Jurisprudência trabalhista

TRT4. GRAVIDEZ. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

Identificação

PROCESSOnº 0021343-88.2016.5.04.0411 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

GRAVIDEZ. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.É relevante para a configuração da estabilidade provisória apenas a confirmação da gravidez, pouco importando se o empregadortinha ou não o conhecimento do estado gravídico da obreira, tal como previsto no item I da Súmula nº 244 do TST. Assim, sequera gestante necessita saber do seu estado gravídico para ter direito à garantia de emprego. Contudo, restou demonstrado nosautos que, após ter conhecimento de seu estado de gravidez, a reclamante, injustificadamente, recusou-se a retornar ao trabalho,de maneira que a garantia de emprego é limitada até tal momento. Aplicação da Súmula nº 99 deste Tribunal Regional. Recursoordinário a que se dá parcial provimento, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenaro réu ao pagamento de salários do período de 08/03/2016 a 12/04/2016, com acréscimo de férias com 1/3, décimo terceiro salário,aviso prévio e FGTS com multa de 40%, autorizada a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos. Sobre essas parcelas incidemjuros e correção monetária, bem como autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, sendo remetidos os critériosde cálculo de todos estes à fase processual própria, de liquidação. Valor da condenação majorado em R$ 5.000,00. Custas proporcionais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante interpõe recurso ordinário contra a sentença prolatadapela Exma. Juíza PATRÍCIA DORNELLES PERESSUTTI, que julgou parcialmente procedente a demanda (ID c9622bf). Busca a reformada decisão quanto à indenização relativa à garantia de emprego e à indenização por dano moral (ID 7c21552).

O réu, apesar de notificado (ID e9804f2), não apresentou contrarrazõesno prazo legal.

Conforme dados da petição inicial, a reclamante exerceu as funçõesde balconista em favor do reclamado, no período de 29/10/2015 a 07/03/2016.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. ESTABILIDADE. GESTANTE

O Juízo de origem destacou que a autora não pretende, napresente ação, sua reintegração ao emprego, sendo o pedido formulado apenas de pagamento de indenização referente ao períodode garantia do emprego, sob o argumento de que houve animosidade entre as partes. A Magistrada de primeiro grau considerounão ter sido comprovada a suposta animosidade, razão pela qual entendeu incidir a Súmula nº 99 deste Tribunal Regional. Destacouque a confirmação da gravidez ocorreu após o término do aviso prévio. Dessa forma, indeferiu o pedido.

Afirma a reclamante que foi dispensada quando estava grávida. Refereque, alguns dias antes de ser dispensada, começou a passar mal frequentemente, sofrendo de enjoos, vômito e desejos estranhos,o que, inclusive, tornou-se motivo de riso entre seus colegas. Menciona que foi dispensada em 07/03/2016, sendo que, quandoconfirmou a gravidez em 12/04/2016, contactou o reclamado para informá-lo sobre sua gestação. Diz que, diante disso, o réulhe disse que não poderia readmiti-la, pois não haveria como ela voltar a trabalhar “por conta de coisas que tinham acontecidono passado e que sua esposa não aceitaria o retorno dela”. Afirma a autora não saber sobre o que o reclamado se referiu.Destaca que não ocultou seu estado de gravidez, pois conseguiu realizar exame apenas em 12/04/2016. Diz que o fato de termencionado que requereu o retorno ao trabalho e que o réu lhe negou a reintegração deixou a entender que a reclamante fezalgo errado, criando, assim, animosidade entre as partes. Assevera que não se negou a retornar ao trabalho e diz que, aindaassim, esse fato não seria suficiente para lhe retirar o direito à estabilidade provisória, subsistindo a indenização equivalente.Requer a reforma da sentença para que o réu seja condenado ao pagamento de indenização relativa ao período de garantia doemprego.

Analiso.

Na petição inicial, a autora alegou ter sentido enjoose desejos estranhos, bem como ter vomitado dias antes de ter sido despedida. Afirmou que, após a dispensa, descobriu que estavagrávida e pretendeu retornar ao trabalho, o que lhe foi negado pelo réu, o qual lhe fez insinuações, ao dizer que sua esposanão queria que a autora retornasse ao emprego. Disse que, em razão disso, bem como por se tratar de gravidez de risco, restouimpossível sua reintegração, motivo pelo qual requereu, nesta ação, a indenização correspondente ao período de garantia deemprego.

O reclamado contestou, referindo que dispensou a autora sem justacausa em 07/03/2016, sem ter sido informado sobre seu estado gravídico, inclusive porque a própria reclamante não tinha ciênciadesse fato. Mencionou que, de acordo com as datas dos exames apresentados, a fecundação ocorreu, no máximo, no dia da dispensa.Também negou que a reclamante lhe requereu reintegração ao emprego após a dispensa (ID b11e4da – Págs. 4/5).

O artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias da Constituição Federal de 1988 prescreve que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregadagestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Destaco que é relevante para a configuração da estabilidade provisóriaapenas a confirmação da gravidez, pouco importando se o empregador tinha ou não o conhecimento do estado gravídico da obreira.Nesse sentido prevê o item I da Súmula nº 244 do TST:

“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessãodo Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimentodo estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10,II, “b” do ADCT).”

Assim, sequer a gestante necessita saber do seu estado gravídicopara ter direito à garantia de emprego. Como leciona o autor Ricardo Resende “(…) basta o fato da concepção, em si,ainda que descoberto posteriormente” (RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed. São Paulo:Método, 2014. p. 769). Nesse sentido, inclusive, entendeu esta Turma no julgamento do processo nº 0021089-31.2014.5.04.0009(TRT da 4ª Região, 8ª Turma, em 04/05/2017, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Desembargador João Paulo Lucena).

Além disso, cabe ressaltar que a Súmula nº 244 do TST, em seu itemII, preserva o direito da gestante à reintegração durante o período de estabilidade e, fora deste, garante os salários e demaisdireitos correspondentes. Portanto, concluo que, se é possível a manifestação da gestante inclusive após o período estabilitário,por óbvio é permitido que, durante este período, esta ingresse somente com o pedido de indenização, sem a busca da reintegração.

Assim decidiu esta Turma, em composição diversa, no julgamento doprocesso nº 0020899-11.2014.5.04.0028 (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020899-11.2014.5.04.0028 RO, em 18/09/2015, Juíza ConvocadaAngela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, DesembargadorJuraci Galvão Júnior).

No caso, a autora foi contratada em 29/10/2015 (ID 4b145af – Pág.3) e dispensada sem justa causa em 07/03/2016 (ID 342582c). O aviso prévio de 30 dias foi indenizado, conforme termo de rescisãodo contrato de trabalho (ID 053d3dc).

A filha da reclamante nasceu em 25/11/2016, como demonstrado pelarespectiva certidão de nascimento (ID be36490).

O exame mais antigo que confirmou a gravidez juntado aos autos foirealizado em 12/04/2016 (ID 47fd919). Consta nesse exame que o nível de gonadotrofina coriônica da reclamante nesse dia erade 5.111,0 mUl/mL, o que, segundo os valores de referência também ali expressos correspondia, no mínimo, à quinta semana degestação. Nesses termos, a gestação teria iniciado por volta do dia 08/03/2016.

Em documento emitido pelo Hospital de Clínicas de Porto Alegre,relativo a exames efetuados na recém-nascida, consta que a idade gestacional da filha da autora era de 38 semanas e 2 dias(ID be36490 – Pág. 3), o que evidencia o início da gestação em torno do dia 02/03/2016, data próxima àquela indicada peloexame sanguíneo acima mencionado.

Diante desse quadro probatório, restou demonstrado que a reclamanteestava grávida durante a contratualidade, incluindo-se nesse período também o interregno correspondente ao aviso prévio, aindaque indenizado, nos termos do art. 391-A da CLT, dispositivo já incluído a este diploma legal pela Lei nº 12.812/2013 à épocada dispensa da autora:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso docontrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidadeprovisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Contudo, não se pode olvidar que a presente ação foi ajuizada em21/07/2016, ou seja, enquanto a reclamante ainda estava grávida e, consequentemente, o período de garantia no emprego aindanão havia se exaurido. Nesse aspecto, a reclamante alegou, na petição inicial, que sua reintegração ao emprego não seria possível,sob os argumentos de que sua gravidez era de risco e de que houve animosidade com o réu em decorrência de seu pedido de retornoao emprego e respectiva recusa pelo empregador.

No entanto, não há prova nos autos demonstrando que a gravidez daautora fosse de risco, tampouco que lhe fosse impossibilitado o labor, ônus probatório que lhe incumbia, nos termos do art.818 da CLT e do art. 373, I, do NCPC. Registro que, embora conste no boletim de atendimento que a autora chegou ao HospitalFêmina em 25/04/2016 apresentando sangramento vaginal, também foi consignado que “ao exame físico paciente apresentouparada do sangramento vaginal, sinais vitais estáveis”, bem como que a “paciente recebe alta hospitalar estável,com orientações e acompanhada de família” (ID 9d3ecc1). Destaco que a alta hospitalar ocorreu no mesmo dia e os demaisdocumentos juntados ao processo não evidenciam o alegado risco na gravidez nem demais intercorrências no restante do períodogestacional.

Da mesma forma, tal como constatado na sentença, a autora não comprovoua existência de animosidade com o empregador que impedisse a continuidade da prestação dos serviços, ônus probatório que tambémlhe incumbia, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

Pelo exposto, nos termos da própria petição inicial, houve recusaao retorno ao emprego por parte da empregada, a qual não comprovou a ocorrência de justificativa para tanto. Consequentemente,incide, na hipótese, a Súmula nº 99 deste Tribunal Regional:

“GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. RECUSA À REINTEGRAÇÃO.

A recusa injustificadada empregada gestante à proposta de retorno ao trabalho afasta o direito à indenização do período da garantia de emprego previstano artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, a partir da recusa.”

Consoante indicado pela exordial, a recusa da reclamanteocorreu desde a data da realização do primeiro exame, em que descoberto seu estado de gravidez, mesmo dia da suposta comunicaçãoao réu (consoante esclarecido nas razões recursais – ID 7c21552 – Pág. 3), em 12/04/2016, pelos argumentos – não comprovados – de que se trataria de gravidez de risco e de que haveria animosidade com o empregador.

Assim, a garantia de emprego da autora restou limitada ao períododesde o dia posterior à sua dispensa, 08/03/2016, até a data da ciência da gravidez pela própria autora e recusa em retornarao trabalho, em 12/04/2016, tendo ela direito ao pagamentos dos respectivos salários do período, com acréscimo de férias com1/3, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS com multa de 40%, autorizada a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos.

Por fim, indefiro o pedido de pagamento de média de horas extrasem relação a esse período, tendo em vista que, como verificado na sentença, o réu contava com menos de 10 empregados e a autorasequer comprovou que tivesse trabalhado em sobrejornada durante a contratualidade. Destaco que a reclamante não se insurgiuespecificamente quanto a essas constatações em seu recurso ordinário.

Sobre as parcelas ora deferidas incidem juros e correção monetária,cujos critérios de cálculo devem observar a legislação vigente quando de sua apuração, consoante já determinado na sentençaem relação à única parcela ali deferida, referente à devolução de desconto indevido ocorrido na rescisão do contrato de trabalho.

Ainda, o Juízo de origem analisou a incidência de contribuiçõesprevidenciárias e fiscais apenas em relação àquela parcela deferida na sentença, manifestando que já foram recolhidas. Assim,cabe acrescentar, quanto as verbas ora concedidas, que sobre elas autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis,pois decorrem de norma de ordem pública (art. 43 da Lei nº 8.212/91 e art. 46, caput, da Lei nº 8.541/92), ditadapelo Estado no uso de seu poder de império, e devem ser procedidos sobre o crédito da reclamante, no que for cabível, à épocada execução.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenaro réu ao pagamento de salários do período de 08/03/2016 a 12/04/2016, com acréscimo de férias com 1/3, décimo terceiro salário,aviso prévio e FGTS com multa de 40%, autorizada a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos.

2. DANO MORAL

A Magistrada de primeiro grau indeferiu o pedido de pagamentode indenização por dano moral, considerando que sequer a reclamante sabia que estava grávida quando de seu desligamento. Entendeuque a comunicação da gravidez após o término do contrato não torna a reclamante portadora da garantia de emprego. Acrescentouque o fato de não ter sido readmitida nem reintegrada não enseja danos morais, mormente quando a reclamante, já na inicial,recusa o retorno ao emprego.

Após arrazoar seu recurso com argumentos para o reconhecimentode seu direito à garantia de emprego, a reclamante também requer a reforma da sentença quanto ao pedido de pagamento de indenizaçãopor dano moral.

Examino.

Os fundamentos legais para o deferimento de indenização por danosmorais, encontram-se no art. 5º, inc. X, da CF, que diz: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagemdas pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação“; bem como noCódigo Civil, que em seu art. 186, dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violardireito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Ainda, o art. 927 desse mesmo diplomaprevê que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo“.

Portanto, o direito à reparação civil por danos morais necessitada comprovação do ato ilícito decorrente de ação ou omissão do ofensor, do dano e do nexo de causalidade entre ambos; requisitosesses também exigidos quanto se discute a existência o dano moral dentro da relação de trabalho.

As circunstâncias que geram sentimentos de medo, angústia, constrangimentoe ansiedade ao trabalhador são passíveis de acarretar a responsabilização do empregador, a quem cabe proporcionar ambientede trabalho seguro e saudável aos empregados e clientes.

Saliento, entretanto, que a prova da ocorrência do fatos alegadoscomo ensejadores dos sentimentos antes referidos, deve ser robusta, de modo a não permitir nenhuma dúvida quanto à ocorrênciado fato gerador do dano moral, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado, bem como quanto ao nexode causalidade entre a antijuridicidade da ação ou omissão do empregador e o dano causado.

No caso, conforme analisado em item anterior desta fundamentação,o fato de a autora não ter conhecimento sobre seu estado de gravidez à época de sua dispensa não afasta, de plano, seu direitoà garantia de emprego.

De todo modo, em verdade, o substrato probatório coligido aos autosnão evidencia qualquer conduta arbitrária por parte do réu. Ao contrário, demonstra apenas o exercício do poder potestativodo empregador em rescindir contrato de trabalho por prazo indeterminado, assumindo as consequências daí decorrentes – no caso,foi deferido à reclamante indenização substitutiva da reintegração no emprego, limitada temporalmente até a recusa injustificadade retorno ao emprego. Diante disso, entendo que não se pode extrair da exposição da autora dano à imagem ou à personalidade.Friso que a indenização por dano moral somente é devida quando cabalmente demonstrado que o empregado sofreu humilhações,prejuízos ou sofrimentos morais decorrentes de atitude arbitrária do empregador, tal não se configurando no caso, como demonstrado.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamante.

3. PREQUESTIONAMENTO

Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 daSDI-1 do TST, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciaisinvocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícita sobre todas as questões submetidasà apreciação deste Juízo.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

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