Jurisprudência trabalhista

TRT4. AGRAVO DE PETIÇÃO. PENHORA DE IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA.

Identificação

PROCESSO nº 0020108-73.2013.5.04.0029 (AP)
AGRAVANTE: JOSEANDER DA SILVA SENA, TOLDOS IMOLA LTDA – ME, JOSE SABINO DA SILVA, LUIZ CARLOS GARCIA BITTENCOURT
AGRAVADO: JOSEANDER DA SILVA SENA, TOLDOS IMOLA LTDA – ME, JOSE SABINO DA SILVA, LUIZ CARLOS GARCIA BITTENCOURT
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

AGRAVO DE PETIÇÃO. PENHORA DE IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA. Tendo o bem sido adquirido antes da citação do sócio executado e de sua inclusão no polo passivo da demanda e inexistindo prova da má-fé do adquirente, não há amparo ao reconhecimento da fraude à execução. Apelo negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da Seção Especializada em Execução do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao agravo de petição do segundo executado. Por maioria, pelo voto de desempate do Presidente, que acompanha a Relatora, negar provimento ao agravo de petição do exequente.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2017 (terça-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de exceção de pré-executividade, proferida pela MM. Juíza do Trabalho Substituta, ANA PAULA KOTLINSKY SEVERINO (Fls. 266-268 do PDF), as partes interpõem agravo de petição.

O exequente, JOSEANDER DA SILVA SENA, busca a reforma da sentença no que tange ao não reconhecimento da fraude à execução. Busca seja determinada a penhora sobre bens imóveis (matrículas anexadas no Id. D46e820 e Id 1d152d3 a Id d4ee7ad).

O executado, JOSE SABINO DA SILVA, busca seja reconhecida a nulidade absoluta do título executivo.

Com contrarrazões do exequente (Fls. 291-294 do PDF) e do segundo executado (Fls. 295-297 do PDF), os autos sobem a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

AGRAVO DE PETIÇÃO DO SEGUNDO EXECUTADO

DA NULIDADE ABSOLUTA DO TÍTULO EXECUTIVO

O segundo executado relata que interpôs Exceção de Pré-Executividade arguindo nulidade absoluta do título executivo. Refere que foi aplicada pena de confissão ficta à parte que não foi intimada para a audiência de prosseguimento para prestar depoimento pessoal sob pena de confissão. Diz que da notificação não constou a pena de confissão e o executado não foi intimado a comparecer, apenas seu advogado. Alega que a questão é de ordem pública. Invoca o disposto na Súmula n° 74, I, do TST e art. 844 da CLT e 343, §1º do CPC/73. Aduz que faculta ao juiz, de ofício, determinar o comparecimento da parte para prestar depoimento. Logo, se a parte não foi intimada com tal exigência deveria o Magistrado, também de ofício, não aplicar a pena de confissão. Requer seja determinada a reabertura da instrução a partir da nulidade alegada.

Constou da sentença agravada:

DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

1. Nulidade da Intimação para Audiência de Prosseguimento

Como bem alegado pelo excepto, nos termos do art. 795 da CLT, as nulidades somente serão declaradas “mediante provocação das partes, as quais deverão arguí-las à primeira vez que tiverem de falar em audiência ou nos autos”.

No presente caso, incontroverso de que a ré tomou ciência da sentença de conhecimento, oportunidade em que, no prazo legal, deveria ter suscitado, pela via do competente recurso ordinário, a nulidade ora alegada. Todavia, manteve-se inerte. A partir de então, tem-se por preclusa tal possibilidade.

Como se não bastasse, a ré também foi notificada para apresentar os cálculos de liquidação e, posteriormente, para pagar a dívida conforme valores apurados pelo contador de confiança do Juízo, sempre deixando transcorrer em branco os prazos para manifestação.

Portanto, não há nulidade a ser declarada, porquanto em relação à matéria levantada já se operou preclusão.

Rejeita-se a exceção de pré-executividade.

A decisão não comporta reforma.

Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes (art. 794 da CLT), cuja declaração depende de provocação da parte na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos (art. 795, caput, CLT).

Soma-se a tais disposições o princípio da instrumentalidade das formas (arts. 243, caput e 244 do CPC73). Ademais, segundo o art. 245 do antigo diploma processual, vigente quando dos fatos narrados nas razões recursais, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. O art. 249 do diploma de 1973 vai no mesmo sentido do texto celetista quando aponta no § 1º que o ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

Desse modo, na linha do que já foi analisado na origem, não tendo o executado se manifestado sobre a questão da aplicação da pena de confissão ficta na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos (após a intimação da sentença), a questão está preclusa.

Não há que se falar em ofensa ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) ou qualquer dos dispositivos legais invocados pela parte.

Provimento negado.

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE

DA ALEGADA FRAUDE À EXECUÇÃO

O agravante relata que postulou o reconhecimento de fraude de execução e a penhora de dois imóveis alienados por sócio majoritário da agravada. Argumenta que os bens são escondidos pelo sócio administrador e detentor de 99% das quotas da empresa, Sr. José Sabino da Silva. Refere que em 1°/12/2015, o referido sócio alienou os dois terrenos para terceiros em flagrante fraude de execução. Afirma que a citação da empresa reclamada ocorreu em 27/10/2015 (id bc7513d). Refere que o patrimônio da pessoa física do Sr. José Sabino da Silva se confunde com o patrimônio da reclamada, afinal nos imóveis que se requer penhora funcionava a sede da empresa, da qual aquele é sócio administrador. Argumenta que os sócios da agravada não necessitam constar no pólo passivo da relação processual desde o início de ação, justamente por ser assegurado, futuramente, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, com efeito ex tunc. Alega que a inexistência de penhora sobre o imóvel gera, apenas, uma presunção relativa de boa-fé, mas não absoluta.

Constou da decisão agravada:

1. Fraude de Execução

Alega o excepto que o excipiente alienou imóveis de sua propriedade visando impedir a satisfação da dívida. Requer seja reconhecida a ocorrência de fraude de execução e determinada a penhora sobre os imóveis alienados, conforme cópias das matrículas juntadas nos documentos Id. d46e820 e Id. 1d152d3 a Id. d4ee7ad.

Conforme se verifica nas referidas matrículas, as transmissões das propriedades ocorreram em dezembro de 2015, sendo que o direcionamento da execução contra a pessoa física do sócio somente ocorreu em abril de 2016 (documento Id. 2fea790). Nesse contexto, não há como reconhecer a ocorrência de fraude de execução, pois inexiste prova de que os terceiros adquirentes tenham agido de má-fé ou em conluio com o sócio da empresa executada.

Veja-se que, nos termos do § 3º do art. 792 do CPC, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude de execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, em não a partir do ajuizamento da demanda contra a empresa.

Ainda que se possa argumentar que, à época da alienação, ainda vigia o CPC de 1973, que tratava da matéria em seu art. 593 e nada referia quanto às hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, também é certo que, em relação ao tema, o entendimento jurisprudencial majoritariamente dominante era aquele consagrado pela Súmula 375 do STJ, a qual orienta que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”, sendo que, no presente caso, nenhuma dessas duas condições estão presentes.

Bem entendido: não se pode prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. Como nenhuma restrição havia sobre os imóveis alienados, tampouco seria possível encontrar, à época, ainda que toda cautela empreendesse o terceiro adquirente, qualquer pendência judicial em nome do sócio proprietário do imóvel, porquanto apenas contra a pessoa jurídica corria a presente demanda, a constatação de fraude à execução exigiria a comprovação robusta da má-fé do terceiro adquirente, o que não se verifica no caso.

Nada a deferir.

A decisão não comporta reforma.

Primeiramente, cumpre esclarecer que a fraude à execução estava disciplinada no Código de Processo Civil de 1973, no artigo 593, caput, e incisos.

Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III – nos demais casos expressos em lei.

O citado dispositivo legal foi reproduzido no artigo 792 do CPC vigente, verbis:

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I – quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

II – quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III – quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V – nos demais casos expressos em lei.

§ 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.

§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

§ 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

§ 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

Percebe-se que o caso em exame não configura nenhuma das hipóteses de fraude à execução.

Isso porque os imóveis foram alienados em dezembro de 2015, quando ainda não havia sido redirecionada a execução em face do sócio da empresa executada, o que ocorreu somente em junho de 2016 (fls. 223 do PDF).

Importante esclarecer que a fraude à execução não se confunde com o instituto da fraude contra credores. Aquela caracteriza-se por ser instituto criado pelo direito processual civil, consistindo hipótese de ato fraudulento em que, além de gerar prejuízo ao credor, atenta contra o próprio Poder Judiciário, uma vez que visa a levar um processo já instaurado à inutilidade. Para a configuração da fraude à execução não é prescindível que o devedor tenha ciência da existência de ação judicial capaz de levá-lo à insolvência, sendo que a ciência perfectibiliza-se com a citação.

Diversamente, a fraude contra credores é instituto de natureza privada, regulamentado por normas de direito civil, sendo imprescindível para sua configuração a criação do estado de insolvência pelo ato que se pretende anular e a prova da má-fé do devedor. Para a configuração de tal instituto não é necessário que já haja ação judicial ao tempo da alienação, porém exigindo-se para a sua configuração do ajuizamento de ação anulatória específica para tal finalidade.

Por esta razão, uma vez que no caso em exame pretende o exequente o reconhecimento da ineficácia da venda no bojo da própria execução, não se trata de aplicação do instituto da fraude contra credores, mas da fraude à execução.

Porém, consoante acima demonstrado, a demanda foi redirecionada ao sócio somente após a alienação dos bens imóveis, o que afasta a incidência do artigo 792, inciso IV, do CPC.

Além disso, não há no feito comprovação acerca da existência prévia de averbação, no registro do bem, da pendência do processo de execução (artigo 972, inciso II) ou de qualquer ato de constrição (inciso III).

A ausência da averbação da demanda ou a inexistência de ato de constrição sobre os imóveis afastam a má-fé do terceiro adquirente, a qual é imprescindível para a configuração da fraude, nos termos do entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça.

A Súmula n.º 375 do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, assim dispõe:

RECONHECIMENTO DA FRAUDE À EXECUÇÃO – REGISTRO DA PENHORA – PROVA DE MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE.

O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

O Doutrinador Fredie Didier Júnior manifesta-se expressamente pela obrigatoriedade da comprovação da má-fé pelo terceiro para caracterizar a fraude à execução (In: DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 2.ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 312): “A má-fé do terceiro adquirente é pressuposto da fraude à execução e se caracteriza pelo conhecimento de suas hipóteses de cabimento.”

Por conseguinte, uma vez que não restou comprovada a má-fé do terceiro adquirente, e uma vez que a alienação ocorreu precedentemente ao ingresso do executado no polo passivo da demanda, não é caso de configuração da fraude à execução, máxime porque sequer enquadrada a situação em uma das hipóteses legais.

Em face do acima exposto, nego provimento ao Agravo de Petição do exequente, mantendo a decisão de origem que afastou a pretensão quanto ao reconhecimento da fraude à execução.

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:

Acompanho o voto da Exma. Relatora pelos mesmos fundamentos.

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

Em voto de desempate, acompanho a Relatora, na medida em que a venda ocorreu antes do redirecionamento da execução, e o terceiro não tinha condições de saber sobre execução intentada contra o sócio.

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK:

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE

DA ALEGADA FRAUDE À EXECUÇÃO

Os fatos estão bem relatados no voto, de onde transcrevo:

“O agravante relata que postulou o reconhecimento de fraude de execução e a penhora de dois imóveis alienados por sócio majoritário da agravada. Argumenta que os bens são escondidos pelo sócio administrador e detentor de 99% das quotas da empresa, Sr. José Sabino da Silva. Refere que em 1°/12/2015, o referido sócio alienou os dois terrenos para terceiros em flagrante fraude de execução. Afirma que a citação da empresa reclamada ocorreu em 27/10/2015 (id bc7513d). Refere que o patrimônio da pessoa física do Sr. José Sabino da Silva se confunde com o patrimônio da reclamada, afinal nos imóveis que se requer penhora funcionava a sede da empresa, da qual aquele é sócio administrador. Argumenta que os sócios da agravada não necessitam constar no pólo passivo da relação processual desde o início de ação, justamente por ser assegurado, futuramente, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, com efeito ex tunc. Alega que a inexistência de penhora sobre o imóvel gera, apenas, uma presunção relativa de boa-fé, mas não absoluta”.

A presente demanda é do ano de 2013 e seria necessário que o adquirente solicitasse certidão negativa na Justiça do Trabalho acerca de ações contra o réu ou empresa da qual faça parte. Tal diligência não foi tomada, e se vendeu o imóvel no ano de 2015, o que caracteriza fraude à execução, nos moldes do CPC

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

§ 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.

A Súmula 375 do STJ não pode ser aplicada como a regra contra o sistema legal. Quando o adquirente adotou as medidas e mesmo assim, ocorreu a alienação com problemas, ela se aplicaca. O que não pode ocorrer é que ela se torne uma regra contra uma norma legal.

Dou provimento ao agravo de petição do exequente.

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

Peço vênia à Ilustre Relatora, para acompanhar a divergência apresentada pela Des.ª Lucia Ehrenbrink, por seus próprios fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (REVISOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

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