Jurisprudência trabalhista

TRT4. FASE. HORA REDUZIDA NOTURNA. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA.

Identificação

PROCESSOnº 0020918-35.2014.5.04.0022 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

FASE. HORA REDUZIDA NOTURNA. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA.A redução da hora noturna de que trata o art. 73, §1º, da CLT deve ser aplicada às horas laboradas em prorrogação dajornada noturna.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAQUANTO AO ITEM “DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS” por falta de ataque aos fundamentos da sentença. No mérito, por maioria,vencida parcialmente a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para afastar acondenação ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional noturno, domingos e feriados trabalhados, 13º salários eférias acrescidas de 1/3 pelo cômputo do adicional de risco de vida na base de cálculo. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTOAO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida sob id. 87b527d, as partesinterpõem recurso ordinário.

Em suas razões (id. 6c429c7), a reclamada busca seja afastada acondenação ao pagamento de diferenças de horas extras, diferenças de adicional noturno e adicional de risco de vida.

Por sua vez, o reclamante busca seja reconhecida a responsabilidadesubsidiária entre as demandadas, bem como seja declarada a nulidade do regime compensatório e por consequência seja condenadasas reclamadas ao pagamento de diferenças de horas extras a partir da 8ª ou sucessivamente a partir da 10ª diária; e sejamcondenadas ao pagamento de adicional de periculosidade.

Apresentadas contrarrazões (id. f3414be).

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal,os autos sobem ao Tribunal Regional do Trabalho.

Parecer do Ministério Público do Trabalho exarado sob id. 1a57c9e,opinando pelo desprovimento do recurso do autor.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAPOR FALTA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA QUANTO AO TÓPICO “DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS”

A reclamada foi condenada ao pagamento de diferenças dehoras extras pela integração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras, por aplicação da OJ nº 97 da SDI-Ido TST, tendo em vista a manifestação apresentada pelo reclamante.

Em suas razões de recurso, a reclamada restringe-se a alegar o seguinte:

“A ré, por sua vez observou, para apuração do valor da hora extra, a composiçãoprevista na legislação vigente e Convenção Coletiva de Trabalho, portanto, nada lhe é devido de diferenças.

Assim, merece ser reformadaa decisão guerreada para absolver a reclamada da condenação imposta.” (id. 6c429c7 – Pág. 2)

Assim, considero que a recorrente deixou de ater-se aos fundamentosda sentença e apresentou impugnação genérica, sem apontar de forma concreta tenha de fato realizado a integração do adicionalnoturno na base de cálculo das horas extras; ou apresentado qualquer outro argumento jurídico capaz de afastar a incidênciada referida Orientação Jurisprudencial.

Assim, está evidenciado que a reclamada não apresenta, de formaclara, inconformidade contra o que foi decidido em primeiro grau.

Estando desatendida a norma contida no artigo 1.010 do CPC, aplicadosubsidiariamente (CLT, art. 769), não merece conhecimento o recurso interposto, no tópico, por ausência de fundamentação.

No mesmo sentido, a Súmula nº 422 do TST, que se aplica por analogiaao presente caso:

RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada,com inserção dos itens I, II e III) – Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgadoem 01.07.2015

I – Não se conhece derecurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida,nos termos em que proferida.

II – O entendimento referidono item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidadede recurso ou em decisão monocrática.

III – Inaplicável a exigênciado item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cujamotivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença.

Deixo de conhecer do recurso ordinário da reclamada quantoao item “diferenças de horas extras por falta de ataque aos fundamentos da sentença.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO

Inconforma-se a reclamada com a sentença que a condenouao pagamento de diferenças de adicional noturno pela prorrogação da jornada noturna. Aduz que o autor trabalhava em regimede compensação de jornada 12×36, inciando às 19h de um dia e encerrando sua jornada às 07h do dia seguinte; sendo que nãohaveria provas da existência de diferenças do adicional noturno. Afirma que a contagem das horas de trabalho noturno, foramapuradas observando os horários consignados, assim como estaria provado o correto pagamento nos recibos adunados.

Examino.

Tendo em vista que o horário de trabalho adotado implica o cumprimentode jornadas em período noturno, e continuação da prestação de serviços depois das 5 horas da manhã, incide a jurisprudênciafirmada no item II da súmula nº 60 do TST:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

[…]

II – Cumprida integralmentea jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73,§ 5º, da CLT.

Assim, é devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadasapós as 5h da manhã, bem como a redução da hora para 52 minutos e 30 segundos, visto que estas são revestidas da mesma penosidadedas antecedentes. Neste sentido a Súmula 92 deste Tribunal:

Súmula nº 92 – TRABALHO NOTURNO

PRORROGAÇÃO. REDUÇÃO DAHORA NOTURNA. Reconhecido o direito ao adicional noturno para as horas prorrogadas após as 5h da manhã, também deve ser observadaa redução da hora noturna para essas horas.

Assim, considero que a sentença está de acordo com a provados autos, com a legislação vigente e com a jurisprudência consolidada, motivos pelos quais deve ser mantida.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

Em recurso, busca a reclamada seja afastada a condenaçãoao pagamento de diferenças salariais pela integração do adicional de risco de vida. Afirma que as normas coletivas previama natureza indenizatória da parcela. Argui que as normas coletivas tem valorização assegurada e garantia de cumprimento previstana Constituição da República em seu art. 7º, XXVI, e 8º, IV.

Decido.

As normas coletivas da categoria, ao instituírem o direito dos empregadosvigilantes à percepção do adicional de risco de vida, atribuem-lhe natureza indenizatória, estabelecendo que “não se refleteem qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horas extras, adicional noturno, reduzida noturna,13º salário, férias, aviso prévio indenizado, indenização adicional, etc.” (cláusula 20ª, parágrafo 1º, id. e647823 -pág.6).

Entretanto, no caso dos autos a parcela foi tratada como se naturezasalarial fosse, uma vez que foi integrada na base de cálculo das contribuições previdenciárias e dos recolhimentos ao FGTS,como, por exemplo no mês de novembro de 2014, quando a remuneração bruta somou R$ 1.474,04, incluído o adicional de riscode vida, valor que foi tomado como base para o cálculo do recolhimento ao FGTS dessa competência na quantia de R$ 117,92 (id.f2f3940 – Pág. 01).

Sendo o fato confesso pela própria demandada, a natureza salarialda parcela deve ser reconhecida em Juízo por atender ao Princípio da Primazia da Realidade.

Portanto, considero que a sentença está adequada à prova dos autose deve ser mantida.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DASEGUNDA DEMANDADA

A sentença julgou improcedente o pedido de responsabilizaçãosolidária, ou subsidiária das reclamadas tendo em vista a regular contratação de serviços de vigilância por interposta pessoa,o que afasta a responsabilidade solidária; e também porque entendeu existir nos autos provas da fiscalização do contratode trabalho por parte da tomadora de serviços, o que afasta a responsabilidade subsidiária.

Inconformado, o reclamante recorre. Afirma haver a formação de grupoeconômico o que garantira a responsabilidade solidária das demandadas. Por outro lado, sustenta não haver provas da efetivafiscalização do seu contrato de trabalho pela tomadora de serviços, situação que permitiria a responsabilização subsidiáriada segunda reclamada. Refere que a própria condenação ao pagamento de parcelas salariais indicaria a falha fiscalização.

Decido.

De plano afasto os argumentos a respeito da formação de grupo econômico,por se tratar a empregadora, e prestadora de serviços, uma empresa privada; sendo que a tomadora se trata de Ente Público,sendo impossível a caracterização pretendida. por outro lado, mesmo num esforço para admitir tal hipótese, não seria possívelacolher a tese ventilada, pois evidentemente as demandadas possuem atividades que não se confundem nem se complementam parauma finalidade comum. Assim, inviável a imputação de responsabilidade solidária à ANITT.

Resultou incontroverso que o autor, empregado da primeira ré, foicontratado para prestar serviços de vigilante junto à segunda reclamada (contrato de prestação de serviços, id. ec5fcd7).Emerge, portanto, a modalidade de terceirização de serviços, em que a ANITT figura como tomadora. Em decorrência, o inadimplementodas obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador, haja vistaa má escolha daquele a quem confiou a realização de tarefas executivas, bem como do seu dever de vigilância. Tal responsabilidadeatende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, aos itens IV e V da Súmula 331 do Colendo TST:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

É irrelevante ter havido a contratação da prestadora pormeio de licitação, na forma da lei, já que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 não prevê a isenção da entidade de direito públicoda responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados para atender necessidades permanentes, com a prestaçãode seus serviços. Até porque, no art. 67 do mesmo diploma legal, vem expressa a obrigação da Administração Pública, quandotomadora de serviços, fiscalizar as contratadas, nos seguintes termos:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada porum representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com aexecução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas aseus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

No caso dos autos, há prova de que a Administração Pública realizoua fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Destacoque a segunda reclamada acostou aos auto recibos, cartões ponto, comprovantes de recolhimento de tributos, certidões negativasde infração expedidas pelo MTE, dentre outros documentos, o que comprova de forma adequada a fiscalização dos obrigações trabalhistaspor parte da prestadora de serviços.

Destaco que a condenação imposta à primeira reclamada é bastantereduzida, o que reforça a tese de que houve fiscalização por parte da Administração Pública.

Nesse contexto, nego provimento ao recurso.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Busca o autor a condenação da reclamada ao pagamento dediferenças de adicional de periculosidade pela consideração das disposições da Lei 12.740/2012.

Ao exame.

Com efeito, antes de 3.12.2013, data em que publicada a Portarianº 1.885 do Ministério do Trabalho e Emprego, que regulamentou o inciso II do artigo 193 da CLT (incluído pela Lei nº 12.740/2012),não havia norma legal obrigando ao pagamento de adicional de periculosidade para o labor com risco acentuado a roubo ou outrasespécies de violência física.

O adicional de periculosidade, conforme verifico dos autos, vemsendo pago ao reclamante desde março de 2013, sob a rubrica 064, consoante recibos de pagamento dos id. f2f3940 – Págs. 02-5.

Nesse sentido, nego provimento ao recurso.

3. INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

Investe o autor contra a sentença que declarou a validadedo regime compensatório adotado. Afirma que há provas nos autos a respeito da supressão dos intervalos intrajornada. Afirmater trabalhado por 12 horas ininterruptas, o que representaria afronta aos preceitos constitucionais e legais a respeito dolimite de jornada. Requer seja declarado nulo regime de compensação de jornada adotado, e, por consequência, seja a reclamadacondenada ao pagamento de diferenças de horas extras a partir da 8ª ou sucessivamente a partir da 10ª diária.

Analiso.

Primeiramente, registro que não há pedido no recurso examinado decondenação da reclamada ao pagamento de horas extras em razão de supressão dos intervalos intrajornada.

Em relação ao sistema compensatório de 12h de trabalho por 36h dedescanso, entendo ser necessária autorização em norma coletiva da categoria para adoção da jornada na modalidade praticadapelo reclamante. Nesse sentido, a Súmula nº 444 do TST, a qual adoto, in verbis:

Súmula nº 444 do TST Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escalade 12 por 36. Validade.

É valida, em caráter excepcional,a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordocoletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregadonão tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

A reclamada juntou aos autos as normas coletivas (id. 793b98f- pág. 7 por exemplo) com previsão expressa de adoção do regime 12h por 36h, conforme cláusula 67ª.

A súmula supracitada traz o entendimento majoritário do TST no sentidode considerar que à luz da atual Constituição Federal é válida a adoção da escala de 12X36 horas, porquanto seu artigo 7º,inciso XIII, faculta a implantação de jornada de labor superior a 44 horas semanais, desde que ajustada a compensação mediantenegociação coletiva (ACT ou CCT) e observada a legislação ordinária referente à matéria. Aplica-se o princípio da autodeterminaçãocoletiva, no sentido de que a vontade dos convenentes que representam os litigantes, deve ser observada ao estipular a existênciade sistema de compensação de horas.

Dessa forma, os instrumentos normativos da categoria são consideradoslei entre os convenentes, tendo como válido o sistema compensatório adotado. Cumpre registrar, por oportuno, que não foi reconhecidopelo juízo de origem a prestação habitual de horas extras, tampouco a invalidade dos controles de horário e o recurso nãose contrapõe à sentença a esse aspecto. A não fruição de intervalo intrajornada mínimo de uma hora, por si só, não desnaturao regime compensatório adotado, ainda que a supressão implique a condenação ao pagamento desse período como extra. Não hárazão, portanto, para que se invalide o regime compensatório alegado.

Mantenho a sentença.

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

2. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA.

Peço vênia à Eminente Desembargadora Relatora para divergirde seu ilustre voto no tocante à natureza jurídica do adicional de risco de vida, consoante fundamentos adiante delineados.

O adicional em tela foi pago ao reclamante não por força de lei,mas sim com base nas normas coletivas aplicáveis. Nessa ótica, o direito à percepção de adicional de risco de vida constituinorma benéfica instituída coletivamente, a desafiar a interpretação restritiva de suas disposições, na forma do artigo 114do Código Civil, e consagrada a autonomia das vontades coletivas versada no artigo 7º, XXVI, da CF.

Conforme consta no voto da Eminente Relatora, a cláusula 20ª, parágrafo1º, da convenção coletiva juntada no ID e647823 é expressa ao estabelecer que o adicional de risco de vida “não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal,horas extras, adicional noturno, reduzida noturna, 13º salário, férias, aviso prévio indenizado, indenização adicional, etc”(grifei).

Não comungo do entendimento de que, a despeito da previsão normativa,o adicional teria sido pago como se salarial fosse.

Com efeito, o FGTS e as contribuições previdenciárias, em cujasbases de cálculo foi computado o adicional de risco de vida, não são parcelas salariaisou remuneratórias. Logo, não houve subversão da regra instituída na convenção coletiva, mas sim sua exata observância.

Isso asseverado, voto pelo provimento do recurso ordinário da reclamadano particular, para absolvê-la da condenação ao pagamento de “diferenças de horas extras, adicional noturno, férias egratificações natalinas pagas durante o contrato de trabalho pela consideração na base de cálculo de tais verbas do adicionalde risco de vida, com reflexos em FGTS“, erigida na letra ‘c’ da parte dispositiva da sentença.

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS:

Com a divergência lançada pela DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRAZAGO SAGRILO.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

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