incentivar os Agentes Comunitários de Saúde, repassa à prefeitura valores a serem divididos pelo número de agentes registrados no cadastro de equipes e profissionais, conforme quantitativo apurado no mês anterior à respectiva competência financeira, para fins de pagamento da parcela intitulada “incentivo adicional”, conforme previsto na a Portaria Estadual nº 892/2012. Transcreve jurisprudência.

Examino.

A reclamante, empregada do 1º reclamado, sujeita-se às disposições estabelecidas pelas normas da sua categoria profissional, não fazendo jus aos benefícios estabelecidos aos agentes comunitários de saúde do município.

Ademais disso, a matéria relativa ao pagamento de adicional de incentivo financeiro ao agente comunitário de saúde é de exame reiterado no TST, nos seguintes termos:

RECURSO DE REVISTA. 1. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

A jurisprudência desta Corte Superior considera que a concessão de qualquer vantagem pecuniária ou aumento de remuneração pelos órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta é condicionada à autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, de iniciativa do Chefe do Executivo Municipal, sendo, ainda, imprescindíveis, a prévia dotação e a observância dos parâmetros fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal. Inteligência dos artigos 37, X, e 169 da Constituição Federal. Dessa forma, a criação do Incentivo Financeiro Adicional por meio de portaria do Ministério da Saúde, sem expressa autorização legislativa, inviabiliza a concessão da parcela como vantagem pecuniária a ser paga aos agentes comunitários de saúde. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. 2. (…)

(RR – 284-83.2013.5.02.0062, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 02-03-2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11-03-2016)

(…) AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. O Regional deferiu o incentivo criado por portaria do Ministério da Saúde, sem expressa autorização legislativa específica. A jurisprudência desta Corte Superior vem entendendo que a Portaria do Ministério da Saúde que instituiu o referido incentivo financeiro e determinou seu repasse aos fundos municipais de saúde não criou vantagem pecuniária para os agentes comunitários de saúde, uma vez que essa parcela somente poderia ser implementada pela edição de lei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo local, conforme os arts. 61, §§ 1º e 2º, e 169, § 1º, I e II, da CF. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (RR – 558-35.2011.5.15.0101, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 09-03-2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11-03-2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. DIFERENÇA SALARIAL. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. O chamado “Incentivo Financeiro Adicional” mencionado na Portaria nº 2.448/2011, editada pelo Ministério da Saúde objetivou tão somente fixar a destinação da verba a ser repassada aos entes públicos com o objetivo de incrementar ações e projetos direcionados à saúde da população, não se confundindo com a instituição de vantagem pecuniária aos agentes comunitários de saúde, para a qual seria imprescindível expressa autorização legislativa. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 1024-87.2013.5.15.0059, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 09-03-2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11-03-2016)

Nego provimento ao recurso.

6. Honorários assistenciais

Remanescendo o juízo de improcedência da ação, resta prejudicado o pedido de honorários assistenciais.

TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

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