TRT4. CARGO DE CONFIANÇA. EMPREGADO BANCÁRIO.

PROCESSO nº 0020633-56.2015.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: GEORGEACHUTTI

Inconformadascom a sentença (Id d399e87), as partes interpõem recursos ordinários.

O reclamado investe contra o decidido sobre horas extras, exercíciode cargo de confiança, divisor, base de cálculo e reflexos. Aborda, ainda, os tópicos equiparação salarial, juros e correçãomonetária (Id e036ca8).

O reclamante busca majorar a condenação ao pagamento de horas extrase reflexos, bem como postula o pagamento dos intervalos intrajornada (Id ff748cf).

Com contrarrazões pelo reclamante (Id 8e4b15f), sobem os autos aoTribunal, em tramitação eletrônica, para julgamento dos apelos.

É o relatório.

RECURSOSORDINÁRIOS DAS PARTES (matéria comum)

HORAS EXTRAS. INTERVALOS. CARGO DE CONFIANÇA. DIVISOR.REFLEXOS.

O Juízo a quo, amparado na prova oral produzida,reconheceu o direito do reclamante à jornada de 06h prevista no caput do art. 224 da CLT, mesmo quando passou a exercera função de gerente assistente, em março de 2013. Em consequência, deferiu o pagamento de diferenças de horas extras,a partir daí, observados os registros de horários, tidos por fidedignos, e o divisor 150, este a contar de 27.9.2012, comreflexos em repousos semanais, feriados, férias com 1/3, gratificações semestrais, 13ºs salários, aviso-prévio e depósitosao FGTS com o acréscimo de 40%.

O reclamado pretende a reforma do julgado no tocante ao não reconhecimentodo exercício, pelo reclamante, de função de confiança bancária, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT, enquanto gerenteassistente e gerente de contas pessoa física. Sustenta que ele possuía autonomia e confiança diferenciada emrelação aos demais empregados da agência onde laborava. Nesse sentido, refere que o reclamante possuía acessos diferenciadose alçada para liberação de crédito, percebendo gratificação superior ao terço legal. Reporta-se à prova oral. Menciona a Súmulanº 102 do TST, transcrevendo doutrina e jurisprudência em favor de suas alegações. Por cautela, postula a dedução dos valorespagos ao mesmo título, limitando-se a condenação ao adicional de horas extras. Pugna pela observância das verbas fixas pagas,com exclusão dos dias não trabalhados. Entende, ainda, indevida repercussão da gratificação semestral nas horas extras, bemcomo destas nos sábados, a teor das Súmulas nº 253 e nº 113, ambas do TST, domingos e feriados. Questiona a adoção do divisor150, nos termos das normas coletivas. Invoca, por fim, a Súmula nº 225 do TST, referindo que a gratificação de produtividadee por tempo de serviço não repercutem no cálculo do repouso remunerado.

O reclamante, a seu turno, pretende invalidar os registros de horárioscomo prova da jornada de trabalho. Em síntese, refere o depoimento da testemunha Francisco Rosa Valente como expressão dosfatos ocorridos, em contrapartida à frágil prova produzida pelo reclamado. Pretende o acolhimento das jornadas apontadas napetição inicial, bem como o pagamento dos intervalos intrajornada não fruídos. Almeja, ainda, a integração das horas extrasnos repousos semanais e, após, nas demais parcelas deferidas.

Examino.

O art. 224 da CLT, em seu § 2º, estabelece que:

“As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções dedireção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor dagratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.”

Constato, a partir do dispositivo legal transcrito, que qualquerempregado bancário que ocupe função de confiança, mesmo que exercendo simples cargo de chefia, e que perceba gratificaçãoigual a, no mínimo, um terço do valor do salário-base, está excepcionado da jornada de seis horas. Esse artigo tem interpretaçãomais abrangente, por não cogitar dos poderes de mando e gestão dispostos no art. 62, inc. II, da CLT. Com efeito, é hipótesede exercício de função de maior responsabilidade e hierarquia, na forma da antiga redação da Súmula nº 204 do TST.

De qualquer forma, é essencial a prova das reais atribuições doempregado (Súmula nº 102, inc. I, do TST), assim como da existência de subordinados, ao efeito de se caracterizar, efetivamente,o exercício de cargo de confiança, o que não ficou demonstrado no caso dos autos, conforme consignado na sentença. O reclamadonão apresentou qualquer prova documental das suas alegações. A prova testemunhal, outrossim, também não é hábil para corroborara tese da defesa.

A testemunha Francisco Rosa Valente Moreira, ouvida por carta precatóriaa convite do reclamante, mencionou que “… o reclamante chegava às 8h e saía às 19h, que faziam intervalo de 20 a 30minutos; que trabalhavam de segunda à sexta; (…) o reclamante era gerente assistente; que esse assistente atende mais deum gerente; que o reclamante não tinha empregados a ele subordinados, nem alçada para liberar valores; que três ou quatrocolegas faziam as mesmas funções do reclamante; que o reclamante não tinha assinatura autorizada; que passava pelas mãos doreclamante os documentos pessoais dos clientes, tais como RG, CPF, comprovante de renda e do imposto de renda, entre outros,para fazer o cadastro, que o reclamante não substituía o gerente geral; que o reclamante não participava do comitê de créditoda agência; que o reclamante não tinha alçada para aumentar o crédito dos clientes pela internet; (…) batiam o ponto às8h30min e às 17h30min porque havia controle sobre a questão das horas extras pela matriz; (…) podiam continuar trabalhandono sistema, mesmo após o registro da saída; …” (Id eb85967).

A testemunha Yula Nachtigal (Id b3ff6da), também convidada do reclamante,informou que “… não registrava integralmente a jornada trabalhada; que não era possível registrar as horas extras; quea depoente trabalhava normalmente das 8h às 18h30, com intervalo de 30 a 40 minutos; que o autor iniciava a trabalhar no mesmohorário que a depoente e quando saía o autor permanecia; que o autor também fazia o mesmo tempo de intervalo; que a depoentee o autor não tinham subordinados; que o autor não tinha nenhum poder de comando dentro da agência; que participavam de reuniões,mas a opinião da depoente e do autor não detinha poder decisório; que a depoente e o autor não tinham assinatura autorizada;que o autor não faz análise de créditos; que os caixas e escriturários eram subordinados ao gerente geral e administrativo.”

Já a testemunha Eduardo Antunes Bento (Id b3ff6da – Pág. 2), indicadapelo reclamado, referiu que “… registra integralmente a jornada trabalhada, inclusive as horas extras que realiza; quenão há restrição de registro das horas extras; que goza de 1 hora de intervalo; que registra o intervalo; que inicia a trabalharentre 8h30 e 9h e fica normalmente até 17h30 e 18h; que o autor normalmente trabalhava, quando gerente de contas, das 8h30às 17h30; que o autor, quando gerente de contas, tinha um auxiliar, que era o gerente assistente; que não lembra quem erao assistente do autor; que lembra que o autor foi assistente antes de ser gerente de contas; que como assistente o autor nãotinha auxiliares, mas os caixas eram seus subordinados, em razão da hierarquia dentro da agência; que não se recorda de tergozado intervalo junto com o autor; que normalmente às 18h é fechada a agência, não ficando mais ninguém; que atualmente éo depoente quem fecha a agência, em razão da função de supervisor; que quem tem cargo de 8 horas tem assinatura autorizada;que o autor tinha; que a análise de crédito é feita pelo departamento de crédito do banco, via sistema, mas o gerente de contaspode vetar alguma operação, se entender haver risco; que o gerente de contas tem alçada de até R$ 30.000,00 para liberaçãode valores; que no comitê de crédito participam o gerente de contas, além do geral e o administrativo; que a decisão finalé do gerente geral, mas o gerente de contas tem voto no comitê.“

Na linha do decidido na origem, entendo que a divergência entreos depoimentos, em especial no que se refere à tomada de decisões e liberação de créditos, pesa contra a tese defendida peloreclamado, a quem incumbia o ônus da prova, como já referido. Tal circunstância, aliada a dúvida quanto ao fato de o reclamanteter subordinados, como se extrai dos depoimentos, leva à conclusão de que o reclamante não exerceu, de fato, cargo de fidúciadiferenciada da inerente ao vínculo de emprego.

A gratificação de função recebida, superior a 1/3 do salário base(recibos, Id e703ae4 – Pág. 11, por exemplo), neste contexto, apenas remunera a maior responsabilidade do cargo mas, por sisó, não enquadra o reclamante na exceção legal sob exame.

Assim, não verifico caracterizada qualquer das exceções contidasno § 2º do 224 da CLT, devendo ser observada em relação ao reclamante a jornada fixada para a categoria profissionaldos bancários, de 06h, consoante o estabelecido no caput do art. 224 da CLT e como reconhecido na sentença.

No que tange à validade dos registros horários, a despeito da provatestemunhal produzida pelo reclamante, é judiciosa a sentença na análise da questão, impondo-se confirmá-la por seus própriosfundamentos, os quais adoto como razões de decidir:

“Não obstante o depoimento da testemunha do reclamante, tenho que os horáriosconsignados nos cartões ponto retratam a veracidade de toda a jornada laborada, inclusive dos intervalos.

Consoante a inicial, oautor iniciava o trabalho às 8h. De acordo com seu depoimento pessoal, ‘normalmente registrava o horário correto naentrada’. A testemunha do autor informou que ela iniciava a jornada as 8h, o que teria acontecido com o autor também.Ocorre que no cotejo com os cartões ponto tenho que há uma incongruência. Por exemplo, e aleatoriamente, o doc id Num. 1463701- Pág. 3 demonstra que o autor iniciou sua jornada próximo a 8h em um dia do mês apenas, sendo que nos demais dias iniciouas 8:24, 09:05, 9:48, 9:18, 8:38, 9:13, como exemplo. O término da jornada se deu as 17:39, 18:12, 17:40, 18:20, 17:32, porexemplo.

Em relação ao horáriode saída recordo a produção de uma prova documental feita no processo nº 0125300-79.2009.5.04.0305 que tramitou nasVTs de Novo Hamburgo, em face da mesma reclamada (doc id Num. Da828a9), no qual foi elaborada uma certidão por umOficial de Justiça que, em cumprimento de um mandado judicial oriundo do MM Juiz da 15ª Vara do Trabalho de Porto Alegre,consignou que, em diligências junto à Agencia do Banco Bradesco, da rua Siqueira Campos, 1163, Porto Alegre, que, seja nohorário das 18h14min do dia 06-6-13, seja no horário das 17h09min do dia 06-13, não havia marcações de saída nos cartões pontodos empregados que lá estavam trabalhando.

Tal diligência foi objetode análise na decisão prolatada nos autos do processo nº 0001107-81.2012.5.04.0015, pela juíza Luísa Rumi Streinbruch, queassim fundamentou a sentença ‘O resultado da diligência promovida pelo juízo a fl. 414 é favorável ao reclamado. Comefeito, ao contrário do alegado pela autora e sua testemunha, não se verificou empregados laborando com horário de saída pré-demarcado.Nas duas situações em que o Oficial de Justiça compareceu na agencia onde a autora trabalhava, constatou que não havia ninguémtrabalhando após ter registrado a saída’.

Não obstante, já tiveoportunidade de observar em outros processos que tramitam em face da mesma reclamada, inclusive por depoimentos de testemunhasda parte autora, de que os registros nos controles de horário refletem a realidade. Logicamente isso nãosignifica que neste processo, ora em análise, não possa ter ocorrido o contrário. Contudo, a colheita de provas em processoscontra a mesma reclamada indiciam a prática da fidelidade dos registros. Tudo isso, aliado aos elementos que constam nesteprocesso, sobretudo depoimento do reclamante e seus controles de jornada, sinalizam para o reconhecimento da fidelidade doslançamentos contidos nos controles de frequência que acompanham a defesa.

A respeito da manifestaçãodo reclamante sobre os documentos juntados com a defesa, entendo que o fato de a reclamada ter acesso à colocação dos horáriosnão significa, necessariamente, que os manipulava, ou os fraudava. Para tanto seria necessário um mínimo de prova, o que consideroque não foi produzida a contento.

Tambémnão está demonstrado que a reclamada burlasse os cartões ponto pelo fato de haver proximidade nas marcações. Ademais disso,não é fato estranho, diversamente do levantado pela parte autora, iniciar ou terminar a jornada em horário aproximado, aindaque seja fato frequente, mormente quando se trata de uma rotina de trabalho. Como dito, deveria o autor demonstrar um indíciode burla ao sistema, o que não verifico.

Concluo que os controlesde horários juntados com a defesa representam a efetiva jornada trabalhada pelo reclamante, inclusive os intervalos.“(Id d399e87 – grifos no original)

Disto isto, as horas extras devidas serão apuradas a partir dosregistros de horários, observada, por óbvio, a frequência do trabalhador.

A base de cálculo das horas extras está adequadamente fixada nasentença, que adota como parâmetro a Súmula nº 264 do TST, destacando que apenas parcelas incontroversamente salariais serãoconsideradas. Não há determinação de inclusão da gratificação semestral na base de cálculo das horas extras, mas somente dereflexos destas naquelas, estando a decisão em consonância com a Súmula nº 115 do TST: “HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕESSEMESTRAIS. O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificaçõessemestrais.” Logo, não se amoldam à espécie as Súmulas nºs 225 e 253 do TST.

Tendo em vista a habitualidade na prestação das horas extras, sãodevidos os reflexos, na forma em que deferidos na sentença. No tocante aos reflexos secundários (pelo aumento damédia remuneratória) das horas extras, adoto o entendimento consagrado na OJ nº 394 da SDI-1 do TST, no sentido de que a majoraçãodo valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras prestadas, não repercute no cálculo das férias,da gratificação natalina e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Nesta senda, a emergente Súmula nº64 deste TRT4, que dispõe:

“REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAISREMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados,decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneraçãomensal.”

Com relação ao divisor para apuração das horas extras deferidas,a contar de 27.9.2012, merece reparo a sentença por força da decisão datada de 21.11.2016, da Subseção 1 Especializada emDissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos,introduzida pela Lei 13.015/2014.

A decisão no IRR nº 849-83.2013.5.03.0138 foi no sentido de queé irrelevante a caracterização do sábado como dia útil ou dia de descanso remunerado para efeito de definição do divisor aplicávelpara cálculo das horas extras do bancário, porquanto o divisor deve ser apurado com base na regra geral prevista no artigo64 da CLT.

Nos tópicos nºs 3 e 4 da ementa do referido julgado consta, in verbis:

“3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusivepara os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado damultiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábadocomo dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do númerode horas semanais, trabalhadas e de repouso.”

Ficou assentado que a matéria será remetida à Comissão de Jurisprudênciapara efeito de alteração da redação da Súmula nº 124 do TST.

Considerando o que se extrai do disposto no art. 927, inc. III,e parágrafos, do NCPC, a tese fixada tem efeito vinculante e deve ser aplicada a todos os processos que tratam do mesmo tema.

Nesse contexto, e considerando que o reclamante esteve submetidoà jornada de 06 horas, consoante acima analisado, deve ser adotado o divisor 180 para a apuração do salário-hora em todo operíodo contratual.

Por fim, a condenação se limita ao pagamento de diferenças de horasextras, estando atendido o requerimento de dedução dos valores pagos no curso do contrato de trabalho, não havendo, ainda,amparo legal à pretensão de pagamento apenas do adicional de horas extras. As próprias normas coletivas invocadas no apelodispõem que as horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cláusula nº 08, Id 135a35f – Pág. 5).

Sendo assim, nego provimento ao recurso do reclamante, e dou provimentoparcial ao recurso do reclamado para determinar que se adote o divisor 180 para a apuração do salário-hora em todo o períodocontratual.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (itens remanescentes)

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamentode diferenças salariais por equiparação à paradigma Michele Pacheco Freund. Alega não comprovado o exercício das mesmas atividadesda paradigma, ônus que imputa ao reclamante. Pondera não manter quadro de pessoal organizado em carreira. Invoca os artigos5º, inc. II, 7º, inc. XXX, da CF, 459 e 461 da CLT. Na hipótese de ser confirmada a condenação, postula a observância tãosomente do salário base, com exclusão de verbas personalíssimas.

Não vinga o apelo.

O Julgador singular deferiu o pagamento de diferenças salariaispor equiparação entre o salário do reclamante e o da paradigma Michele Pacheco Freund, a partir de 1º.11.2013, até o finaldo contrato, enquanto se verificar a disparidade de salários, “observados os salários-base e gratificação de função, constantesnas fichas salariais e recibos de pagamento juntados aos autos, excluindo-se eventuais vantagens de natureza pessoal do paradigma“.

A decisão não está amparada na existência de quadro de carreira,sendo inócuos os argumentos recursais nesse sentido.

Em face do que dispõe o art. 461 da CLT, a equiparação salarialserá devida quando houver a concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalho de igual valor, assim entendidoaquele prestado com igual produtividade e perfeição técnica, mesmo empregador, mesma localidade, diferença de tempo de serviçoinferior a dois anos e, por fim, inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira.

Incumbe ao demandante comprovar o fato constitutivo do direito,isto é, a identidade de funções. Ao empregador cabe demonstrar os fatos impeditivos do direito, quais sejam, maior produtividadee perfeição técnica do paradigma, localidades diversas, tempo de serviço superior a dois anos na função, por parte do paradigma,ou existência de quadro de pessoal.

O reclamante foi contratado em 1º.10.2010, tendo exercido as funçõesde caixa e gerente assistente, esta a partir de 1º.3.2013 (Id a38e515 – Pág. 4). Exerceu, ainda, a função de gerente de contaspessoa física, a contar de novembro de 2013 (Id 6f57a86 – Pág. 11). Foi imotivadamente despedido em 20.10.2014.

A paradigma, de outra parte, como mencionado na contestação (Idb6e4625 – Pág. 14 ), foi contratada em março de 2008, como caixa, passando a exercer a função de gerente de contas em maiode 2012, em Guaíba e Porto Alegre, e, por fim, a partir de outubro de 2013, a função de gerente de relacionamento, tambémnesta Capital (Id bb1e382 – Pág. 3)

Formalmente, portanto, reclamante e paradigma não exerceram idênticasfunções de forma simultânea. Nada obstante, consoante o fundamento da sentença, que não foi atacado nas razões recursais,”… todos exerciam as funções de ‘Gerente de Contas’, embora com nomenclaturas diversas (PF, EXCLUSIVE, RELACIONAMENTOPRIME).“

Nesse sentido, a prova oral produzida indica que o “gerentede contas exclusive faz a mesma atividade que o gerente de contas pessoa física, apenas diferindo na denominação do cargo;…” (testemunha Yula Nachtigal – Id b3ff6da).

Assim, nos termos do artigo 461 da CLT e da Súmula nº 6, item III,do TST, resta demonstrado que o reclamante e a paradigma apontada desempenharam funções idênticas. O reclamado, de outra parte,não demonstra ser diverso o valor do trabalho, seja pela maior produtividade, seja pela maior perfeição técnica (art. 461,§ 1º, da CLT), a teor da Súmula nº 06, VIII, do TST: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativoou extintivo da equiparação salarial”. Assim, injustificada a desigualdade salarial verificada, sendo devidas as diferençasdeferidas.

Observo, por fim, que a decisão contempla a pretensão recursal sucessiva,de exclusão de parcelas de cunho personalíssimo, a qual se mostra sem objeto.

Neste passo, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

2. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O reclamado, com amparo no art. 491 do novo CPC, pretendea definição desde logo dos critérios de incidência de juros e correção monetária, sob pena de violação ao art. 5º, inc. LV,da CF. Indica, nesse sentido, os artigos 459, §1º, da CLT, 39, §1º, da Lei nº 8.177/91, 3º, inc. II da Lei nº 8.660/93,as Súmulas nºs 21 deste Regional, 381 do TST e a Resolução nº 08/2005 do TST.

Sem razão.

Nos termos da sentença, sobre o valor da condenação incidem jurose correção monetária na forma da lei, a serem apurados em liquidação de sentença.

Entendo não ser razoável que sejam fixados desde já, na sentençade conhecimento, para a apuração do quantum debeatur, os critérios de juros e correção monetária devidos, pela característicamutabilidade desses. Prudente seja observada a legislação vigente à época da liquidação de sentença, acautelando repetiçãode eventuais atos praticados em descompasso com as regras então disponíveis, e que podem acarretar retardamento na prestaçãojurisdicional.

Resta consolidado nesta Turma julgadora o entendimento de que afixação de critérios de juros e correção monetária é matéria própria da fase de liquidação de sentença. Tal entendimento prevalecemesmo com o advento do novo CPC, não se aplicando ao caso o caput do art. 491 invocado no apelo, mas sim a regrade exceção prevista no inciso I, in verbis:

“Artigo 491 – Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda queformulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa dejuros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I – não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido“. (grifei)

Tratando-se de reclamatória trabalhista, apenas em liquidação desentença serão apurados os valores devidos e definidos os critérios de cálculo, inclusive quanto aos juros e correção monetária.Nesse sentido, a Instrução Normativa nº 39 do Tribunal Pleno do TST aponta a incompatibilidade do citado dispositivo com oprocesso do trabalho.

Nada a prover.

GEORGE ACHUTTI

Relator

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES