Jurisprudência trabalhista

TRT4. HORA EXTRA. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT.

Identificação

PROCESSOnº 0021474-94.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

HORA EXTRA. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. Paraque o empregado seja enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, além do exercício de atividade externa, deve serinequívoca a impossibilidade de controle de horário pelo empregador.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade de votos, NÃO CONHECER DAS CONTRARRAZÕES APRESENTADASPELO TERCEIRO RECLAMADO (BANCO SANTANDER BRASIL S.A.) nos tópicos em que postula a reforma da sentença no tocante à carênciade ação por ilegitimidade passiva, ao litisconsórcio passivo e à juntada de documentos. No mérito, à unanimidade de votos,NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (FINCH BRASIL SOLUÇÕES INTEGRADAS DE TECNOLOGIA LTDA.). Por maioriade votos, parcialmente vencida a Exma. Desembargadora Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(MARCEL ALBERTO PALMA PRADO) para: a) definir que as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial são devidasdesde a admissão (01-10-2012); b) definir que deve incidir sobre as horas extras deferidas o adicional de 100%, conforme previsãodo Estatuto da OAB; e c) acrescer à condenação o pagamento dos honorários de assistência judiciária no percentual de 15% sobreo valor total da condenação. Valor arbitrado à condenação que ora se acresce em R$ 5.000,00 (cinco milreais), com custas adicionais de R$ 100,00 (cem reais), para os termos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de junho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença ID 87e457f, a primeira reclamada (FINCHBRASIL SOLUÇÕES INTEGRADAS DE TECNOLOGIA LTDA.) e o reclamante interpõem recursos ordinários.

A primeira reclamada postula a reforma da decisão quanto aos seguintesitens: nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa, equiparação salarial, horas extras, intervalo intrajornadae prequestionamento (ID 8668883).

Custas (ID 218a902 – Pág. 2) e depósito recursal (ID 0b81a94 – Pág.2).

O reclamante, por sua vez, objetiva a reforma da sentença nos seguintesitens: integração da parcela paga por fora, adicional incidente sobre as horas extras, equiparação salarial e honorários deassistência judiciária (ID f9e07cc).

Com contrarrazões apresentadas pelas terceira, primeira e segundareclamadas, assim como pelo reclamante (IDs 9f393f8, d88d043, c628c41 e 3f611e9, respectivamente), os recursos são submetidosà apreciação deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DOS TÓPICOS RELATIVOS À SUSPENSÃODO FEITO, À CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA, AO LITISCONSÓRCIO PASSIVO E À JUNTADA DE DOCUMENTOS CONTANTES NASCONTRARRAZÕES DO TERCEIRO RECLAMADO (BANCO SANTANDER BRASIL S.A.)

O terceiro reclamado, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., emsuas contrarrazões, renova a arguição das preliminares suscitadas na sua contestação – carência de ação por ilegitimidadepassiva, litisconsórcio passivo e juntada de documentos (normas coletivas da categoria).

Incabível, na forma como posta, conhecer das contrarrazões apresentadaspelo terceiro reclamado.

Entendo que as matérias acima citadas, abordadas em contrarrazões,têm caráter eminentemente recursal, não sendo este o meio processual adequado para postular a reforma da sentença.

Assim, preliminarmente, cumpre não conhecer das contrarrazões apresentadaspelo terceiro reclamado nas quais postula a reforma da sentença no tocante à carência de ação por ilegitimidade passiva, aolitisconsórcio passivo e à juntada de documentos.

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (FINCHBRASIL SOLUÇÕES INTEGRADAS DE TECNOLOGIA LTDA.). ANÁLISE DA MATÉRIA PREJUDICIAL

1.1 NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DO DIREITODE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CARGO DE CONFIANÇA

A primeira reclamada sustenta a nulidade do processo porcerceamento de defesa, em razão de ter sido indeferida a oitiva de uma testemunha, sob o fundamento de que exercia cargo deconfiança. Defende que esse indeferimento obstou seu direito de comprovar a inexistência de jornada extraordinária, restandoevidenciado o prejuízo na busca da verdade real, afrontando o art. 5º, incisos XXXV e LV da Constituição Federal. Salientaque o fundamento da decisão de origem de que a testemunha possuía cargo de confiança não é suficiente para o acolhimento dacontradita, pois o mero exercício do cargo de liderança não gera a suspeição da testemunha, na medida em que a CLT, no seuartigo 829, disciplina especificamente as hipóteses em que se considera suspeito o depoimento prestado pela testemunha. Citajurisprudência favorável a sua tese. Requer sejam anulados todos os atos processuais posteriores à audiência, determinando-seo retorno dos autos à vara de origem para que seja reaberta a instrução processual com a oitiva da testemunha da recorrente.

Analiso.

Cabe ao julgador zelar pela celeridade da prestação jurisdicional,refutando medidas inócuas diante dos demais elementos de convicção já colacionados aos autos. Desse modo, o indeferimentode provas desnecessárias constitui exercício do poder de condução do juiz, nos termos do artigo 765 da Consolidação das Leisdo Trabalho. No mesmo sentido é a disposição contida no art. 370 do Código de Processo Civil de 2015, ora transcrito:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinaras provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juizindeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Pelo que se pode inferir do termo de audiência de instrução(ID 9ddfe7d), a testemunha ouvida a convite do reclamante (FILIPE FREDO) declarou o seguinte:

[…] que o coordenador Ricardo era quem passava as atividades ao depoentee ao reclamante […] que havia de treze a quinze trabalhadores no escritório; […] que havia pressão para o cumprimentodas atividades, geralmente por intermédio de ligações do Sr. Ricardo, durante a jornada; que Ricardo dizia ao telefone quedeveriam cumprir o roteiro diário; […]

Da mesma forma, a primeira testemunha convidada pela primeira reclamada(LEROY MOLLER PEREIRA) disse que na ausência do Sr. Ricardo, o pessoal se reportava a Rafael; que Rafael era quem tinhaos poderes do Sr. Ricardo, na ausência deste.

Em decorrência, o julgador da primeira instância entendeuque RICARDO KRUMENAUER FOITZIK exerce cargo de confiança, não tendo isenção de ânimo para ser ouvido na condição de testemunha,dispensando o seu depoimento. A reclamada protestou.

Na linha do quanto decidido na origem, entendo que os relatos dasduas testemunhas demonstram estar configurada a fidúcia capaz de comprometer a isenção de Ricardo em Juízo. Ainda que a recorrentenegue, ficou evidenciado que Ricardo, como coordenador dos demais empregados do escritório – 13 a 15 trabalhadores – era aautoridade máxima, detendo fidúcia especial capaz de ensejar sua suspeição.

Ademais, considero que não houve cerceamento de defesa, uma vezque foi ouvida uma testemunha indicada pelo reclamante e outra pela reclamada, tendo sido observada a paridade entre os litigantes.Ainda, vale lembrar que o processo do trabalho é regido pelos princípios da celeridade e da economia processual, cabendo aojulgador indeferir a realização de diligências inúteis e, no presente caso, as questões contraditórias já se encontravam suficientementeesclarecida nos autos.

O indeferimento das provas em questão não configurou cerceamentode defesa, mas exercício da faculdade do juiz na condução do processo, não havendo nulidade processual a ser reconhecida.

Com efeito, diante da regra contida no art. 794 da CLT, segundoa qual “Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinadosmanifesto prejuízo às partes litigantes“, reputo que não restou configurado o cerceamento ao direito de defesa do recorrente.

Nego provimento.

2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA (FINCHBRASIL SOLUÇÕES INTEGRADAS DE TECNOLOGIA LTDA.). EXAME CONJUNTO DOS TÓPICOS COMUNS

2.1 EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O magistrado do primeiro grau, com respaldo na afirmaçãoda reclamada J. Bueno e Mandaliti Sociedade de Advogados e nas declarações das testemunhas, concluiu pela identidade de funçõesentre o reclamante e os paradigmas, no período em que ocuparam o cargo de advogado externo, determinando que deve prevalecerem liquidação de sentença o maior salário dentre os paradigmas na aludida função. Assim, condenou as reclamadas ao pagamentodas diferenças salariais entre o salário dos paradigmas e do autor, a partir de 01-02-2013, dentro do cargo de advogado externo,prevalecendo o salário mais vantajoso, observados os posteriores reajustes concedidos, com reflexos em férias com 1/3, décimoterceiro salário e FGTS com indenização compensatória de 40%.

A primeira reclamada (FINCH BRASIL SOLUÇÕES INTEGRADAS DE TECNOLOGIALTDA.) não se conforma com essa decisão, aduzindo estar comprovado que o reclamante não preencheu os requisitos do artigo461 da CLT, porquanto executou atividades diversas do paradigma. Ressalta que o paradigma Rafael Paim Broglio Zuanazzi exerciaa função de controller, denominação equivalente ao subcoordenador, cuja atribuição era apoiar o coordenador da filial nassuas atividades de gestão operacional, controle do agendamento e cumprimento de prazos em geral, primando pela segurança daoperação, contratar advogados correspondentes no interior, negociar valores com correspondentes, controlar as solicitaçõesdas diligências e audiências, atividades essas que nunca foram realizadas pelo autor. Menciona que a testemunha Leroy MollerPereira declarou que o reclamante fazia diligências, viajava para as comarcas próximas, participava de audiências, concluindoque o labor era essencialmente fora do escritório, portanto, externo, diferentemente do paradigma Rafael. Sustenta, também,que a mesma testemunha relatou que, na ausência do Sr. Ricardo (coordenador), o paradigma Rafael é quem respondia pelo escritório,sendo que os colaboradores se reportavam a ele, justamente por se tratar do seu braço direito e exercer a função de controller,cargo este que nunca foi ocupado pelo recorrido. Por cautela, na remota hipótese de manutenção da sentença quanto ao reconhecimentoda equiparação salarial, requer que seja considerado apenas um mês em que o recorrido exerceu atividade interna, pois restoucomprovado que o paradigma Rafael desenvolvia a função de controller, o que justificava a sua remuneração diferenciada, inexistindoidentidade na execução das atividades por parte do autor, quando este passou a ser advogado externo em 01-02-2013, ou ainda,que seja considerada como paradigma a advogada Mariela, que realizava as mesmas atividades externas.

O reclamante, por sua vez, investe contra a sentença no tocanteà limitação do início do pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial. Sustenta que, conforme demonstradona tabela do ID91f45f5, desde a sua admissão já possuía salário inferior aos dos paradigmas indicados. Em que pese o reclamanteestivesse em período de contrato de experiência, não há justificativa para perceber salário diferenciado nesse período, namedida em que já exercia o mesmo cargo e as mesmas atividades dos demais empregados apontados como modelos. Sendo assim, buscaa reforma da sentença para que seja deferida a equiparação salarial aos paradigmas indicados desde a admissão do autor.

Aprecio.

Os requisitos para o reconhecimento do direito à equiparaçãosalarial encontram-se previstos no art. 461 da CLT, que assim dispõe:

Art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestadoao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redaçãodada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

§ 1º – Trabalho deigual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entrepessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

§ 2º – Os dispositivosdeste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoçõesdeverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

§ 3º – No caso doparágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoriaprofissional. (Incluído pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

§ 4º – O trabalhadorreadaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Socialnão servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

De acordo com a referida disposição legal, a equiparação salarialdecorre da identidade das tarefas realizadas por empregados (no caso, autor e paradigmas), cujo trabalho possua o mesmo valor,perfeição técnica e produtividade, em benefício do mesmo empregador e na mesma localidade. Excepciona tal regra a existênciade tempo de serviço entre ambos, na função ou no exercício de tarefas idênticas, superior a dois anos.

Em mesmo sentido é o entendimento dado pelo item III da Súmula nº6 do TST, o qual se transcreve a seguir: “III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerema mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”.

Da conjunção de tais entendimentos, é possível admitir-se que, emhavendo a confirmação da identidade de funções, bem como não existindo diferença de tempo de serviço não superior a 2 (dois)anos, é do empregador a prova do fato impeditivo do direito, ou seja, melhor perfeição técnica, valor e produtividade, atraindoa aplicação do entendimento do item VIII da Súmula 6 do TST segundo o qual “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo,modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.

De outra parte, tratando-se de equiparação salarial, é ônus do autorprovar a alegada identidade de função, uma vez que é o fato constitutivo de seu direito, ônus do qual logrou êxito nos autos.Senão, vejamos.

No caso dos autos, o reclamante postulou equiparação salarial alegandodesempenhar as mesmas atividades/funções que os paradigmas Mariela Negrelli Athayde e Rafael Paim Broglio Zuanazzi. Destacoque a segunda reclamada (J. Bueno e Mandaliti Sociedade de Advogados) admite que Mariela Negrelli Athayde exercia a mesmaatividade do reclamante, porém, aduz que ambos percebiam o mesmo salário, o que não se verifica na documentação juntada aosautos. Isso porque, apesar de o reclamante e os paradigmas terem sido admitidos na empresa pelo mesmo salário – R$ 1.100,00(IDs ef71783, 0e232a2 e fc0fd07) -, ao término do contrato de experiência, em 01-02-2013, o salário do autor passou a serR$ 1.320,00, ao passo que Mariela recebia R$ 1386,00 e Rafael R$ 1.433,25, mantendo os três o mesmo cargo.

Ademais, a identidade de função restou provada pelo relato da testemunhaFilipe Fredo, que também exercia a função de advogado, conforme excerto do seu depoimento:

Disse que trabalhou na reclamada, de agosto de 2011 a abril de 2013, comoadvogado; que o depoente realizava diligências e audiências, na região da Serra, Santa Cruz, região metropolitana e em PoA;que o depoente passou a realizar serviços internos no escritório na metade de 2012; que o reclamante realizava as mesmas atividades,passando a realizar atividades internas no escritório a partir de janeiro de 2013 […] que o paradigma Rafael exercia asmesmas atividades que o depoente e o reclamante; que Rafael iniciou realizando diligências e audiências e depois passou oaserviço interno do escritório; que o reclamante e Rafael trabalharam concomitantemente nas mesmas atividades; […] (ID 9ddfe7d – Pág. 2).

Em que pese a testemunha Leroy Moller Pereira tenha dito que, naausência do Sr. Ricardo, o pessoal se reportava a Rafael; que Rafael era quem tinha os poderes do Sr. Ricardo, na ausênciadeste; que o reclamante não tinha tais poderes, entendo que a circunstância de o reclamante não substituir o coordenadorRicardo na sua ausência não é óbice ao reconhecimento da equiparação salarial, uma vez que somente justifica que o empregadoRafael perceba a mesma remuneração quando em substituição ao coordenador Ricardo. Nos demais períodos, está provado que oreclamante e o paradigma Rafael desempenham as mesmas tarefas. Logo, não assiste razão à recorrente de, sucessivamente, requererque seja considerado apenas um mês em que o recorrido exerceu atividade interna.

Assim, considerando que a prova testemunhal corrobora as alegaçõesdo autor no sentido de que ele efetivamente desempenhava atividades idênticas à dos paradigmas e não tendo a reclamada produzidoprova capaz de elidir os fatos constitutivos do direito do reclamante, faz jus às diferenças salariais decorrentes da equiparaçãosalarial postulada.

Com relação à pretensão do reclamante, entendo que lheassiste razão, mormente porque não há justificativa para limitar o período da equiparação salarial. Restou demonstrado que,desde a sua admissão – ainda que por meio de contrato de experiência -, o autor desempenhava o cargo de advogado externo,prestando as mesmas atividades dos paradigmas. Destarte, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor deve corresponderigual salário, na forma do artigo 461 da CLT.

Nego provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada e douprovimento ao recurso ordinário do reclamante para definir que as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarialsão devidas desde a admissão.

2.2 HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ADICIONAL INCIDENTE.INTERVALOS INTRAJORNADA

O juiz de origem decidiu que o reclamante foi contratadopara trabalhar como advogado, estando inserido na exceção do artigo 20 do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), que prevê a dedicaçãoexclusiva, razão pela qual concluiu que estava sujeito à carga horária semanal de 44 horas e jornada de trabalho de 8 horas.Ainda, afastou a alegação de trabalho externo, na medida em que era possível o controle da jornada de trabalho, uma vez queo reclamante deveria comparecer na sede da empresa no início e no término da jornada de trabalho, de modo que afastou a exceçãolegal do artigo 62, I, da CLT. Com base na prova testemunhal e nas descrições das atividades desempenhadas, arbitrou que oautor laborava de segunda a sexta-feira das 8h às 20h, com 40 minutos de intervalo intrajornada. Portanto, deferiu o pagamentodas horas extras que ultrapassam a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, com o adicional legal de 50%, tendocomo base de cálculo o salário base, acrescido das diferenças salariais deferidas por equiparação salarial e do valor pagoa título de “H.E. atividade externa” e considerando o horário das 8h às 20h com 40 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira,com repercussões em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), férias com 1/3, 13º salários e FGTS com indenizaçãocompensatória de 40%, deduzidos os valores pagos sob o mesmo título da condenação (OJ 415 da SDI-I do TST).

No tocante aos intervalos para repouso e alimentação, em face dajornada de trabalho arbitrada, em que ficou definida a fruição de 40 minutos, o julgador singular condenou as reclamadas aopagamento

A primeira reclamada (FINCH BRASIL SOLUÇÕES INTEGRADAS DE TECNOLOGIALTDA.) busca a reforma da sentença, afirmando que, conforme restou comprovado durante a instrução processual, o reclamantefoi contratado para trabalhar externamente, realizando audiências e diligências nos diversos fóruns, juizados especiais evaras do trabalho da cidade de Porto Alegre e municípios próximos, não havendo qualquer tipo de fiscalização da jornada detrabalho. Diz estar demonstrado também que ninguém ficava aguardando o recorrido chegar de viagem, uma vez que no caso deo escritório estar fechado o veículo ficava no próprio prédio, sendo que todos os carros possuíam controle remoto para abriro portão da garagem. Entende que o fato de o autor retornar para devolver o veículo não pode ser considerado como prova deque havia controle de jornada efetivo, pois se o coordenador Ricardo encerrava suas atividades às 18h00, não permanecia aguardandoo seu retorno até o horário reconhecido na sentença (20h00). Quanto à condenação ao pagamento do intervalo intrajornada, defendeestar comprovado que o recorrido realizava atividade externa, inexistindo qualquer controle e fiscalização dos horários efetivamentepraticados, mormente porque ele não permanecia nas dependências da empresa, não tendo qualquer controle sobre a fruição dohorário do intervalo destinado à sua refeição, que ficava ao critério do empregado, bem como o tempo e a oportunidade parao seu gozo.

O reclamante discorda da sentença em relação ao adicional incidentesobre as horas extras, ao argumento de que o seu regime de trabalho é regido pelo Estatuto da Advocacia, conforme artigo 20da Lei 8.906/94. Defende que, em que pese o reconhecimento do juízo singular de dedicação exclusiva do autor quanto à jornadade trabalho realizada, deve ser reconhecido o adicional de 100% sobre o valor hora normal às horas extraordinárias reconhecidas,de acordo com a previsão do § 2º do referido artigo. Entende que tal dispositivo também deverá ser reconhecido à horaextra deferida em razão da concessão parcial dos intervalos intrajornada.

Decido.

2.2.1 Trabalho externo. Possibilidadedo controle da jornada de trabalho. Não incidência da exceção do artigo 62, I, da CLT

Inicialmente, registro que o enquadramento do art. 62,I, da CLT é situação que acarreta restrição do direito do trabalhador, portanto, não pode ser dada interpretação ampliativa.A norma em questão traz dois requisitos imprescindíveis para o enquadramento do trabalhador externo que fica excluído do Capítuloda Jornada de Trabalho. O primeiro é que o trabalho ocorra fora do alcance do empregador, longe da estrutura administrativae o segundo é que não seja possível o controle. Relativamente a este último requisito, não basta a mera dispensa do controlepor parte do empregador, mas que para este não seja possível a realização do controle.

Importante ressaltar que, atualmente, considerando os meios tecnológicoscada vez mais apurados e a possibilidade de se estabelecer uma previsão de tempo de visitas/atividades/viagens a serem exercidas/realizadasdurante um dia por padrão, a aplicação deste dispositivo fica cada vez incomum. Nesse sentido leciona Homero Batista Mateusda Silva (in CLT comentada – 14. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016):

Obviamente que esse cenário se torna cada vez mais rarefeito com os meioseletrônicos de controle, mas isso não deve ser o único critério de análise, pois essa dificuldade é antiga e não surgiu depoisda invenção do telefone celular: o que deveria se aferir é se o empregado está sujeito a quantias mínimas de visitas ou deprodução diária, se deve apresentar relatórios, se percorre roteiros previamente definidos, se cumpre uma carga horária deordens e serviços e assim por diante. Quase todos esses exemplos permitem a quantificação diária, ou seja, a partir da unidade(30 minutos por ordem de serviço, 10 minutos por visita, 1 hora para instalação etc.) se chega ao todo. Como ninguém imaginaum trabalhador hoje senhor de seu destino, que possa fazer entregas e consertos quando quiser e como quiser, e que não tenhaque prestar contas ao empregador – em tempo real ou em tempo remoto – passou a ser, de fato, muito temerário que o empregadorse concentre na linha do art. 62, I, chamando todos os seus empregados de externos.

Ainda, o art. 62, I, da CLT exige para o enquadramento do trabalhadorcomo externo, não sujeito a controle de jornada, que conste tal informação na ficha de registro do empregado e na sua CTPS.

Quanto à anotação desta condição na CTPS do reclamante e na fichade registro, verifico que o documento ID 6eb97b0 confirma a sua contratação como advogado externo. No entanto, no própriocontrato de trabalho firmado a título de experiência, estabelece a jornada de trabalho a ser cumprida pelo reclamante, segundoa cláusula 3: das 8h às 18h, com 1h12min de almoço, com carga semanal de 44 horas, totalizando 220 horas mensais (vide ID7998726).

Outrossim, diante do contexto probatório, não resta dúvidade que havia possibilidade de controle da jornada, apesar da atividade exercida pelo reclamante se desenvolver, na maior partedo contrato de trabalho, em ambiente externo, tendo em conta que realizava viagens para cumprimento de diligências e realizaçãode audiência. Isso porque o próprio depoimento pessoal do representante da primeira reclamada (FINCH BRASIL SOLUÇÕES INTEGRADASDE TECNOLOGIA LTDA.) confessou que o reclamante retirava o veículo na sede da empresa e devolvia ao final da jornada[…] que a rubrica “hora extra presumida” visava remunerar eventuais horas extras prestadas.

Ainda, a testemunha convidada pelo reclamante (FILIPE FREDO),que também trabalhava como advogado, declarou que:

[…] o reclamante realizava as mesmas atividades, passando a realizaratividades internas no escritório a partir de janeiro de 2013 […] que o depoente trabalhava das 8h às 20h, sendo que deduas a três vezes por semana estendia a jornada em razão de audiências no juizado especial; que o reclamante trabalhava nomesmo horário; que havia de treze a quinze trabalhadores no escritório […] que eram obrigados a deixar o veículo no escritórioao final do dia independentemente do horário; que havia pressão para o cumprimento das atividades, geralmente por intermédiode ligações do Sr. Ricardo, durante a jornada; que Ricardo dizia ao telefone que deveriam cumprir o roteiro diário […] queno início as viagens eram em duplas; que assinavam um documento onde dizia o veículo que estavam retirando; […] (ID 9ddfe7d – Pág. 2).

Por seu turno, o relato da testemunha indicada pela primeira reclamada(LEROY MOLLER PEREIRA) foi nos seguintes termos:

Disse que trabalha na primeira reclamada há três anos, como auxiliar administrativo;que trabalhou com o reclamante; que o reclamante fazia diligências, viajava para as comarcas do RS, próximas, sendo a maislonge a de Santa Cruz do Sul; que o reclamante participava de audiências; que o reclamante trabalhava das 8h às 18h, assimcomo todo mundo; que o reclamante trabalhava normalmente fora do escritório; que o reclamante chegou a trabalhar no setorde protocolo por aproximadamente um mês; que no restante do período as atividades do reclamante sempre foram externas; […]

Nesse contexto, concluo que deve prevalecer o depoimento da testemunhaarrolada pelo reclamante que vai ao encontro com a versão exposta na inicial, na medida em que a condição de subordinada datestemunha convidada a depor pela empregadora – LEROY – pode influenciá-la a narrar fatos que a favoreçam, pois seu vínculode emprego ainda está vigente. Considero que merece maior credibilidade a testemunha Filipe, que não possui vinculação comas partes da reclamação ora trazida a conhecimento do Poder Judiciário e que desempenhou a mesma função que o reclamante,tendo vivenciado de perto a sua real rotina de trabalho.

Destarte, entendo que era perfeitamente possível a verificação dajornada desempenhada pelo reclamante, restando provado que a reclamada possuía meios de controlar a jornada do empregado,tanto através do registro da retirada e entrega do veículo na empresa, bem como pelo contato por meio de telefone celularfeito pelo coordenador Ricardo durante a jornada de trabalho.

Afastado o enquadramento no art. 62, I, da CLT, incumbiaa reclamada a produção de prova pré-constituída quanto à duração da jornada de trabalho do reclamante, conforme artigo 74,§ 2º, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu. Incide, então, na espécie, a Súmula 338, I do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada na peça inicial,a qual pode ser elidida por prova em contrário. […]

Assim, confirmo a sentença e, por conseguinte,nego provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada.

2.2.2 Intervalos intrajornada

A alegação da primeira reclamada diz respeito apenas aoenquadramento do reclamante na exceção do artigo 62, I, da CLT, o que resta afastado no tópico precedente. Além disso, a jornadafixada está consentânea com aquela alegada na inicial e balizada pela prova testemunhal, não merecendo qualquer modificação.

Como ficou definido que o reclamante usufruía 40 minutos de intervalopara repouso e alimentação, adoto o posicionamento vertido na Súmula nº 437, I, do TST, sendo devido o pagamento integraldo intervalo intrajornada. A norma é clara ao dispor que o período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimode, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, o que compreende a remuneração de uma hora diária, acrescida de 50%, e nãosomente dos minutos faltantes para completar a hora.

Neste sentido também a Súmula nº 63 deste Tribunal, que diz:

Súmula nº 63 – INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Assim, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornadaimplica o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido.

Nego provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada.

2.2.3 Adicional incidente sobre ashoras extras. Advogado. Dedicação exclusiva

O artigo 20 do Estatuto da OAB – Lei n. 8.906/94 – estabelecea jornada de trabalho do advogado empregado, além de definir o adicional incidente sobre as horas extraordinárias:

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercícioda profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convençãocoletiva ou em caso de dedicação exclusiva. […]

§ 2º As horas trabalhadasque excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal,mesmo havendo contrato escrito.

Entendo que a interpretação a ser feita dessa norma é nosentido de que as horas excedentes à jornada normal de trabalho do advogado devem ser acrescidas do adicional de 100%, independentementede se tratar da hipótese de dedicação exclusiva, como ocorre no caso dos autos.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para definir quedeve incidir sobre as horas extras deferidas o adicional de 100%, conforme previsão do Estatuto da OAB.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA(FINCH BRASIL SOLUÇÕES INTEGRADAS DE TECNOLOGIA LTDA.). ANÁLISE DO ITEM REMANESCENTE

3.1 PREQUESTIONAMENTO

Nada requer a recorrente, expressamente, neste tópico, não havendointuito recursal a ser analisado. Cumpre observar que prequestionamento não se confunde com interpretação de dispositivosliterais de lei. A jurisprudência que deu origem à Súmula nº 297 do TST teve por finalidade que a Instância “a quo” emitissejuízo sobre a matéria submetida a julgamento, sob pena de inviabilizar a revisão. Lembro que o julgamento sempre se faz sobreo caso concreto, não cabendo a interpretação genérica de dispositivo legal.

Ressalto, por fim, que os dispositivos prequestionados foram abordadosde forma explícita ou, ante a incompatibilidade da tese adotada no julgamento do recurso, implicitamente. Aplicam-se, ainda,por força do art. 769 da CLT, os art. 941, § 3º e 1.025 do CPC/15.

Portanto, não há que se falar em negativa de vigência de leis federais.

Nada a prover.

4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.EXAME DAS MATÉRIAS REMANESCENTES

4.1 INTEGRAÇÃO DA PARCELA PAGA PORFORA. VALE ALIMENTAÇÃO

O juízo de origem entendeu que o valor de R$490,00, adimplidoa título de vale alimentação, detém natureza indenizatória, tendo em vista que restou provada a inscrição da empresa J. Buenoe Mandaliti Sociedade de Advogados ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) desde 27-5-2011.

O reclamante rebela-se contra esse indeferimento, asseverando que,no início do contrato de trabalho, recebia o pagamento desse valor em dinheiro ou em depósito na sua conta corrente, sem queconstasse nos recibos salariais. Explica que, somente após alguns meses, é que a reclamada transformou a parcela paga em dinheiroe fora dos contracheques do reclamante em “vale alimentação”, quando passou a pagar via cartão. Afirma que, na verdade, averba alcançada ao trabalhador era originalmente salarial, inclusive sem constar nos contracheques, não sendo possível a empregadoradar natureza diversa àquela verba que deveria ter sido integrada ao salário do obreiro. Invoca a Orientação Jurisprudencialn. 413 da SDI-I do TST. Destaca que se trata de parcela fixa, ou seja, não importava quantos dias eram laborados no mês, ovalor satisfeito sempre foi o mesmo. Acrescenta que a empresa nunca efetuou qualquer desconto sobre a parcela dada, a quala lei autoriza de até 20% sobre o valor do benefício, motivo pelo qual se confirma ainda mais a natureza salarial. Mencionater impugnado o documento trazidos pela reclamada J. Bueno e Mandaliti de sua inscrição no PAT, pois tem como beneficiáriosapenas os empregados do Estado de São Paulo e não o reclamante, que sempre laborou no Rio Grande do Sul. Sinala que a primeirareclamada, a qual passou a ser a empregadora do autor em janeiro de 2014, nunca esteve inscrita no PAT. Pede que seja adotadoo entendimento da Súmula n. 241 do TST.

Examino.

Inicialmente, destaco que, apesar de o reclamante impugnar, na petiçãoinicial, a alegação da reclamada no sentido de que o valor pago “extra folha” refere-se a vale alimentação (vide ID 472487e- Pág. 7), requerendo a integração do valor de R$ 490,00 ao seu salário, por deter natureza salarial, a testemunha indicadapelo autor (Filipe Fredo), que desempenhava a mesma função, declarou que no início recebia R$ 1.100,00 mais vale alimentação,o qual era depositado na conta do depoente. Está provado, portanto, que o valor era destinado à alimentação do trabalhador.

Conforme disciplina o art. 457 da CLT, integra a remuneração todoo valor pago pelo empregador como contraprestação pelo trabalho. Ainda, segundo o art. 458 da CLT, além dos pagamentos emdinheiro, integram o salário também as prestações “in natura” alcançadas pelo empregador de forma habitual por força do contratoou do costume.

Assim, a regra é a integração da alimentação alcançada à remuneraçãodo empregador, seja ela alcançada “in natura” ou na forma de tickets, cartão ou espécie. A natureza salarial da alimentaçãoalcançada em razão do contrato de trabalho somente pode ser afastada quando o empregador comprova sua regular inscrição noPrograma de Alimentação do Trabalhador (PAT) desde o princípio do contrato de trabalho, na forma prevista pela Lei n.º 6.321,de 14 de abril de 1976. Isto porque inscrição no PAT posterior ao início do contrato não pode retirar a natureza salarialda parcela, pena de incorrer em alteração unilateral prejudicial do contrato de trabalho em afronta ao art. 468 da CLT.

O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), instituído pelaLei n.º 6.321/76, busca oferecer uma alimentação de qualidade ao trabalhador brasileiro, reduzindo os problemas nutricionaisdos trabalhadores brasileiros, aumentando a sua capacidade física e diminuindo os riscos de acidente de trabalho e doençasocupacionais. Em contrapartida, o Programa garante isenção de encargos sociais do valor total dos benefícios concedidos aostrabalhadores e a de dedução de 4% das despesas com o PAT no imposto de renda. Ainda, o benefício é custeado tanto pelo empregadorcomo, em parte, pelo empregado.

O PAT teve sua execução sido regulada, inicialmente, através doDecreto nº 78.676, de 8 de Novembro de 1976 e, posteriormente, revogado pelo Decreto n.º 5 de 14 de janeiro de 1991, ondeficou estatuído no seu art. 6º que:

Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovadospelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in-natura pela empresa não tem natureza salarial, nãose incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundode Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Tal definição da natureza jurídica do benefício alcançado já haviasido estabelecida desde a origem, no art. 9º do decreto regulamentador de 1976.

No que respeita à inscrição no Programa, a Portaria InterministerialMTPS/MEFP/MS n.º 01, de 14 de janeiro de 1991, nos seus art. 1º e 2º, estabeleceu que a inscrição teria validade de doze meses,encerrando-se sempre no dia 31 de dezembro de cada ano civil. Para o ano de 1991, o simples registro da Carta de Adesão, segundomodelo oficial, junto aos Correios concedia aprovação automática dos Programas de Alimentação. Semelhante teor se observana Portaria Interministerial MTPS/MEFP/MS n.º 01, de 29 de janeiro de 1992. Já o Decreto presidencial n.º 349, de 21 de novembrode 1991, deu nova redação ao art. 2º do Decreto n.º 5 de 14 de janeiro de 1991, limitando a participação do empregado em 20%do custo da refeição.

A partir de 1999, a inscrição no PAT passou a ter validade por tempoindeterminado, conforme a Portaria Interministerial nº. 05, de 30 de novembro de 1999, em vigor. Sobre a questão, a PortariaSecretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho n.º 3 de 01.03.2002, no seu art. 1º, parágrafoúnico, diz que a falta de realização do recadastramento enseja a inativação automática da inscrição ou do registro do participante.

Entretanto, para realizar uma avaliação mais criteriosa dos resultadosalcançados pelo Programa, foi baixada a Portaria n.º 66, de 19 de dezembro de 2003, determinando o recadastramento das empresasparticipantes do PAT até maio de 2004, prazo este que foi prorrogado até 29 de agosto de 2004, com a Portaria n.º 69, de 2de março de 2004, e até 1º de junho de 2004, conforme a Portaria n.º 81, de 27 de maio de 2004.

Posteriormente, no ano de 2008, houve um novo recadastramento determinadopela Portaria n.º 34, de 7 de dezembro de 2007, o qual foi prorrogado pela Portaria n.º 62, de 21 de julho de 2008. Por fim,o não-recadastramento no Programa de Alimentação do Trabalhador, de acordo com Portaria n.º 34 já citada acima, implica ocancelamento automático do registro ou inscrição.

Analisando a prova colacionada aos presentes autos, constato quea segunda reclamada (J. BUENO SOCIEDADE DE ADVOGADOS) trouxe aos autos um único documento que comprova a inscrição no Programade Alimentação do Trabalhador – PAT em 27-5-2011 (ID 7f36835 – Pág. 1). Todavia, inexiste a comprovação das renovações anuaisdas inscrições que deveriam ocorrer nos anos posteriores, o que implica o cancelamento automático do registro no Programa.

Estando, portanto, a fornecer vale-refeição/alimentação fora dosistema oficial definido pela lei, está, na verdade, efetuando pagamento de utilidade de natureza salarial. Igual entendimentodemonstra o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, de acordo com a Súmula nº 241: “O vale para refeição, fornecido porforça do contrato de trabalho, tem caráter salarial. Integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.Ainda, aplica-se o entendimento da OJ nº 413 da SDI-I do TST.

Desta forma, não tendo a prova documental demonstrado a regularinscrição das reclamadas ao PAT por todo o período contratual, impõe-se a consideração de sua natureza salarial e a sua integraçãoao patrimônio jurídico do reclamante. Por derradeiro, o contrato de trabalho do reclamante teve início em 01-10-2012, quandojá não mais estava ativa a inscrição no PAT, tendo em conta a ausência de comprovação da renovação.

No que tange ao valor, a primeira reclamada alegou, na sua contestação,que O argumento de recebia o valor de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais) pago “por fora”, não merece prosperar,pois a reclamada esclarece que efetuava o pagamento à título de vale alimentação, sendo que posteriormente, com oconvênio realizado com a empresa ALELO, o benefício passou a ser creditado em cartão próprio, a fim de auxiliaremnas despesas de alimentação, não havendo falar em integração da ajuda de custo ao salário e muito menos, em salário extraoficial (ID 7049625 – Pág. 9, grifei).

Portanto, a reclamada não se insurge especificamente com relaçãoao valor indicado pelo reclamante, bem como o extrato demonstrativo de movimentos da empresa ALELO (ID 9e53279) revela queera esse o montante disponibilizado do benefício.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinara incorporação ao seu salário do auxílio-alimentação pago, no valor de R$ 490,00, com o pagamento das diferenças de fériasacrescidas de 1/3, gratificações natalinas e FGTS (conforme limitação do pedido da petição inicial).

4.2 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Pretende a parte reclamante a reforma da sentença paraque as reclamadas sejam condenadas ao pagamento de honorários de assistência judiciária. Sustenta que, após a vigência daConstituição Federal de 1988, não é mais possível considerar que apenas os Sindicatos possam prestar a assistência judiciáriana Justiça do Trabalho. Diz que a moderna doutrina e jurisprudência têm entendido que a Lei 1.060/50 estabelece como únicocritério para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, para o pagamento de honorários advocatícios,a declaração de pobreza, a qual consta nos autos. Invoca a aplicação da Súmula nº 61 deste Tribunal.

Analiso.

Adoto o entendimento de que na Justiça do Trabalho, não obstanteo disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários de assistência judiciária são devidos pela mera existência nosautos de declaração de insuficiência econômica, em face do disposto nos art. 5º, inciso LXXIV, e art. 133, ambos da ConstituiçãoFederal de 1988, em conforme o disposto nos art. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Havendo declaração de insuficiência econômica (ID 1448886), a qualse presume verdadeira, na forma do § 3º do art. 99 do CPC/2015, faz jus a parte reclamante à obtenção da gratuidade dajustiça, com o consequente deferimento dos honorários de seu patrono, não sendo impeditivo o fato de estar assistida por advogadoparticular, na forma do § 4º do art. 99 do CPC/2015.

Este Egrégio Tribunal recentemente sumulou a matéria, conforme severifica da Súmula nº 61 abaixo transcrita:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Entendo que o percentual a ser deferido relativamente à verba honoráriaé de 15%, de acordo com o usualmente deferido e com a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescerà condenação o pagamento dos honorários de assistência judiciária no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Divergência quanto à incorporaçãodo vale-alimentação.

Não havendo dúvida de que a reclamada está cadastrada noPAT desde 2011, ao passo que o reclamante foi admitido em 01.10.2012, incidem as regras constantes da Lei nº 6.321/76 desdeo início da concessão do benefício, prevalecendo, pois, o caráter não salarial da vantagem, nos termos do disposto no artigo3º dessa lei e na forma prevista nas normas coletivas.

Neste aspecto, embora a reclamada não tenha comprovado a renovaçãoda inscrição no PAT, é certo que a vantagem foi instituída desde o início com natureza indenizatória.

Assim, não há falar em aplicação ao contrato de trabalho do recorrente,do disposto na OJ nº 413 da SDI-1 do TST, posto que a OJ nº 133 da mesma Seção, dispõe que: “a ajuda alimentação fornecidapor empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial.Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal”. Indevidas, pois, diferenças decorrentes da incorporação do auxílioalimentação.”

Voto por negar provimento ao recurso do reclamante no particular.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

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