Jurisprudência trabalhista

TRT4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA. OMISSÃO

Identificação

PROCESSOnº 0020754-28.2015.5.04.0251 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA. OMISSÃO.Embargos de declaração acolhidos em parte para acrescer fundamentos à decisão embargada, sem importar efeito modificativoao julgado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADApara acrescer fundamentos ao acórdão embargado, sem importar efeito modificativo ao julgado.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada opõe, no Id 6909d50, embargos de declaração ao acórdãodo Id 92d80d8, apontando a existência de omissões e contradições no julgado.

Regularmente processados, vêm os embargos a julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA

1. Horas extras – Divisor 205 – Limite diário dejornada – Omissão

A reclamada sustenta que não houve análise dos pedidosconstantes no item “2” do recurso ordinário por ela interposto, especificamente no que se refere ao divisor mensal a ser adotado,já que a autora recebia o pagamento de 205 horas mensais, bem como quanto à limitação diária e semanal imposta na sentençade origem.

O acórdão embargado proveu parcialmente o recurso ordinário da reclamadanos seguintes termos:

A autora alegou na petição inicial que foi contratadapara trabalhar de segunda-feira à sexta-feira, das 07:00h às 13:00h, ou das 13:00h às 19:00h, dependendo da escala da semana,com quinze minutos de intervalo

,o qual, nem sempre fazia. Ressaltou, ainda, que trabalhava em sábados ou domingos, também dependendo da escala dasemana, das 07:00h às 19:00h, ou das 19:00h às 07:00h com uma hora de intervalo, o qual, nem sempre gozava. (v. item02, Id 8f55028 – Pág. 2).

Areclamada, em defesa (Id Num. 97e7ac1 – Pág. 1), impugnou a jornada declinada na inicial, por inverídica, alegando que a jornadacumprida era anotada nos cartões-ponto. Sustentou que a autora foi contratada para cumprir carga horária mensal de 205 horase atuado em jornadas de seis horas, com quinze minutos de intervalo, de segundasa sextas feiras, complementadas com um plantão de doze horas, com intervalo de uma hora aos sábados ou domingos, na formade compensação de horários.

Ocontrato de trabalho juntado no Id 0d11e4a – Pág. 1 evidencia que a reclamante foi contratada em 1º.03.2010 para exercer afunção de “Atendente de Nutrição”. Consta da cláusula 3ª a sujeição dela à carga horária de trabalho de 205 horas mensais.

No caso em exame,os registros de horários juntados pela reclamada no Id Num. 29c6682 e seguintes foram impugnados pela reclamante por não estaremassinados, e não consignarem corretamente a real jornada cumprida. (v. Id d54fb52).

Ao impugná-los, a reclamanteatraiu para si o ônus de mostrar que os horários neles consignados não correspondem à realidade do contrato, a teor do art.818 da CLT, encargo do qual não se desincumbiu.

Com efeito, oscartões de ponto consignam jornada de trabalho variável, e apontam a prestação de horas extras e labor em sábados e em domingos,bem como nos feriados. Além disso, revelam o registro habitual do início da jornada antes mesmo das 7h, horário declinadona petição inicial pela reclamante. Exemplifico com base no cartão-ponto referente ao mês de agosto de 2010 (dia07, Id 29c6682 – Pág. 1), em que a jornada iniciada às 06h48min foi finalizada às 19h02min, com 58min de intervalo para alimentaçãoe repouso.

Desta forma, nãotendo sido produzida qualquer prova subsistente à invalidá-los, concluo pela idoneidade dos registros horários a corroborara jornada neles anotada. O fato de não consignarem a assinatura da reclamante revela mera irregularidade de procedimento,mas não afasta por si só a validade da documentação, nem gera a presunção de veracidade quanto à jornada alega na petiçãoinicial, nos moldes da Súmula 338 do TST.

Odireito a horas extras, no entanto, não resta afastado, isso porque do confronto dos cartões de ponto colacionados aos autoscom os recibos de pagamento de salário (Id e393210), verifico que as horas extras prestadas não foram adimplidas.

Mesmoo alegado sistema de compensação de horas não pode ser reconhecido, pois, na linha do decidido na origem, é incontroversonos autos que a reclamante laborava em atividade considerada insalubre, tanto que percebia o respectivo adicional (Id e393210).Saliento que não há prova nos autos relativa à autorização de autoridade competente do Ministério do Trabalho, conforme previsãodo art. 60 da CLT, sendo, portanto, inválido o regime compensatório por afronta ao artigo 60 da CLT, em consonância com oentendimento contido na Súmula 67 deste Tribunal Regional: “REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválidoo regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.”

Nãovinga o pleito da reclamada de limitação da condenação ao contido no item III da Súmula nº 85 do TST, relativamente às horasdestinadas à compensação, que somente se aplica na hipótese de descaracterização do regime compensatório, o que não se confundecom a sua invalidade.

Nesse sentido, foi recentementeacrescido à referida Súmula o item VI, de seguinte teor:

VI – Não é válido acordode compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção préviae permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. (sublinhei)

Com relação aos intervalosintrajornadas, os registros de horário revelam que nem sempre eram concedidos na sua integralidade.

No que pertine à pretensãode pagamento apenas do período faltante, adoto o entendimento consolidado na Súmula nº 63 deste Regional, que preconiza: Anão concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal,e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Outrossim, reza a Súmulanº 437 do TST, em seu item I:

INTERVALO INTRAJORNADAPARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração. […]

Todavia, entendo que mereceacolhida o requerimento da recorrente de desconsideração dos cinco minutos que antecedem e sucedem o intervalo intrajornada,previsto no art. 58 §1º da CLT, por adoção do entendimento vertido na Súmula nº 79 também deste Regional, in verbis:

Súmula nº 79 – INTERVALOINTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplica-se aos intervalosintrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Por fim, com relação aosdomingos e feriados trabalhados, ressalto que os registros de horários não permitem concluir tenha havido trabalho em feriadosou repousos que não tenham sido objeto de folga compensatória ou de pagamento respectivo, não tendo a autora conseguido demonstrara incorreção no pagamento dos repousos semanais e feriados trabalhados.

Portodo o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para, declarando a validade dos registros de horáriojuntados aos autos, determinar que as horas extras deferidas sejam apuradascom base nos horários neles consignados, observados os critérios de apuração previstos no art. 58, § 1º, da CLT, e oteor da Súmula nº 79 deste Regional quando da apuração das horas extras fictas do intervalo intrajornada; e para excluir dacondenação o pagamento de 02 (dois) feriados por ano e de 02 (dois) domingos por mês e reflexos.

(grifei)

Examinando o acórdão, observo que, de fato, por um lapso, a Turmanão se manifestou acerca do divisor 205 para fins de apuração de horas extras, apesar de ter sido expressamente requeridono item “2” do recurso ordinário da reclamada.

Assim, passa-se à análise da pretensão da reclamada.

No caso, a reforma da sentença foi parcial, para declarar a validadedos registros de horário juntados aos autos, e determinar que as horas extras deferidas(ou seja, as excedentes à 6ª diária e à 36ª semanal) sejam apuradas com base nos horários neles consignados. Os motivos quelevaram ao provimento parcial do recurso ordinário da reclamada restaram claramente abordados no acórdão embargado. Portanto,restando reconhecido que a reclamante estava sujeita à jornada diária de 6 (seis) horas e 36ª (trigésima sexta) semanal, cumprea observação do divisor 180 definido pelo juízo de origem.

Quanto à pretensão da reclamada para que fosse adotado o limitediário de 6 (seis) horas apenas para o labor realizado de segunda à sexta-feira, observando-se que a recorrida laborou emplantões semanais de 12 (doze) horas aos sábados ou domingos, não merecem prosperar os embargos. Conforme os fundamentos supratranscritos, o acórdão embargado é suficientemente claro ao confirmar a sentença quanto à invalidade do regime de compensaçãode jornada e, em consequência, considerar como horas extraordinárias as horas prestadas além da 6ª diária e 36ª semanal, nãose constatando a omissão apontada.

Nestes termos, acolho em parte os embargos de declaração opostospela reclamada para, sanando a omissão apontada, acrescer os fundamentos acima ao acórdão embargado, sem, contudo, importarefeito modificativo.

2. Art. 384 da CLT – Contradição

A embargante alega que o acórdão embargado apresenta contradição,merecendo esclarecimento se o intervalo do art. 384 da CLT também deverá observar os cartões ponto para fins de apuração,tendo em vista a decisão pela sua validade. Observa que o Juízo de origem havia arbitrado jornada ao invalidar os cartõesponto e determinado o pagamento do intervalo de 15 minutos em quatro dias da semana, e que ao se modificar o entendimentodo Juízo de origem, determinando-se pela validade dos cartões ponto juntados, ainda que mantida a condenação no aspecto, deveráou não ser apurado o intervalo previsto no art. 384 de acordo com os horários constantes nos cartões ponto.

Assim constou do acórdão embargado quanto ao intervalo do art. 384da CLT:

2. INTERVALO DA MULHER (ARTIGO 384 DA CLT).

A reclamada não se conformacom a sentença no ponto em que a condenou ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Sustenta que o referidodispositivo legal não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, porque os artigos 5º, inciso I, e 7º, inciso XXX, daConstituição da República, preveem a igualdade entre homens e mulheres, não podendo ser aceita a existência de norma infraconstitucionalque prevê tratamento diferenciado pelo sexo. Destaca que não há qualquer comprovação de que a mulher tenha, de fato, necessidadebiológica de intervalo antes do trabalho extraordinário, bem como de que os homens prescindem de tal repouso. Defende quea não observância do disposto no mencionado artigo constitui mera infração administrativa, não havendo falar em pagamentode horas extraordinárias, conforme jurisprudência.

Nos termos do art. 384da CLT, “em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes doinício do período extraordinário do trabalho”.

A questão da constitucionalidadedo art. 384 da CLT restou pacificada neste Tribunal pela edição da Súmula nº 65, de seguinte teor: “A regra do art. 384 daCLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art.71, § 4º, da CLT.”

Assim, considerando aexistência de labor extraordinário pela reclamante e a não fruição do intervalo de 15 minutos, a sentença que defere à autorao pagamento de 15 (quinze) minutos por dia trabalhado, 04 (quatro) dias por semana, decorrente do período de repouso previstono artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, com o adicional de 50% e reflexos, fica mantida.

Nego provimento.

Como se vê, os motivos que levaram a Turma julgadora anegar provimento ao recurso ordinário da reclamada quanto ao intervalo do art. 384 da CLT estão expressamente consignadosna decisão embargada, inexistindo qualquer contradição.

Ficou evidente que para a apuração do intervalo do art. 384 da CLTa Turma julgaldora manteve o cálculo com base na jornada fixada na origem, visto que ao determinar que tal cálculo fosserealizado com base na jornada constante dos cartões-ponto seria prejudicial à ré, importando reformatio in pejus– proibida pelo ordenamento jurídico.

Outrossim, em que pese a jornada fixada na origem tenha sido afastada(em face da validade dos registros de horário), o acórdão é claro ao determinar que apenas a condenação constante do item”1″ do dispositivo da sentença (horas extras habitualmente realizadas durante o contrato de trabalho, […], assim consideradasas excedentes à 6ª (sexta) diária e à 36ª (trigésima sexta) semanal) leve em consideração a jornada constante dos cartões-pontoe não aquela fixada na origem.

Dessa forma, não acolho os embargos de declaração opostos pela reclamada.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

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