Jurisprudência trabalhista

TRT4. CORSAN. FUNÇÃO GRATIFICADA INCORPORADA. CRITÉRIO DE REAJUSTE

Identificação

PROCESSOnº 0020052-67.2015.5.04.0741 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

CORSAN. FUNÇÃO GRATIFICADA INCORPORADA. CRITÉRIO DE REAJUSTE.Uma vez incorporada a gratificação de função ao salário do empregado ela passa a ter natureza jurídica de salário em sentidoestrito, e sendo assim, deverão ser observadas as mesmas regras aplicáveis para fins de reajuste, sendo descabida a utilizaçãode parâmetros diversos quando disso decorre inaceitável redução salarial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida em parte a Exma. Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi,DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para (1) reconhecer, nos períodosde 12/12/2011 a 02/01/2012, de 06/02/2012 a 25/02/2012 e de 25/08/2014 a 29/01/2015, a jornada como sendo de segunda a sexta-feiradas 07h às 17h, com 1 hora de intervalo intrajornada, condenando a reclamada ao pagamento, como hora extra, daquelas que ultrapassaremos limites de 8 horas diárias e 44 horas semanais. O adicional será o legal ou o normativo, aplicando-se o mais benéfico aoautor. Divisor 220. A base de cálculo deverá observar todas as parcelas de natureza salarial (Súmula 264 do TST). Reflexosem repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, gratificação natalina, indenização de incentivo à demissão, complementaçãoprovisória de aposentadoria e FGTS; para (2) afastar a pena por litigância de má-fé e para (3)acrescer à condenação 15% sobre o valor bruto a título de honorários advocatícios; também por unanimidade, DAR PARCIALPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para determinar (4) a expedição de ofício à OAB, seccionalRio Grande do Sul, bem como ao Ministério Público Estadual, com cópia da presente decisão, da credencial apresentada (ID.23d3595 – Pág. 2), da contestação (ID. 4754f6b), das razões de recurso ordinário da reclamada (ID. 8f5a1cc) e dos documentosapresentados (ID. 5bed4bb, ID. 3ec64a2, ID. 4fa5f43 e ID. 4ae1d1e – Págs. 1 a 23). Valor da condenação e das custas majoradospara R$ 30.000,00 e para R$ 600,00, respectivamente.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Em face da sentença proferida pelo Juiz Edson Moreira Rodriguesrecorrem o reclamante ordinariamente e a reclamada adesivamente.

O autor insurge-se acerca dos seguintes temas: doença ocupacionale indenizações por danos morais e materiais decorrentes da moléstia, jornada de trabalho e horas extras, verba honorária esanção por litigância de má-fé.

A demandada, por sua vez, ataca os seguintes assuntos: jornada detrabalho e horas extras, diferenças de função gratificada incorporada, diferenças de percentual de função gratificada incorporada,reflexos remuneratórios das parcelas postuladas, validade da credencial sindical e expedição de ofícios a fim de apurar-seeventual responsabilidade pela adulteração da credencial.

Notificadas as partes apenas a demandada oferece contrarrazões nasquais se limita a refutar a linha argumentativa adversa.

Regularmente processados os autos são remetidos ao Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA (matériacomum)

JORNADA DE TRABALHO

O reclamante apela da decisão que o enquadrou na norma previstano art. 62, II, da CLT. Entende que a norma em questão deve ser interpretada restritivamente por espelhar medida excepcionalao labor mediante controle de jornada. Diz que não possuía poderes de gestão nem mesmo nas ocasiões em que exerceu interinamentea função de chefe da unidade da reclamada em Santo Ângelo. Narra que mesmo quando atuava como gerente interino da reclamada,possuía controles de jornada, o que evidencia a não incidência do art. 62, II, da CLT ao caso em discussão. Pugna pela reformada sentença com o acolhimento da jornada declinada na exordial com a consequente condenação da reclamada ao pagamento dashoras extras, do adicional noturno e das horas de sobreaviso, observado o divisor mensal de 200 horas, a base de cálculo previstana Súmula nº 264 do Eg. TST, com reflexos nas verbas de repousos remunerados (semanal e feriados), férias com 1/3, indenizaçãode incentivo à demissão, suplementação provisória de aposentadoria, natalinas, participação nos lucros ou resultados, licença-prêmioe no FGTS.

A reclamada, a seu turno, defende que merece reforma a sentençano que tange à determinação para o pagamento de diferenças de horas extras excedentes a oitava diária ou quadragésima semanal,porquanto todo o horário trabalhado sempre foi registrado e pago inexistindo diferenças a serem adimplidas, seja a títulode horas extras ou a título de diferenças destas. Sustenta a existência de norma coletiva autorizando regime compensatóriode jornada e que mesmo o labor prestado ao arrepio da negociação coletiva (sem a compensação devida) foi pago corretamente.Caso mantida a decisão requer a observância da norma contida no item III da Súmula 85 do TST, limitando-se a condenação aopagamento apenas do adicional de extraordinariedade.

Examino.

Período em que ocupou cargo comum (agente administrativo)

O reclamante foi contratado em 18/04/1977 para exercer as funçõesde “agente administrativo” tendo se desligado em 03/02/2015 ao aderir ao Plano de Demissão Voluntária (PDV).

O autor não compareceu na audiênciade prosseguimento, não obstante estivesse intimado a tanto sob pena de ser declarado confesso quanto a matériafática, penalidade que lhe foi aplicada (ID. 211c362 – Pág. 1).

A confissão aplicada pode ser confrontada com os demais elementosde prova presentes nos autos (Súmula 74, II, do TST).

A demandada impugna a narrativa lançada na petição inicial, destacandoque o demandante era empregado do setor administrativo, ou seja, executava tarefas burocráticas não afeitas à execução datarefa-fim da empresa (fornecimento de água).

Foram apresentados os controles de ponto do período, todos com marcaçõesvariadas, registros de horas extras, faltas e saldo de horas a compensar.

Existe previsão em norma coletiva para a adoção de regime compensatóriode jornada e as folgas respectivas foram observadas como se extrai dos documentos “Solicitação de Folga a Compensar” juntadosaos autos (ID. e3f4002 – Pág. 37 e ID. 61cf0fa – Pág. 1, por amostragem).

Os elementos de prova, em especial os registros de ponto, não apontampara labor noturno, em domingos ou em regime de sobreaviso. Não há anotação de sobrejornada para a qual não tenha sido deferidafolga compensatória (ID. ce6dbc0 – Pág. 1 e ID. ce6dbc0 – Pág. 3, por amostragem).

A jornada declinada pelo demandante, na inicial, ademais, é inverossímil.Sendo empregado do setor administrativo não se mostra crível realize as extensas jornadas declinadas, típicas de setores operacionaisque têm a obrigação de manter o fornecimento de água regular 24 horas por dia e 7 dias da semana.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso no particular.

Período em que ocupou interinamente a função de chefe da unidade

A reclamada admite que o demandante ocupou, em determinadas ocasiões,a chefia de sua unidade, conforme se extrai da contestação apresentada: de 12/12/2011 a 02/01/2012 – férias da chefeda US; de 06/02/2012 a 25/02/2012 – férias da chefe da US e de 25/08/2014 a 29/01/2015 – licença saúde da chefe da US– ID. 4754f6b – Pág. 2.

A ré não apresenta os cartões-ponto relativos a estes períodos,como se extrai da sequência de documentos ID. a7f739d – Pág. 3 (relativo a julho de 2014) e ID. a7f739d – Pág. 4 (relativoa fevereiro de 2015). Percebe-se, pois, que justamente o interregno entre os dois lapsos não foi anotado.

A demandada se limita a sustentar que nas ocasiões em que o demandanteexerceu a chefia da unidade recebia função gratificada na razão de 40%, dando a entender que o autor não estaria sujeito aoregime de controle de jornada (art. 62, II, da CLT) – ID. 4754f6b – Pág. 3.

Ocorre que o labor sem controle de jornada é medida excepcional.Na hipótese aventada – exercício de cargo de gerência, diretores e chefes de departamento ou filial – exige-se a atribuiçãode poderes de gestão, o que não foi demonstrado nos autos, sendo este um ônus processual da reclamada por se tratar de fatoimpeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido pelo autor (art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC).

Em tais circunstâncias, a função gratificada não se presta a afastaro direito à sobrejornada eventualmente exigida, limitando-se a remunerar a maior responsabilidade do cargo.

Não tendo a demandada apresentado os registros de ponto referentesaos períodos ora debatidos, deve ser presumida a jornada declinada na petição inicial, confrontando-a com os demais elementosde prova produzidos, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 338, I, do TST, que adoto como razões de decidir.

No caso dos autos, conforme já destacado, a jornada informada naexordial é inverossímil. Tendo a demandada apresentado os registros de jornada relativos a todo o período imprescrito (a exceçãodos momentos em que o autor ocupou a chefia da unidade), entendo que devem estes registros balizarem a jornada a ser fixada,qual seja: de segunda a sexta-feira das 07h às 17h, com 1 hora de intervalo intrajornada.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamantepara reconhecer, nos períodos de 12/12/2011 a 02/01/2012, de 06/02/2012 a 25/02/2012 e de 25/08/2014 a 29/01/2015, a jornadacomo sendo de segunda a sexta-feira das 07h às 17h, com 1 hora de intervalo intrajornada, condenando a reclamada ao pagamento,como hora extra, daquelas que ultrapassarem os limites de 8 horas diárias e 44 horas semanais. O adicional será o legal ouo normativo, aplicando-se o mais benéfico ao autor. Divisor 220. A base de cálculo deverá observar todas as parcelas de naturezasalarial (Súmula 264 do TST). Reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, natalinas, indenizaçãode incentivo à demissão, complementação provisória de aposentadoria e FGTS.

Não há falar em reflexos na participação nos lucros e resultadosdiante da natureza indenizatória da parcela (ACT 2009/2010 – ID. 92dc27d – Pág. 1, art. 7º, XI, CF e art. 3º da Lei 10.101/2000).

Também não há reflexos em licença-prêmio porque o benefício somenteé convertido em pecúnia quando ocorre o falecimento do empregado ou sua aposentadoria, não sendo esta hipótese dos autos emque a prova documental demonstra que o reclamante usufruiu das licenças em questão (ID. 00335d5 – Pág. 2).

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. – DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕESPOR DANO MORAL E MATERIAL

O demandante entende ter sido acometido de doença ocupacional (lesãopor esforços repetitivos, depressão e problemas na coluna). Afirma que seu quadro de saúde foi agravado em razão do laborprestado em prol da ré. Diz que ficou afastado do trabalho entre 2001 e 2009 em decorrência de doença equiparada a acidentedo trabalho. Narra que o mobiliário da empresa não apresenta boas condições de ergonomia. Entende estar presente Nexo TécnicoEpidemiológico entre a doença que o acomete e o trabalho executado para a requerida (Decreto 6.042/07 e Código CNAE 7 4222-7/01).Impugna as conclusões a que chegou o perito auxiliar do juízo. Destaca ter sido emitida Comunicação de Acidente do Trabalho- CAT, circunstância que reafirma o nexo concausal e, por conseguinte, a responsabilidade da ré (arts. 186 e 927 do CódigoCivil). Defende estar incapacitado para o trabalho. No que tange à depressão diz que as longas distâncias que tinha que percorrermensalmente para ir e voltar do trabalho somadas ao afastamento da família lhe acarretaram o quadro psíquico em questão. Arguia violação da norma contida no art. 157 da CLT. Afirma ter direito a uma indenização por danos materiais – na modalidade lucroscessantes – em razão da incapacidade laboral verificada entre 2001 e 2009, a qual pugna seja fixada em parcela única e nostermos e valores em que elenca na petição. Ao cabo, diz que também tem direito a uma indenização por danos morais, pelas mesmasrazões, sugerindo o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Analiso.

O demandante foi contratado em 18/04/1977 para exercer as funçõesde “agente administrativo”.

Quando da contratação do autor foi constatado que o mesmo já possuíaos problemas de coluna que elenca no presente processo (ASO – ID. 5a35806 – Pág. 3).

De fato o demandante foi acometido de LER/DORT no ano de 2001, tendosido emitida CAT em 06 de fevereiro daquele ano, a partir do que o autor passou a usufruir de auxílio doença acidentário entre21/02/2001 e 17/12/2009 (INFBEN do INSS – ID. b6e9dec – Pág. 2).

Após isso o demandante retornou a trabalhar normalmente, o que fezaté a data de seu desligamento em 03/02/2015, isto é, por mais de seis anos sem que nenhuma irresignação fosse suscitada.

Entendo, assim, que o reclamante tomouciência inequívoca da lesão por esforços repetitivos em 17/12/2009, data da alta previdenciária, lapso temporal apartir da qual passou a correr o prazo prescricional de cinco anos (art. 7º, XXIX, CF), razão pela qual tenho porprescritas todas as pretensões relativas a LER-DORT (danos morais e materiais), nos termos da Súmula 278 do STJ,cujos fundamentos adoto como razões de decidir, dada a propositura da presente ação apenas em 27/04/2017.

Destaco ser este o entendimento que vem sendo acatado no âmbitodesta Turma, conforme julgado que reproduzo a seguir e que adoto como fundamentos adicionais, verbis:

“DOENÇA OCUPACIONAL. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. TERMOINICIAL.

É aplicávelo prazo quinquenal previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal para as ações que versam sobre acidente ocorrido noâmbito de relação de trabalho. O marco inicial do cômputo da prescrição ocorre com a ciência inequívoca da incapacidade laboral,conforme Súmula 278 do STJ.”

(Processo0000906-82.2014.5.04.0512. Data: 24/08/2016. Origem: 2ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves Órgão julgador: 6a. Turma. Redator:Raul Zoratto Sanvicente. Participam: José Felipe Ledur, Fernando Luiz De Moura Cassal).

Afora a questão atinente à prescrição mostra-se descabida a pretensãode pensionamento mensal vitalício na medida em que o laudo médico é claro ao apontar a inexistência de incapacidade laboral(ID. 2998f85 – Pág. 3). A emissão de CAT em 2001 não confere ao autor o direito postulado na medida em que retornou ao trabalhonormalmente, tendo se aposentado por tempo de contribuição após seis anos de seu retorno, o que denota a recuperação de suasaúde para qualquer atividade que deseje realizar após 17/12/2009. Tanto é assim que, na atualidade, oferece serviços manuaisde pequenas reformas e consertos de equipamentos para os quais o quadro de incapacidade do modo como narrado mostra-se incompatível(ID. 7bdd619 – Pág. 4).

Igualmente não prospera o argumento de que existe Nexo Técnico Epidemiológicoentre a doença e o trabalho prestado em prol da empresa requerida, na medida em que a atividade de “Construção deredes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação” – código CNAE7 4222-7/01 não era executada pelo demandante, cujos afazeres eram de cunho meramente administrativos.Em suma, o reclamante não construía redes de abastecimento de água, coleta de esgoto ou obras correlatas, limitando-se a digitardocumentos e efetuar outras atividades “de escritório”, sendo inaplicável o nexo técnico pretendido.

No que tange à depressão não foi constatado nenhum nexo de causalidadeem face das atividades executadas pelo autor que, saliento, eram todas de caráter burocrático-administrativas. A alegaçãoautoral de que o quadro depressivo decorreu da necessidade de percorrer 1200km mensalmente para ir e vir do trabalho sequerencontra suporte fático-probatório nos autos, valendo registrar a pena de confissão quanto à matéria fática aplicada ao demandante.

As demais impugnações feitas pelo reclamante em relação ao laudopericial se limitam a atacar as qualidades profissionais do perito em face do resultado desfavorável do exame, sem infirmaremtecnicamente as razões trazidas pelo expert.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso nos temas.

2. HONORÁRIOS. CREDENCIAL SINDICAL.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O reclamante entende fazer jus à verba honorária. Diz ser válidaa credencial sindical juntada aos autos. Tece considerações acerca das prerrogativas do presidente e do delegado sindicalpara assinarem, ou não, o documento em debate a partir do conteúdo do Estatuto da entidade. Colaciona jurisprudência que entendeaplicável à espécie. Caso não reconhecida a validade da credencial pugna pelo deferimento da verba honorária a partir do entendimentoconsagrado no verbete da Súmula 61 deste Regional.

Analiso.

Entendo que o art. 16 do Estatuto do SINDIÁGUA/RS (ID. bccb4f4 -Pág. 31) não confere exclusividade ao presidente do sindicato para outorgar credenciais. Com efeito, não havendo no Estatutonenhuma outra disposição expressa que impeça os delegados sindicais de outorgar credenciais, tenho que é válida aquela conferidaaos procuradores do autor, sem que tal reconhecimento impeça a entidade sindical de buscar a invalidação pelos meios próprioscaso assim entenda.

Ainda que assim não fosse, fica evidente que se está diante de umdebate eminentemente jurídico acerca da validade, ou não, do instrumento credencial juntado aos autos, o que por si só afastaa litigância de má-fé. Se existe dúvida razoável acerca da matéria não se pode rotular a conduta como processualmente improba.

Por fim, não entendo que a conduta possa ser capitulada no incisoIII do art. 80 do CPC, uma vez que o objetivo buscado pelo reclamante é a concessão da assistência judiciária gratuita e,por consequência, da verba honorária advocatícia, que, sem dúvida, não podem ser tidos como objetivos ilícitos uma vez queexpressamente previstos no ordenamento jurídico

Outrossim, para o deferimento dos honorários assistenciais, bastaa simples declaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, não obstanteo disposto nas Súmulas n. 219 e 329 do E. TST.

Desse modo, são devidos honorários da espécie assistenciais aindaque não haja apresentação de credencial sindical aos procuradores da parte autora, como no caso dos autos, porquanto foi acostadadeclaração de pobreza (ID. 2a1d7cd – Pág. 1), e, assim, tem-se por satisfeitos os requisitos previstos na Lei n. 1.060/50.

Nesse sentido, ademais, recente súmula deste Tribunal Regional,in verso:

“Súmula n. 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS (Resolução Administrativa nº13/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015)

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.”

Além disso, conforme o artigo 99, §3º, do CPC, a declaraçãodestinada a fazer prova de pobreza ou dependência econômica, quando firmada pelo próprio interessado ou procurador devidamentehabilitado, presume-se verdadeira, cabendo a quem impugna o benefício a prova sem sentido contrário que, no caso dos autos,não foi produzida.

No tocante à base de cálculo dos honorários assistenciais, adotoo entendimento da Súmula n. 37 desse Tribunal Regional, que contempla o valor bruto, calculados em 15%.

Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso ordináriodo reclamante para afastar a pena por litigância de má-fé e para acrescer à condenação 15% sobre o valor bruto a título dehonorários advocatícios.

III – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. DIFERENÇAS DE PERCENTUAL DA FGINCORPORADA E DIFERENÇAS NA ATUALIZAÇÃO DA FG INCORPORADA

A reclamada não se conforma com sua condenação ao pagamento de diferençasde FG incorporada. Impugna a conclusão pericial acerca da redução de percentual da FG em relação ao salário do autor destacandoque a gratificação deve ser confrontada com a remuneração total e não apenas com o salário básico. Invoca os termos da Resolução16/96, a qual prevê metodologia própria para reajuste da FG. Assevera que, no complemento ao laudo contábil, a perita reconheceua inexistência das diferenças postuladas e pede a reforma da sentença. Por outro lado, também ataca a condenação no que serefere ao percentual de FG efetivamente incorporado, argumentando que o autor faz jus apenas à integração de 50% da FG e nãode 100% como determinado na sentença apelada. Pede a modificação da decisão neste particular também.

Examino.

O reclamante foi admitido em 18/04/1977 para exercer as funçõesde “agente administrativo”, tendo seu contrato de trabalho regramento pela Resolução 23/82, que em seu art. 67 assim estabelece,verbis:

“os servidores que exercerem função gratificada durante cincoanos consecutivos ou dez anos intercalados terão o valor dessa função incorporado ao respectivosalário.”

– grifei.

Perceba-se que a normatização fixa o prazo e também o parâmetrode incorporação, qual seja, toda a função sem qualquer limitação em 50% como tenta fazer crer a empresa. Destaco que a limitaçãodefendida pela demandada tem como fundamento o conteúdo da Cláusula 47ª do Acordo Coletivo de Trabalho de 1996, senão vejamos:

“CLÁUSULA 47ª – MANUTENÇÃO DE VANTAGENS

Os empregados que exerçamfunção gratificada durante 5 (cinco) anos consecutivos, terão 50% (cinquenta por cento) do valor desta função incorporados,sendo incorporados os restantes 50% (cinquenta por cento) no décimo ano de percepção da vantagem, seja o último período consecutivoou não.”

Ocorre que esta previsão é inaplicável ao contrato de trabalho doreclamante ao qual se aplica a estipulação contida na Resolução 23/82 que lhe é mais benéfica.

Com efeito, o demandante preencheu os requisitos necessários paraincorporar a FG, pois exerceu a chefia da unidade entre 01/03/1996 e 02/04/2001, conforme ficha de registro de pessoal juntadana ID. 00335d5 – Pág. 6.

E uma vez realizada perícia contábil as conclusões foram de quea sistemática adotada pela requerida acarretaram perda salarial ao autor, em franca violação da irredutibilidade salarial,senão vejamos, verbo ad verbum:

“(…)

14)A tabela elaborada pelo autor na petição inicial de diferenças salariais a título da função gratificada que foi incorporadaao salário está correta?

R- Sim, observada a proporcionalidade de que a gratificação de função correspondia a 70% de seu salário base.

15)Há diferenças devidas ao autor em face da não observância do percentual de 70% sobre o salário do autor? Se sim, por favor,cite exemplos.

R- Sim, observado o próprio demonstrativo do autor na inicial

16)O autor incorporou 50% da gratificação de função, ou seja, 70% do salário?

R- Não, os exemplos acima as folhas de pagamento comprovam tal assertiva.

17)O valor que é pago atualmente ao reclamante corresponde a 50% da gratificação de função para o cargo que o reclamante ocupavaquando obteve o direito à incorporação?

R- Não, observada a proporcionalidade de 1.4 do salário, o cálculo seria: janeiro/2010 = 2.126,06 x 1,4 x50% = R$ 1.488,24. Recebeu R$ 722,81.

(…)

22)Observada a regra do art. 67 do Plano de Cargos e Salários instituído pela resolução n° 23/82, vigente à época em que o reclamantecompletou cinco anos ininterruptos do exercício da função gratificada, o autor teria direito à incorporação de 100% da gratificação?

R- Sim, teria direito a 100% da gratificação.” – ID. a4aab68 – grifos no original

Como se percebe, o reclamante preencheu os requisitos necessáriosà incorporação de 100% da FG na razão de 70% de seu salário.

Nesse sentido, comungo do entendimento esposado no julgamento doProcesso 0021012-78.2015.5.04.0561. Data: 30/09/2016. Órgão julgador: 7ª Turma. Redator: Carmen Izabel Centena Gonzalez. Transcrevotrecho do julgado mencionado em que bem se examina a questão, adotando-o como acréscimo de fundamentos, ipsis literis:

“Em 1982, com a vigência da Resolução 23/82, os indexadores para a parcelaincorporada da Função de Confiança, são regulamentados atendendo o critério definido no art. 67 da referida Resolução e queassim dispõe:

Art. 67 – Os servidoresque exercerem função gratificada durante cinco (5) anos consecutivos ou dez (10) anos intercalados terão o valor dessa funçãoincorporado ao respectivo salário.

§5º – A atualizaçãodos valores incorporados far-se-á pelo menor percentual de reajuste do I.N.P.C. definido para o semestre considerado.

A norma determina a incorporaçãoda Função Gratificada mas determina critério diverso de seu reajuste.

Dessa forma, existe reduçãosalarial implícita na desigualdade do critério, já que importa em perdas a médio e longo prazos decorrentes da não recomposiçãointegral do valor do salário. E, vedada em lei a redução salarial, o critério definido na norma regulamentar encontra óbiceintransponível. O mesmo ocorre se consideradas as resoluções nº 18/94 e nº 22/95 tratando das tabelas de funções gratificadasque, por sua vez, estabeleciam como indexador de reajuste das funções de confiança o menor valor da tabela salarial do planode cargo e salários vigente.

Entendo, que nessa situaçãoe inexistindo hipótese de negociação, excepcionando as funções de confiança das recomposições salariais previstas para ossalários, a regra geral da plena incidência dos aumentos negociados pela categoria é que é aplicável.

Com efeito, com a incorporaçãoda parcela ao salário, ela perde a natureza de gratificação de função, e passa a ser salário, e como tal, deve observar àsregras a ele aplicáveis para fins de reajuste, e não mais os critérios diversos de reajuste, sob pena de restar descaracterizaa incorporação procedida.

Na medida em que somentea norma coletiva é capaz de autorizar a redução salarial e, ainda, que não há, nos autos, qualquer outro parâmetro de reajustedas funções de confiança que se preste para avaliação de sua legalidade ou não (sendo que aquele previsto no art. 67 da Resolução23/82 ou tampouco nas Resoluções nº 18/94 e nº 22/95 e que encontram vedação no art. 468 da CLT c/c art. 7º, VI, da CF/88),são devidas diferenças de FG incorporada, decorrentes da observância, no período imprescrito da contratualidade, dos índicesde reajuste de salário previstos nas normas coletivas da categoria, com reflexos em horas extras, férias com adicional de1/3, 13º salários, licenças prêmios, indenização de incentivo à demissão (prevista na cláusula V.10.13 do ACT – Id 6eeb341- p. 32 – fl. 47), indenização mensal de incentivo à demissão (previsto no item V.10.3 do ACT – e que corresponde a uma suplementaçãotransitória de proventos de aposentadoria paga até a complementação dos critérios para percebimento da complementação a serpaga pela Fundação CORSAN – Id 6eeb341 – p. 30 – fl. 45) e FGTS.”

E o cerne do fundamento espelhado no julgado reproduzido determinaque “Incorporada a gratificação de função ao salário, esta passa a ser salário, e como tal, deve observar às regras aele aplicáveis para fins de reajuste“, entendimento ao qual me perfilho.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso nos temas.

2. REFLEXOS DAS PARCELAS DEFERIDAS

A reclamada impugna os reflexos deferidos em relação às parcelasintegrantes da condenação. Diz que sendo mensalista o autor já teve remunerado o repouso semanal. Em relação aos adicionaispor tempo de serviço e às licenças-prêmio entende que deverão ser observados os acordos coletivos, onde consta a naturezaindenizatória das parcelas. Quanto à gratificação de retorno de férias, afirma que esta foi incorporada ao salário à épocae, por conseguinte, não há amparo legal no pedido de reflexos nesta das diferenças ora postuladas. Sustenta a impossibilidadede bis in idem em relação ao FGTS. Por fim, atenta para a natureza indenizatória do PLR e a ausência de reflexosde parcelas salariais em razão disso.

Analiso.

Os reflexos relativos às horas extras já foram examinados nos tópicospróprios aos quais me reporto, salientando a necessária observação do entendimento contido na Súmula 264 do TST.

Acresço que não foram determinados reflexos e, após o aumento damédia remuneratória, nova integração. Devidos, outrossim, os reflexos de forma direta ao teor da Súmula 172 do TST, que éadotada como razões de decidir. Com efeito, preservado o comando estabelecido na OJ 394 da SDI-1 do TST.

O fato de o demandante ser mensalista não afasta a percepção dodireito às diferenças de repouso remunerado decorrentes das horas extras. Afinal, quando o empregado recebe seu salário omontante equivalente ao repouso já está inserido, mas sem o acréscimo decorrente da integração das horas laboradas em regimeextraordinário, o que é devido.

Não há determinação de reflexos nos adicionais por tempo de serviço,sendo impertinente a apelação no particular.

Em suma, não prospera o apelo, pois ou não existem condenações aosreflexos impugnados ou estes foram fixados na presente decisão por força da reforma da sentença.

Nego provimento ao recurso no particular.

3. CREDENCIAL SINDICAL. VALIDADE.EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

A demandada levanta suspeitas sobre a legitimidade da credencialsindical juntada com a inicial (ID. 23d3595 – Pág. 2), instruindo seus argumentos com ofício recebido do Sindiágua/RS, noqual não é reconhecida a assinatura do documento que instrui os autos.

A validade da credencial para fins de deferimento ou não da AJGe da verba honorária, bem como os reflexos dela em termos de litigância de má-fé já foram analisados em tópico precedenteao qual remeto a leitura.

Outrossim, os elementos presentes nos autos autorizam a determinaçãode encaminhamento de ofício à Ordem dos Advogados do Brasil, pois cabe à entidade de classe – dentro das normas que regema atuação profissional – a apuração da presença de eventuais conflitos ou irregularidades perpetradas pelo profissional queatua como procurador da parte autora.

Pelas mesmas razões cabe a expedição de ofício ao Ministério PúblicoEstadual para fins de apuração de eventual infração aos arts. 298 e/ou 299, ambos do Código Penal.

Diante do exposto, determino a expedição de ofício à OAB, seccionalRio Grande do Sul, bem como ao Ministério Público Estadual, com cópia da presente decisão, da credencial apresentada (ID.23d3595 – Pág. 2), da contestação (ID. 4754f6b), das razões de recurso ordinário da reclamada (ID. 8f5a1cc) e dos documentosapresentados (ID. 5bed4bb, ID. 3ec64a2, ID. 4fa5f43 e ID. 4ae1d1e – Págs. 1 a 23).

.7530

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI:

1. – DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕESPOR DANO MORAL E MATERIAL

Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenhointerpretação diversa acerca da presente matéria.

Os danos materiais, morais, estéticos e eventual pensionamento quedecorrem do acidente/doença ocupacional do empregado estão demonstrados nos autos, na medida em que as provas produzidas apontampara a participação da reclamada, seja por ação, seja por omissão, a fim de ensejar a reparação pretendida, como causadoraou concausadora do evento.

Sinale-se que a indenização, na esfera material, visa ressarciro empregado pela redução ou impossibilidade de exercer seu ofício ou profissão (diminuição de sua capacidade laborativa).O empregador deve pagar valor equivalente à importância do trabalho para o qual o empregado se inabilitou. Segundo o Perito,o empregado apresenta quadro depressivo.

Portanto, há de se considerar que o empregador exerceu influênciasobre a enfermidade adquirida, quer provocando seu aparecimento, quer agravando-a, não podendo se omitir das responsabilidadesque ele deve recair.

Se há constatação de nexo de causalidade ou de concausalidade, semque tenha o empregador adotado as medidas necessárias a elidir os efeitos maléficos provocados pelos movimentos repetitivos,posições desconfortáveis e ausência de ergonomia nas atividades desenvolvidas, verifica-se culpabilidade objetiva.

No que tange aos danos morais e materiais, a teor do preceituadono art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, é assegurada indenização por dano moral quando violadas a intimidade,a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. O dano moral incide sobre bens de ordem não material, quando afeta direitosrelacionados à personalidade. É o dano sofrido nos sentimentos de alguém, em sua honra, em sua consideração social ou laboral.Os autores costumam enumerar como bens desta natureza a liberdade, a honra, a reputação, a integridade psíquica, a segurança,a intimidade, a imagem e o nome.

O direito à indenização por dano moral está inscrito nos incisosV e X do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Constatado, portanto, que há dano sofrido pelo empregado, bem comoque há nexo de causalidade ou concausalidade entre a conduta da ex-empregadora e o evento danoso, agravado pelas circunstânciasapresentadas, cabe à reclamada o dever de indenizar à trabalhadora pelos danos sofridos.

Dessa forma, entendo que devidos R$ 18.000,00 por danos materiaise R$ 15.000,00 por danos morais. Veja-se que a quantificação da indenização é subjetiva, de acordo com a análise da provaproduzida, e, no caso dos autos, considerando-se o período contratual da reclamante, o seu padrão salarial, bem como o podereconômico da reclamada, entende-se que os valores arbitrados mostram-se adequados à extensão dos danos sofridos.

Assim, no aspecto, dou provimento ao recurso interposto para reconhecera existência de nexo de causalidade ou concausalidade pelo acidente/doença ocupacional apresentada, e condenar a reclamadaao pagamento de R$ 18.000,00 por danos materiais e R$ 15.000,00 por danos morais.

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAANFERREIRA:

Acompanho o Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Não é cadastrado no JusDocs?

Acesse milhares petições jurídicas utilizadas na prática!

últimos artigos adicionados