Jurisprudência trabalhista

TRT4. ARTIGO 384 DA CLT.

Identificação

PROCESSOnº 0021050-24.2016.5.04.0022 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

ARTIGO 384 DA CLT.

Aplicação do artigo 384 da CLT em estrita conformidade com a jurisprudênciapredominante deste Eg. Regional, inserta na Súmula nº 65.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da ré. Por unanimidade,NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da autora.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A ré interpõe recurso ordinário (id dc499a9, pp. 2-13) e pretendea reforma quanto às diferenças pelo aumento da média remuneratória derivado pela integração das horas extras em repousos semanaise feriados, intervalo do artigo 384 da CLT e honorários advocatícios.

A autora, no seu recurso ordinário (id 8f9b08d, pp. 2-5), requera alteração da decisão quanto à integração dos valores dos lanches fornecidos in natura e valor da indenização pordano moral.

Há contrarrazões da autora (id f67c0d9) e da ré (id cc586e7).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO DA RÉ.

1.1 DIFERENÇAS PELO AUMENTO DA MÉDIAREMUNERATÓRIA DERIVADO DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS E FERIADOS.

A ré requer a aplicação da Orientação Jurisprudencial Nº 394 daSDI-1 para que sejam excluídas as diferenças tituladas, de modo a evitar a duplicidade de pagamento.

A parcela titulada não foi postulada na inicial, nem deferida pelasentença (ids ed96343, pp. 6-9 e 76f6e28, especialmente pp. 4, item 2.5, e 8, itens a, b, c e f),com o desprovimento do recurso, por observância aos limites da lide e ante a ausência de qualquer interesse recursal da ré(artigos 141, 492 e 996 do Código de Processo Civil de 2015).

Nada a prover.

1.2 INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT.

A sentença defere a pretensão de quinze minutos diários de intervalo,por recepcionada pela Constituição Federal a norma prevista no artigo 384 da CLT, consoante a Súmula nº 65 deste Eg. Regional,no que há contraposição da ré, com base na jurisprudência que transcreve.

Por certo que o referido dispositivo ainda causa certa divergênciaem matéria interpretativa jurisprudencial e doutrinária, o que não significa que necessariamente deva ser acolhida tese tãodefasada no tempo.

Entende a Relatora que o referido dispositivo contraria frontalmenteo artigo 5º, I, que estabelece a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, e o artigo 7º, XXX, que proíbediferença de salários, dentre outros aspectos, por sexo, ambos da Constituição da República.

Trata-se de dever do Julgador, frente ao caso concreto, colaborarpara a harmonia entre a norma e a realidade da sociedade e, por consequência, impedir qualquer forma que discrimine ou impeçao acesso das trabalhadoras ao mercado em igualdade de condições. E isso porque não há qualquer estudo científico sério, anão ser as teses discriminatórias do Século XIX, que comprove que há diferenças biológicas entre homens e mulheres e que hajanecessidade de ter a trabalhadora mulher o referido intervalo para a realização de horas extras, em atividade sem exigênciafísica, ou mesmo que os trabalhadores homens não necessitem desse mesmo descanso.

A inicial coloca a trabalhadora mulher no patamar do Século XIXe início do Século XX, quando a mulher casada necessitava de autorização do marido para exercer atividade remunerada.

No entanto, mais de cinquenta anos após a promulgação da denominadalei conhecida como Estatuto da Mulher Casada (Lei Nº 4.121, de 27.AGO.1962), não foram suficientes para a mentalidade dominanteser alterada.

O interessante é que os mesmos que defendem tal intervalo como recepcionadopela Constituição Federal, ainda que decisão do TST, por meio da SDI-1, em julgamento do Processo E-RR-3886/2000-071-09-00,publicado no DJ em 25.ABR.2008, diga exatamente o contrário, in verbis: “RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHO DA MULHER.INTERVALO PARA DESCANSO EM CASO DE PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NORMAL. ARTIGO 384 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO COM O PRINCÍPIO DA IGUALDADEENTRE HOMENS E MULHERES. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT RECONHECIDA.”, em qualquer hipótese, formulam alteração na lei paraque o referido intervalo seja também aplicado para os empregados homens.

Esse tipo de mentalidade atrasa qualquer movimento em favor da igualdadede inserção da mulher trabalhadora no mundo do trabalho, desigual em princípio, já que fato comprovado que o salário pagoà mulher no exercício da mesma função é inferior ao do homem e isso sem considerar que, diuturnamente, há conduta discriminatóriacontra a trabalhadora mulher e negra para ficar em um só exemplo desse mar de desigualdades.

Essa mentalidade, chancelada pela mais alta corte do País (STF),que tem como recepcionada a referida norma, ainda que manifestamente incompatível com o grau de igualdade revelado pelo textoatual da Constituição Federal, em nada acrescenta ao debate, mas apenas reproduz mais desigualdade.

Ao contrário do que mencionam as razões do recurso, não se tratade norma protetiva do trabalho das mulheres, porque todo o empregador que for condenado a esse espaço de tempo de quinze minutos,não concedido entre o período de tempo do término da jornada normal e o início da extraordinária da empregada mulher, porcerto, contratará mais homens do que mulheres, em um mercado de trabalho carente de empregos. E isso para não deixar de sermencionado que aquele empregador que cumprir a lei, ou seja, determinar que seja observado o intervalo de quinze minutos antesdo início da jornada extra pela empregada mulher, da mesma forma será penalizado com o mesmo tipo de condenação, porque nuncaé demais repetir que tal será agregado no tempo de serviço à disposição do empregador.

Em qualquer caso haverá condenação como tempo extra, cumprindo ounão a lei, o que dirime qualquer dúvida sobre a impossibilidade de aplicação, a não ser como norma geral e não específicae que não acarrete pagamento sem qualquer causa.

Dificilmente a mulher trabalhadora se prestará a ficar inerte porquinze minutos esperando o início da jornada extra. O referido dispositivo legal não é aplicável, abstraída a diferenciaçãoentre homens e mulheres, mas por incompatível com a dinâmica do mundo atual, em especial da mulher que trabalha, que alémde querer igualdade de tratamento, por certo não pretende alargar a sua jornada de trabalho em mais quinze minutos, justamenteporque depois do trabalho ainda lhe competem as tarefas domésticas muito pouco divididas entre os cônjuges. E isso para nãomencionar que há uma enorme gama de mulheres chefes de família – dados da PNDAD (Pesquisa Nacional de Dados por Domicílio)- pelos mais diversos motivos – morte, divórcio, desemprego do cônjuge varão ou mesmo mães solteiras.

Por fim, deve ser mencionado que o argumento do recurso apenas revelainvolução interpretativa sobre os papéis dos homens e mulheres no contexto da sociedade atual e do longo percurso trilhadopor estas últimas, desde a campanha para ter direito a votar e ser votada até a promulgação da Constituição Federal, em outubrode 1988, que eleva a princípio constitucional a igualdade entre todos os seres humanos.

Não se deve esquecer que esta luta, para que a mulher tivesse direitoao voto, ainda que antiga, foi vencida apenas em 03.MAIO.1933, na eleição para a Assembleia Nacional Constituinte, em quea mulher brasileira, pela primeira vez, em âmbito nacional, votaria e seria votada, e caberia a primazia de ser eleita a médicapaulista Carlota Pereira de Queiróz a primeira deputada brasileira, que havia se notabilizado como voluntária na assistênciaaos feridos durante a Revolução Constitucionalista. Ainda nessa legislatura tomaria posse a segunda deputada brasileira, abióloga e advogada Bertha Lutz – a segunda mulher a ingressar nos quadros do serviço público brasileiro, em 1919 -, que assumiriaa cadeira na Câmara Federal em julho de 1936, quando do falecimento de um deputado. Uma representante classista, AlmerindaFarias Gama, seria indicada pelo Sindicato dos Datilógrafos e Taquígrafos e pela Federação do Trabalho do Distrito Federalpara a Câmara Federal.

No entanto, parece que os mais jovens, exatamente porque jamaistiveram esse tipo de impedimento, são os que defendem essa anomalia dentro do sistema.

Entretanto, este Tribunal editou aSúmula nº 65, em sentido contrário, aqui adotada por razões de política judiciária:

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicávelà mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Deste modo, ante a existência de trabalho extraordinário, consoantea jornada arbitrada, é devido o pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT, de quinze minutos para cada dia trabalhado -limite razoável para a incidência da respectiva norma -, com o adicional de 50%, e reflexos.

Assim, uma vez que, consoante a jornada arbitrada, o trabalho extraem mais de trinta minutos ocorreu em todos os dias de atividade (id 76f6e28, p. 3), deve ser mantida a sentença no aspecto,ainda que por fundamentos distintos.

Nego provimento.

1.3 HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

A recorrente requer a exclusão dos honorários de advogado, por nãoestar a parte autora assistida por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Ausente a credencial sindical, nãohá fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais – artigo14 da Lei Nº 5.584/70.

Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária,e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei Nº 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudênciaconsolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas Nºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempredefendi nesta matéria.

Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvessecondenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, porque se de umlado há necessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores,com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, na exclusão do denominadojus postulandi desde o advento da atual Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiçacomo garantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E issoporque se de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei,o mesmo ocorre com a parte adversa.

E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode serfeita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação ao princípio do artigo 5º, caput,da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbênciado Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo769 da CLT.

Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecero monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradoresda parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termosda Lei Nº 1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamentosobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate,que é de outra ordem.

O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciáriaa todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários,sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicosde situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais,em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condiçõeseconômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada apresentada, possa,por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente osseus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a partenão tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbênciaao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei Nº 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetesNºs. 219 e 329 do TST.

Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência,inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistênciade procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque nãose admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluídodo Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiçado Trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 45, de 08.DEZ.2004, aanterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativada competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competênciaexclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradoresdas partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituemações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano temde indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideraçãoa extensão do dano.

Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatizaçãoespecificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesõesdecorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmentea competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriamprevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípioassente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível,o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussãoapenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmentea questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária.Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição,se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processosque não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas.O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei Nº 5.584/70,o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo doprocesso exclusivamente sobre verba honorária.

E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquantoapenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de queos honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsasexpectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

O C. Pleno do TST, pela Resolução Nº 204/2016, de 15 de março de2016 (17, 18 e 21 de março de 2016), altera a redação do item I e acresce os itens IV a VI ao teor da Súmula Nº 219, nos seguintestermos:

SÚMULA Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do saláriomínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectivafamília. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II – É cabível a condenaçãoao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honoráriosadvocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação deemprego.

IV – Na ação rescisóriae nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbênciasubmete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V – Em caso de assistênciajudiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciaissão devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtidoou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI – Nas causas em quea Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código deProcesso Civil.

No entanto, com base na Súmula nº 61 deste Regional, que traduzjurisprudência consolidada, em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, nego provimento ao recursoda parte ré, com a manutenção dos honorários advocatícios.

2. RECURSO DA AUTORA.

2.1 INTEGRAÇÃO DOS VALORES DOS LANCHESFORNECIDOS IN NATURA.

A decisão atacada indefere a parcela titulada, ainda que tenha havidoconfissão ficta da ré quanto à matéria fáctica, porque a autora não informa o valor equivalente aos lanches, de modo que inexistemparâmetros para o respectivo arbitramento.

A demandante aduz ser devida a integração ao salário dos lanchesfornecidos in natura, em valor a ser arbitrado por esta Eg. Turma, e é notório que nenhum lanche comercializado pelademandada tem valor inferior a R$20,00.

A autora, na inicial, não informa os valores dos lanches que recebiada demandada, de modo que arbitro, por razoável, que esse valor era de R$10,00 – considerada a prestação dos serviços da autoraentre 20.AGO.2013 e 18.JUL.2014, id 5c500cf -, de modo que o benefício não tinha caráter remuneratório e era fornecido nãocomo pagamento, mas para possibilitar a realização do trabalho, sem que configure parcela salarial, não havendo falar em integraçãona remuneração da autora na forma pretendida.

Nada a prover, portanto.

2.2 VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOMORAL.

A sentença, ante a confissão ficta da ré quanto à matéria fáctica,tem por verdadeira a tese da inicial, de que a autora foi injustamente responsabilizada pelo desaparecimento de dinheiro edespedida como forma de retaliação, com o deferimento da indenização por dano moral, no valor arbitrado de R$2.000,00.

A demandante requer a majoração do valor arbitrado da indenizaçãopor dano moral, para R$18.000,00 – o décuplo do salário da autora, id 5c500cf – ou outro valor, com base nos princípios darazoabilidade e proporcionalidade e funções compensatória, punitiva e socioeducativa do correspondente instituto, consideradoo imenso patrimônio da demandada, empresa multinacional. Alude dever ser induvidosa a prova de ato grave, com consequênciascriminais e que macularia seus históricos e poderia criar forte obstáculo, na seara trabalhista, a novo emprego (id8f9b08d, p. 3).

A tese da inicial, de que a demandante fora responsabilizadapelo desaparecimento de dinheiro em espécie, sendo demitida como forma de retaliação (id ed96343, p. 5), é singela edesacompanhada de qualquer descrição minimamente detalhada dos fatos – com a inexistência, por exemplo, de identificação dosprepostos acusadores, quantia em dinheiro alegadamente desaparecida, datas e locais das acusações -, razão pela qual nem mesmodeveria ser acolhida, por inteiramente inverossímil – ainda que a demandada seja confessa quanto à matéria fáctica, por nãocomparecer à audiência de prosseguimento, id 0c81209 , p. 1 -, com a manutenção da sentença, ante a impossibilidade de reformaprejudicial.

Nego provimento.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas (“in” Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

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