TRT4. HORA EXTRA. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I DA CLT.

1. ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE FORMULADA PELA 2ª RECLAMADA EM CONTRARRAZÕES

A 2ª reclamada (TIM Celular) requer, em suas contrarrazões (ID4019f55), o não conhecimento do recurso ordinário interposto pelo autor, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença,com base no que dispõe a Súmula n. 422 do TST. Alega que o recorrente apenas transcreveu alguns tópicos, sem atacar diretamentea fundamentação da sentença, o que enseja o não conhecimento do recurso. Além disso, o art. 899 da CLT não afasta a necessidadede observação do princípio da dialeticidade recursal consagrado no art. 514, II, do CPC.

Examino.

A ausência de ataque aos fundamentos da sentença ocorre quando aparte se insurge contra aspectos sequer abordados na decisão da origem, dissociados dos fatos narrados no processo ou nãoapresenta nenhuma tese para afastar o entendimento adotado na decisão atacada. Assim já decidiu esta 5ª Turma:

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOSDA SENTENÇA. Se verifica a ausência de fundamentos contra a decisão da origem quando a parte não apresenta nenhum motivo paraa reforma da decisão em suas razões recursais, nos termos da Súmula nº 422 do TST. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000921-81.2013.5.04.0384RO, em 25/02/2016, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi – Relatora. Participaram do julgamento: DesembargadoraBerenice Messias Corrêa, Desembargadora Karina Saraiva Cunha)

Neste mesmo sentido é a Súmula n. 422 do C. Tribunal Superior doTrabalho, que assim dispõe:

RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada,com inserção dos itens I, II e III) – Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgadoem 01.07.2015

I – Não se conhece derecurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida,nos termos em que proferida.

II – O entendimento referidono item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidadede recurso ou em decisão monocrática.

III – Inaplicável a exigênciado item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cujamotivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença.

No caso dos autos,o recurso interposto pelo autor efetivamente não foi redigido com a melhor técnica, uma vez que foi estruturado em diversostópicos, cada um contendo somente uma ideia expressa em apenas uma frase. Não foi adotada a estruturação tradicional, coma utilização de texto linear, em formato dissertativo. No entanto, o recurso é plenamente inteligível, de modo que não impossibilitanem dificulta a apresentação de defesa pela reclamadas. Assim, conquanto tenha que ser lido com um pouco mais de atenção,em razão de sua formatação pouco ortodoxa, é possível vislumbrar todos os fatos e fundamentos que lhe dão suporte, bem comoos respectivos pedidos.

Em verdade, o recurso apresenta todos os requisitos constantes doart. 1.010 do novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo trabalhista. A própria estruturação adotadapelo recorrente contempla, no formato de tópicos e subtópicos distintos, os requisitos processuais recursais. Facilmente sepercebe que o autor organizou a sua peça recursal da seguinte forma: ela foi dividida em 5 grandes tópicos, cada uma delesabordando um ponto da sentença que o demandante pretende ver reformado; cada um destes grandes tópicos foi subdividido e apresentadona seguinte ordem: alegações do autor, alegações da parte ré, provas que o autor entende que dão suporte à sua tese, decisãoda magistrada a quo e, finalmente, a pretensão do recorrente. Além disso, o demandante finaliza o recurso formulandoo seu pedido de reforma da sentença quanto aos pontos atacados.

Considero, assim, que o recurso do autor: (a) é inteligível, a pontode não impossibilitar ou dificultar o contraditório e a ampla defesa; (b) contém todos os requisitos legais; (c) ataca a sentençasomente nos aspectos que lhe foram desfavoráveis, com a indicação dos fatos, fundamentos e provas que dão amparo à sua pretensãomodificativa.

Acrescento que, comparando os pedidos recursais com os pedidos constantesda inicial, não vislumbro nenhuma contradição entre eles, nem mesmo inovação recursal. Destaco, também, que a 1ª reclamada(GT Serviços) apresentou suas contrarrazões (ID 29e661a), demonstrando ter compreendido bem a petição do recorrente- ainda que tenha registrado a sua insatisfação com a estruturação utilizada -, e exercendo o seu direito de contraditórioe ampla defesa com exata correspondência aos termos do recurso.

Ressalto, por fim, que o recorrente indicou os pontos que entendefalhos na decisão de origem, fundamentou-os (ainda que sucintamente), e indicou aquilo que pretende ver reformado. Merece,pois, conhecimento o recurso ordinário, porquanto existente pedido de reforma do julgado e a exposição das razões da novadecisão, como, subsidiariamente, prescreve o art. 1.010 do NCPC.

Assim, rejeito a arguição de não conhecimento do recurso ordináriointerposto pelo reclamante, por ausência de fundamentação, formulada pela 2ª reclamada (TIM Celular) em contrarrazões.

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1.1 REVELIA E CONFISSÃO DA 1ª RECLAMADA. NOTIFICAÇÃOINICIAL

O reclamante requer a reforma da sentença para que sejadeclarada a revelia e confissão da 1ª reclamada (GT Serviços em Telecomunicações e Informática Ltda.), argumentando que consignouo seu protesto antipreclusivo em face do despacho que relevou as mencionadas penalidades (revelia e confissão) – as quaishaviam sido aplicadas à 1ª ré quando da audiência inicial. Fundamenta seu pedido na regularidade da primeira notificação recebidapela GT, bem como nos riscos inevitáveis e consequências da profusão de endereços dela, salientando que a decisão atacadadesconsiderou o protesto lançado. Reporta-se aos termos de seu protesto antipreclusivo, ressaltando a profusão de endereçosinformados pela própria GT. Informa que a 1ª demandada não dispõe de escritório no Rio Grande do Sul, sendo que o reclamanteestava subordinado ao escritório de Curitiba/PR. Argumenta que a cláusula 2ª do contrato social diz que a reclamada possuisede em Contagem/MG e filiais em Belo Horiozonte/MG e no Rio de Janeiro/RJ, sendo que a primeira notificação foi realizadajustamente no endereço do Rio de Janeiro (Rua Teófilo Otoni, n. 82). Além disso, foi o escritório da capital fluminense queexpediu o TRCT do contrato em análise, exatamente o último documento da relação de emprego com o reclamante. Afirma que aprofusão de endereços da reclamada não lhe permitiu localizar o endereço certo para notificá-la. Fundamenta a regularidadeda primeira notificação, por fim, na Teoria da Aparência.

A recorrida GT Serviços apresenta contrarrazões, sustentando queé do autor a responsabilidade pela correta indicação do endereço para citação da ré. O fato de uma empresa possuir mais deuma filial, cada uma com seu respectivo endereço, não retira do demandante o seu ônus. Argumenta que entre o pedido de demissãoe o acionamento da Justiça do Trabalho transcorreu quase um ano, período no qual foi alterado o endereço da filial do Riode Janeiro, sendo este tipo de modificação natural e cotidiano em uma empresa. Sustenta que o reclamante apresentou endereçodesatualizado, de sede já fechada (mesmo porque a reclamada encerrou as suas atividades), sendo que quando o correto endereçodo seu representante legal foi informado, a citação ocorreu. Defende, por fim, que a notificação efetivamente recebida pelorepresentante legal também ocorreu de forma a prejudicar o devido processo legal e a ampla defesa, uma vez que não respeitadoo quinquídio legal, o que levou a Juíza a quo a oportunizar-lhe a apresentação de defesa, o que foi feito.

Analiso.

A controvérsia restringe-se à adequação das penas de revelia e confissãoaplicadas à ré GT Serviços na audiência inicial, realizada em 13-05-2015 (ID 23bcde2), na qual a magistrada de primeirainstância considerou válida a notificação juntada no ID fdbca06, aplicando as referidas penas à empresa, que nãocompareceu à solenidade. Em decisão datada 19-05-2015 (ID 7081555), após apreciar os termos da petição juntada pelaGT Serviços em 14-05-2015 (ID e432f8c), a Juíza decidiu por relevar a aplicação das penas de revelia e confissão,concedendo o prazo de 05 dias para a apresentação de contestação e documentos. Diante desta decisão, o reclamante, ora recorrente,apresentou protesto antipreclusivo (ID 5cf2a11).

Pois bem. O pedido em análise não merece prosperar.

Em sua petição inicial, o autor informou quanto à reclamada GT Serviçoso seguinte endereço: Rua Teófilo Otoni, n. 82, Centro, Rio de Janeiro/RJ (ID 2d3435f – Pág. 1). Em decorrência, aSecretaria da Vara expediu notificação inicial a ela em fevereiro de 2015, informando o endereço declinado pelo obreiro (ID9bbdff3). A ECT, entretanto, devolveu a notificação em tela com a informação “mudou-se”, ou seja, os Correiosnão entregaram a notificação à 1ª reclamada. O AR negativo foi juntado aos autos pela Secretaria da Vara em 02-03-2015(ID fdbca06 e ID f4503ed). Em consequência, a Juíza determinou a intimação do demandante para que fornecesse o corretoendereço da GT Serviços, no prazo de 10 dias (ID 6067fdf).

Atendendo à intimação efetivada pela Secretaria, o reclamante declinounovo endereço em petição juntada no ID 514d501, qual seja: Av. João César de Oliveira, n. 1.730, sala 205, BairroEldorado, Contagem/MG. Note-se, assim, que o demandante não questionou a inexistência de notificação inicial pelaprimeira correspondência expedida, postulando, inclusive, o prosseguimento do feito com a notificação da demandada no novoendereço informado, certamente porque vislumbrou que ela não havia sido notificada.

Na sequência, a Secretaria expediu nova notificação, agora parao endereço de Contagem/MG (ID 3533e03), a qual, no entanto, também foi devolvida negativamente pela ECT, conformese verifica do AR juntado no ID e4469ae. Diante do retorno negativo desta segunda correspondência, a Secretaria procedeu,de ordem, à consulta no sistema Infojud/HOD, diligenciando na busca do correto endereço de sócio-responsável pela GT Serviços(ID 30aad2f). Em sua diligência, o servidor encontrou o seguinte endereço, pertencente ao sócio-responsável MarceloEid Linck: Al. Serra da Mantiqueira, n. 538, Condomínio Vila Del Rey, Nova Lima/MG. Para tal endereço, a terceira tentativade notificação inicial foi expedida no dia 28-04-2015 (ID f41030a).

Ocorre que, antes dos Correios devolverem a 3ª notificação expedidapela Secretaria, foi realizada a audiência inicial, que estava designada para o dia 13-05-2015 (ID 23bcde2). Naquelaoportunidade, a magistrada certamente não notou que a 3ª tentativa de notificação da reclamada GT ainda não havia retornado.E mais, equivocou-se ao considerar que a 1ª demandada já havia sido notificada através da 1ª notificação encaminhada (RuaTeófilo Otoni, n. 82, Centro, Rio de Janeiro/RJ), sem notar o teor do seu próprio despacho constante do ID 6067fdf,vindo a decretar a revelia e confissão da 1ª ré, ausente à solenidade inaugural. Analisando os autos, acredito que o equívocoocorreu porque a magistrada visualizou parcialmente a correspondência devolvida pela ECT, juntada ao feito pela Secretariaem duas partes (ID fdbca06 e ID f4503ed). Neste sentido, destaco que o comprovante laranja juntado no ID fdbca06- Pág. 2 efetivamente contém a assinatura de um recebedor, com data de 23-02-2015. No entanto, a declaraçãodo funcionário dos Correios constante do ID f4503ed – Pág. 2 deixa claro que a correspondência não foi entregue, porque odestinatário se mudou. Neste sentido, veja-se que o funcionário dos Correios não prosseguiu no preenchimentodo comprovante laranja (não tem o nome do recebedor, nem os dados de seu RG, nem a rubrica dele – funcionário da ECT), certamenteporque se deu conta que a pessoa que começou a assinar esse documento não pertencia à destinatária GT Serviços, a qual haviase mudado.

A MMª Magistrada a quo, por seu turno, se deu conta doequívoco cometido quando da análise da petição juntada no ID e432f8c, o que a levou a relevar as penas de reveliae confissão aplicadas, através da decisão datada de 19-05-2015. Acrescento que a Juíza foi bem ao reabrir à reclamada GT oprazo de 05 dias para a apresentação de defesa e documentos, uma vez que a mencionada ré foi notificada no dia 11-05-2015(ID b43b547 – Pág. 1) – no endereço da 3ª notificação expedida -, ou seja, menos de cinco dia antes da audiênciainaugural realizada em 13-05-2015 (art. 841 da CLT).

Por fim, quanto à argumentação relativa à quantidade de endereçosda primeira ré, é ela desprovida de amparo legal. Nada há que impeça uma empresa ter uma sede e várias filiais, cada uma como seu respectivo endereço. E nada obsta que a sede da empresa ou suas filiais mudem de endereço, efetivamente competindo aodemandante declinar o correto endereço da notificação inicial. Claro que, demonstrando o autor a impossibilidade de descobriro correto endereço da demandada, pode ele postular o que entender de direito, inclusive a notificação editalícia, não podendoser prejudicado por uma empresa que não mantém os seus registros cadastrais atualizados frente aos órgão competentes. Nãoé este, entretanto, o caso dos autos, tendo em vista que a Secretaria da Vara descobriu o correto endereço para notificaçãoda parte na primeira pesquisa que ela realizou.

Vejamos a jurisprudência deste Tribunal:

NULIDADE PROCESSUAL. NOTIFICAÇÃO INICIAL INVÁLIDA. Ainda que o processodo trabalho admita a comunicação dos atos processuais por meio de edital, a CLT determina que esse procedimento seja adotadode forma excepcional, apenas quando o demandado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado (art. 841, §1º). Demonstrado nos autos que a notificação para comparecimento à audiência inicial foi expedida para endereço desatualizadoda nona ré, a ordem judicial para que seja publicado edital de notificação, sem nenhuma providência prévia visando à obtençãodo endereço atualizado, ofende o princípio do devido processo legal. Nesse caso, a declaração de revelia e confissão quantoà matéria de fato causa inegável prejuízo à reclamada, ensejando a nulidade processual prevista no art. 794 da CLT. Arguiçãode nulidade acolhida. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000815-56.2012.5.04.0384 RO, em 10/11/2016, Juiz Convocado Carlos HenriqueSelbach – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina SilvaReckziegel)

Assim, considero válida a decisão que levantou a revelia e confissãoequivocadamente aplicadas, eis que a reclamada GT Serviço foi notificada menos de 05 (cinco) dias antes da audiência inicial,o que afronta expressamente os termos do art. 841 da CLT.

Nego provimento ao recurso, no ponto.

1.2 CONTROLE DE JORNADA. ART.62, I, DA CLT. HORAS EXTRAS. FIXAÇÃO DA JORNADA. HORÁRIO NOTURNO

O recorrente requer a reforma da sentença para que lheseja reconhecido o direito ao recebimento de horas extras e do adicional noturno. Alega ter exercido jornada de 13 horas diárias,e que a primeira reclamada exercia efetivo controle de horários pessoalmente e mediante telefonemas e e-mails, inobstantetenha constado em sua CTPS a anotação de que exerceria trabalho externo, incompatível com a fixação de horários, nos termosdo art. 62, I, da CLT. Sustenta que suas alegações foram comprovadas pela sua testemunha.

A decisão atacada indeferiu os pedidos em tela, por entender queas atividades do reclamante eram incompatíveis com o controle de horários, nos termos do art. 62, I, da CLT. Considerou queo conjunto probatório provou de forma suficiente que o autor detinha a condição de trabalhador externo, e que a 1ª reclamadanão só não controlava de fato os horários efetivamente laborados, como também não possuía meios de fazê-lo, em virtude danatureza das atividades executadas.

Examino.

A norma do art. 62, I, da CLT traz dois requisitos imprescindíveispara o enquadramento do trabalhador externo que fica excluído do Capítulo da Jornada de Trabalho. O primeiro é que o trabalhoocorra fora do alcance do empregador, longe da estrutura administrativa e o segundo é que não seja possível o controle. Relativamentea este último requisito, não basta a mera dispensa do controle por parte do empregador, mas que para este não seja possívela realização do controle. Importante, contudo, ressaltar que hoje, considerando os meios tecnológicos cada vez mais apuradose a possibilidade de se estabelecer uma previsão de tempo de visitas/atividades a serem exercidas num dia por padrão, a aplicaçãodeste dispositivo fica cada vez mais incomum. Nesse sentido leciona Homero Batista Mateus da Silva (in CLT comentada- 14. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016).

Obviamente que esse cenário se torna cada vez mais rarefeito com os meioseletrônicos de controle, mas isso não deve ser o único critério de análise, pois essa dificuldade é antiga e não surgiu depoisda invenção do telefone celular: O que deveria se aferir é se o empregado está sujeito a quantias mínimas de visitas ou deprodução diária, se deve apresentar relatórios, se percorre roteiros previamente definidos, se cumpre uma carga horária deordens e serviços e assim por diante. Quase todos esses exemplos permitem a quantificação diária, ou seja, a aprtir da unidade(30 minutos por ordem de serviço, 10 minutos por visita, 1 hora para instalação etc.) se chega ao todo. Como ninguém imaginaum trabalhador hoje senhor de seu destino, que possa fazer entregas e consertos quando quiser e como quiser, e que não tenhaque prestar contas ao empregador – em tempo real ou em tempo remoto – passou a ser, de fato, muito temerário que o empregadorse concentre na linha do art. 62, I, chamando todos os seus empregados de externos.

Ainda, o art. 62, I, da CLT, exige para o enquadramento do trabalhadorcomo externo, não sujeito a controle de jornada, que conste tal informação na ficha de registro do empregado e na sua CTPS.

No caso dos autos – em que o reclamante trabalhou como Técnico deCampo da 1ª reclamada (GT Serviços) entre 11-11-2013 e 10-02-2014, exercendo sua atividades em favor da 2ª demandada (TIMCelular) -, não resta dúvida de que havia possibilidade de controle da jornada, apesar da atividade exercida pelo reclamantedesenvolver-se em ambiente externo. Afinal, o autor devia cumprir as metas estabelecidas pela empresa e prestar contas sobrecada uma das etapas, caracterizando-se o constante controle sobre as atividades realizadas pelo trabalhador, conforme depoimentoda testemunha ROSANE MARIA DE SOUZA WINK, arrolada pela ré GT Serviços (ID 0453059). O Sr. FULVIO FOGGIATO GODINHO,testemunha do autor, confirmou tais informações, e ainda esclareceu que o controle era feito por meio de e-mail ou de telefone(ID 69e15ac).

Assim, ainda que houvesse anotação de exercício de trabalho externona CTPS do demandante, está bem claro que havia a possibilidade de efetivo controle sobre a sua jornada de trabalho, e seas reclamadas assim não o faziam era por opção, e não por impossibilidade. Em consequência, a sentença deve ser modificadapara que se afaste a exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT, entrando o autor na regra geral, pela qual faz jus aorecebimento pelas horas extras trabalhadas durante a contratualidade, impondo-se a fixação da jornada efetivamente realizada.

Passo a fixar a jornada de trabalho do demandante.

1.2.1 Horas Extras. Fixação da Jornadade Trabalho.

Nos termos do § 2º do art. 74 da CLT, constitui obrigação doempregador efetuar o registro da jornada de trabalho sempre que seu estabelecimento contar com mais de dez empregados. Taisregistros gozam de presunção juris tantum de veracidade, a qual somente pode ser desconstituída por prova em sentidocontrário.

In casu, não tendo a parte reclamada apresentadoos registros de horários, deixa de se desincumbir de seu ônus de prova quanto à verdadeira jornada de trabalho do empregado,uma vez que a razão última da existência desses é o controle do número de horas trabalhadas. Uma vez que é a empresa que detéma documentação funcional do obreiro, não pode este sofrer prejuízo pela não adoção de meio eficaz a um controle efetivo detodo o tempo em que esteve à sua disposição.

Em consequência, incide no presente caso o termos da Súmula n.º338 do TST, a qual possui o seguinte teor:

“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadasas Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I– É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art.74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidadeda jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ21.11.2003)

II– A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elididapor prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III– Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-seo ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não sedesincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)”

Assim, ante a ausência injustificada de registros de horário,a súmula em comento impõe a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, devendo ela ser acolhida coma modulação dada pela prova dos autos. Isto porque, não tendo a parte reclamada cumprido com seu encargo legal,inverte-se o ônus da prova, não havendo falar em necessidade de o trabalhador comprovar o trabalho extraordinário alegado.

Na petição inicial, o autor afirma que trabalhava 13 horas por dia,de segunda a sexta-feira, além de laborar 1 sábado e em 1 domingo por mês, também em jornada de 13 horas diárias. Além disso,não usufruía de 1 hora diária de intervalo intrajornada e, em 3 vezes na semana, trabalhava em média 3 horas noturnas (depoisdas 22 horas), em razão das viagens para o interior do Estado. Requer, assim, a condenação da reclamada ao pagamento de horasextras, assim consideradas as excedentes de 08h48min diárias ou da 44ª hora semanal, com adicional de 50% para aquelas trabalhadasde segunda a sábado e de 100% para aquelas trabalhadas nos domingos, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificaçãonatalina, adicional de insalubridade, aviso-prévio, FGTS com a multa de 40% e contribuição previdenciária. Requer, também,o pagamento das horas noturnas e de 1 hora diária a título de intervalo intrajornada suprimido (com adicional de 50%), comos mesmo reflexos já mencionados.

A jornada declinada na inicial deve ser confrontada com a provaoral.

A testemunha ROSANE MARIA DE SOUZA WINK, arrolada pela 1ª reclamada,prestou o seguinte depoimento (ID 0453059):

“(…) que trabalha na primeira ré desde 2003, sendo que atualmente comogerente de operações, sem poderes de mando e gestão; que tem por função receber as metas dos clientes contratados pela primeirae repassar as metas de trabalho para os funcionários da primeira envolvidos na operação; que o reclamante trabalhava comotécnico de rua, realizando vistorias e fiscalizações, nos prédios e sites da TIM, em todo o estado do Rio Grande do Sul; queo reclamante também trabalhava realizando extensões de rotas, atividade em que ele estendia os fios para outras localidadesalem das inicialmente contratadas; que o objeto do contrato entre as rés era o acompanhamento de serviços prestados pela TIMna localidade; (…) que a primeira ré não realiza serviços de manutenção de antenas; (…) que por não haver um escritórioda primeira ré no Rio Grande do Sul, o reclamante se não conseguisse emitir o relatório da rua se dirigia a algum prédio daTIM e utilizava mesa e equipamentos para emitir seu relatório; que o reclamante não tinha um horário fixo para trabalhar poistinha apenas que cumprir a meta que lhe era passada; que a depoente cobrava uma prestação de contas de resultados a cada quinzenaquando eram feitas reuniões com a TIM; que os funcionários como o reclamante trabalhavam com um laptop e equipamento e deveriaminserir no sistema os resultados do cumprimento de cada etapa de produção; que uma etapa demora de uma semana a quinze diasdependendo do projeto; que não havia um controle de horário de viagens, mas havia um controle das viagens, para atender aosrequerimentos de reembolso de despesas e adiantamentos de valores aos trabalhadores como o reclamante; que que o reclamantenão trabalhava em nenhuma subestação elétrica mas somente nos predios de telefonia; que o reclamante permanecia com o celularda empresa mesmo quando não estava em horário de expediente; que porem o celular não teria que permanecer ligado fora do horáriode expediente; que a depoente não tinha um controle do horário do reclamante mas sabe dizer que nos predios da TIM nos quaiso autor trabalhava não funcionavam à noite; que “janela de manutenção” é quando existe uma atualização do sistema entre otermino de um expediente e o inicio do outro para não incomodar os usuários; que no contrato da TIM não havia “janela de manutenção”,como ocorria no contrato que a primeira ré mantinha com a OI; que a depoente na verdade não mantinha qualquer contato como reclamante, mas sim com o lider dele que ficava no Paraná; que a depoente trabalha no Rio de Janeiro; que a depoente nãocostuma ir ao RS para trabalho; que a depoente tem curso de técnino de campo pois trabalhou muito anos na rua; que a depoentenão conhece pessoalmente o reclamante; que durante todo o periodo do contrato do reclamante a depoente trabalhou na gerenciade operações como acima descrito. (…).”

Já a testemunha FULVIO FOGGIATO GODINHO, arrolada peloreclamante, afirmou o seguinte (ID 69e15ac):

“que o depoente trabalhou de agosto de 2011 até o início de 2014; queo depoente se desligou da reclamada antes do reclamante; que o depoente era técnico de campo; (…) que o depoente e reclamantetrabalhava das 8:00 às 22:00/23:00 de segunda a sexta-feira; sábados e domingos na média de 2 para cada um dos dias numa jornadade 12 a 15 horas; que não havia trabalho nos feriados; que usufruía de 1 hora a 1:30 hora de intervalo; que depoente e reclamantetrabalhava em dupla; que o trabalho era externo; que recebiam as ordens de serviço por telefone ou e-mail; que teriam quefazer em média um site por dia; que estavam sempre viajando para o interior do estado como Cruz Alta, Santa Cruz, Santo Ângelo,Lajeado e Santa Maria; que pernoitavam nas referidas localidades; que depoente e reclamante tinham que passar e-mail constantementeinfomando sobre o andamento do serviço e também eram cobrados tanto pela 1ª reclamada quanto pela 2ª reclamada quanto aostestes; que quando estavam viajando tinham que estar com o celular ligado e normalmente não eram chamados após às 23:00 horas;que nunca ocorreu de desligar o celular; que sempre tinha que ficar com o celular ligado; que não tinha escala definida detrabalho nos finais de semana; que depoente e reclamante nunca sabiam quais sábados e domingos trabalhariam; que uma das razõesdo depoente pedir demissão foi o número elevado de viagens; que depoente e reclamante exerciam a mesma atividade; que trabalhavamapenas para a 2ª reclamada; que recebiam de vez em quando ligações do gerente xingando porque deveriam estar em determinadalocalidade e não estavam; que não cumpriram o horário determinado quanto ao agendamento de início de serviço; (…) que recebiamressarcimento de despesas de viagens mediante comprovação com a nota fiscal; que ficar com o celular ligado não impedia sualocomoção do depoente e reclamante. (…)”

Realizando o cotejo da petição inicial com a prova oralacima transcrita, fixo a seguinte jornada média de trabalho, antecipando que não houve trabalho em feriados:

• terças e quintas-feiras, das 8h às 22h, sempre com 1h15min de intervalointrajornada;
• segundas, quartas e sextas-feiras, das 8h à 00h (meia-noite), sempre com 1h15min de intervalo intrajornada;
• um sábado e um domingo por mês, das 8h às 22h, sempre com 1h15min de intervalo intrajornada.

Esclareço que a jornada acima fixada é média, sendo certoque, em alguns dias o autor trabalhou mais tempo e, em outros, menos. Já se levou em consideração o tempo necessário parao deslocamento nas viagens e para todas as atividades atividades burocráticas, como o preenchimento e envio de relatórios,e-mails, etc. A natureza das atividades realizadas e o horário de funcionamento dos locais de atendimento também foram levadosem consideração, e não apenas os horários declinados na inicial e a no depoimento do Sr. Fúlvio.

Acrescento ainda que o horário diferenciado nas segundas, quartase sextas-feiras se justifica na medida em que a petição inicial narra que havia a realização de trabalho em horário noturnopor 3 vezes na semana, por causa das viagens. Reputo adequado o acréscimo de 2 horas após as 22 horas nestas oportunidades,e não das 3 horas postuladas na inicial, que são excessivas. O usual é que, nos dias das viagens, os trabalhadores encerremsuas atividades antes do horário habitual, justamente por causa do tempo de deslocamento para outras cidades, sendo que dificilmentese programa para chegar de madrugada no destino.

Assim, considerando a jornada acima fixada (terças e quintas-feiras,das 8h às 22h, sempre com 1h15min de intervalo intrajornada; segundas, quartas e sextas-feiras, das 8h à 00h (meia-noite),sempre com 1h15min de intervalo intrajornada; e um sábado e um domingo por mês, das 8h às 22h, sempre com 1h15min de intervalointrajornada) e os limites do pedido inicial, a parte reclamada deverá pagar horas extras ao autor, assim consideradas asexcedentes de 08h48min por dia ou da 44ª hora semanal, com adicional de 100% para aquelas laboradas aos domingos e de 50%para as trabalhadas nos demais dias da semana.

Fica indeferido o pagamento de uma hora extra por dia a título deintervalo intrajornada suprimido, uma vez que a prova oral demonstra que o reclamante gozava de 1h15min de intervalo paradescanso e alimentação, conforme visto acima.

Para o cálculo das horas extras, deverá ser adotado o divisor 220e a base de cálculo da Súmula 264 do TST.

Incidem reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina,aviso-prévio e FGTS.

A sentença já determinou os descontos previdenciários, na formada lei, nada existindo a modificar. Não há reflexo em multa de 40% do FGTS, uma vez que foi o autor que pediu demissão. Etambém não há reflexo em adicional de insalubridade, uma vez que o autor não recebia tal benefício.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante, no ponto,para, tendo em conta a jornada fixada, condenar a parte reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentesde 08h48min por dia ou da 44ª hora semanal, com adicional de 100% para aquelas laboradas aos domingos e de 50% para as trabalhadasnos demais dias da semana, com reflexos em férias com 1/3, 13° salários, aviso-prévio e FGTS.

1.2.2 Adicional Noturno

O art. 73 da CLT contempla ao labor realizado em horário noturnoum adicional de 20%, remunerando o trabalho noturno de forma superior ao diurno. Tal artigo foi recepcionado pela atual ConstituiçãoFederal, que em seu inciso IX do art. 7º também estatui o maior valor do trabalho noturno. Mas não só uma remuneração superiorpossui o labor noturno, como, também, há a chamada contagem horária ficta, onde cada 52 minutos e 30 segundos de trabalhocorrespondem a uma hora trabalhada. Acrescento que se considera noturno o trabalho prestado entre as 22h de um dia e as 5hdo dia seguinte, a teor do que dispõe o § 2° do já mencionado artigo 73.

Com isso, percebe-se que a intenção do Legislador foi compensaro empregado que trabalha à noite, por uma questão de proteção à sua saúde, já que tal labor causa não só o desagregamentodo obreiro no círculo social, como um maior desgaste físico e mental, pois o organismo humano precisa do descanso em períodonoturno.

A base de cálculo do adicional noturno é composta de todas as parcelasremuneratórias, incluindo adicional por tempo de serviço, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade.Tais parcelas possuem nítida natureza salarial, integrando o salário.

No caso sub judice, deixo de proceder a nova análise sobrea jornada efetivamente realizada pelo autor, uma vez que esta questão já foram suficientemente abordada no tópico anterior.

Pois bem. Considerando que dentro da jornada média arbitrada foireconhecida a existência de situações em que o demandante trabalhou após as 22h (nas segundas, quartas e sextas-feiras, emque ele trabalhou até a meia-noite), faz ele jus ao pagamento do respectivo adicional noturno, inclusive com observação dahora noturna reduzida, nos termos do dispositivo legal acima mencionado.

Incidem reflexos em horas extras, férias acrescidas de 1/3, gratificaçãonatalina, aviso-prévio e FGTS.

A sentença já determinou os descontos previdenciários, na formada lei, nada existindo a modificar. Não há reflexo em multa de 40% do FGTS, uma vez que foi o autor que pediu demissão.

Ressalto que em sendo integrante do salário normal, por óbvio ahora reduzida noturna integra a base de cálculo das horas extras.

Além disso, conforme entendimento firmado na Súmula 264 do TST ena OJ 97 da SDI-1 do TST, não há dúvidas de que o adicional noturno deve integrar a base de cálculo das horas extras:

HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturnointegra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário do autor,no tópico, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional noturno, observada a hora noturna reduzida, com reflexos emhoras extras, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, aviso-prévio e FGTS.

1.3 SOBREAVISO

O recorrente requer a reforma do decisum para que a demandadaseja condenada ao pagamento das horas em que permanecia de sobreaviso. Alega que permanecia de sobreaviso (de plantão), forado horário normal de trabalho, aguardando chamado da 1ª demandada para resolver todo e qualquer problema que surgisse em qualquercidade do Estado. Sustenta que a circunstância do sobreaviso prejudicava a sua vida social e familiar, pois estava sujeitoa constantes viagens a serviço, marcadas sem prévio aviso, tal como se pode inferir do e-mail da primeira reclamada que, numasexta-feira, sem prévio aviso, agenda um treinamento técnico para o domingo.

A MMª Juíza a quo indeferiu o pedido, por considerar quenão houve restrição da liberdade de locomoção do autor.

Pois bem.

Para a caracterização do sobreaviso faz-se necessário o comprometimentoda disponibilidade do empregado em razão da ocorrência de eventual chamado por parte do empregador.

A Súmula nº 428 do TST, em sua nova redação, assim dispõe:

“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT (redaçãoalterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012).

I – O uso de instrumentostelemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreavisoo empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer emregime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.

No caso dos autos, o autorsustenta na petição inicial que faz jus à remuneração das horas de sobreaviso, à razão de 1/3 do salário hora normal, das18h48min de um dia às 08h do dia seguinte, de 2ª à 6ª feira, com reflexos em férias acrescidas de um terço, gratificação natalina,adicional de insalubridade, aviso prévio, depósitos do FGTS, e multa de 40% e contribuição previdenciária.

Vejamos o que disse a testemunha ROSANE MARIA DE SOUZA WINK, arroladapela ré GT Serviços (ID 0453059):

“(…) que o reclamante não tinha um horário fixo para trabalhar poistinha apenas que cumprir a meta que lhe era passada; (…) que o reclamante permanecia com o celular da empresa mesmoquando não estava em horário de expediente; que porem o celular não teria que permanecer ligado fora do horário de expediente;que a depoente não tinha um controle do horário do reclamante mas sabe dizer que nos prédios da TIM nos quais o autor trabalhavanão funcionavam à noite; que “janela de manutenção” é quando existe uma atualização do sistema entre o termino de um expedientee o inicio do outro para não incomodar os usuários; que no contrato da TIM não havia “janela de manutenção”, como ocorriano contrato que a primeira ré mantinha com a OI; (…)” (grifei)

A testemunha FULVIO FOGGIATO GODINHO, apresentada peloautor, disse o seguinte (ID 69e15ac):

“(…) que o depoente trabalhou de agosto de 2011 até o início de 2014;que o depoente se desligou da reclamada antes do reclamante; (…) que o depoente e reclamante trabalhava das 8:00 às 22:00/23:00de segunda a sexta-feira; sábados e domingos na média de 2 para cada um dos dias numa jornada de 12 a 15 horas; que não haviatrabalho nos feriados; que usufruía de 1 hora a 1:30 hora de intervalo; (…) que o trabalho era externo; que recebiam asordens de serviço por telefone ou e-mail; que teriam que fazer em média um site por dia; que estavam sempre viajando parao interior do estado como Cruz Alta, Santa Cruz, Santo Ângelo, Lajeado e Santa Maria; que pernoitavam nas referidas localidades;(…) que quando estavam viajando tinham que estar com o celular ligado e normalmente não eram chamados após às 23:00 horas;que nunca ocorreu de desligar o celular; que sempre tinha que ficar com o celular ligado; que não tinha escala definida detrabalho nos finais de semana; que depoente e reclamante nunca sabiam quais sábados e domingos trabalhariam; que uma das razõesdo depoente pedir demissão foi o número elevado de viagens; (…) que recebiam de vez em quando ligações do gerente xingandoporque deveriam estar em determinada localidade e não estavam; que não cumpriram o horário determinado quanto ao agendamentode início de serviço; (…) que ficar com o celular ligado não impedia sua locomoção do depoente e reclamante.(…)” (grifei)

Da análise dos depoimentos acima transcritos, concluo queo autor não permanecia em regime de plantão ou equivalente – sequer havendo prova de um estabelecimento de escalas, uma vezque o fato de o celular permanecer ligado não impedia a sua locomoção, ou seja, ele não ficava aguardando o chamado para serviçodurante o seu período de descanso. Neste mesmo sentido, cito o e-mail juntado no ID d1aaf60, no qual o autor informaque não compareceu a um curso marcado pela empresa para um domingo, uma vez que estava em viagem particular. Esclarece, ainda,que ninguém compareceu ao curso agendado pela reclamada, tornando inverossímil a alegação de que permanecia em regime de sobreaviso.Assim, a sentença deve ser mantida, no tópico.

Nego provimento ao recurso, no ponto.

1.4 VALE-TRANSPORTE

O autor requer a reforma da sentença para que a reclamadaseja condenada ao pagamento de vale-transporte, à razão de R$ 6,00 por dia, por todos os dias trabalhados. Argumenta que odocumento juntado pela reclamada no ID bc802a2 não serve para comprovar que o reclamante não solicitou o benefíciode vale-transporte, porque foi emitido em 22-10-2013, enquanto que o reclamante foi admitido em 11-11-2013. Ademais,o fato de trabalhar externamente recebendo indenização pelo transporte é irrelevante, uma vez que a questão está relacionadacom o transporte entre a residência do trabalhador e a empresa.

A decisão atacada negou o pedido por considerar que o documentojuntado no ID bc802a2 comprova que o reclamante não solicitou o benefício de vale-transporte. Além disso, argumentouque ele laborava externamente e recebia valores a título de indenização pelo transporte, o que corrobora a tese da desnecessidadedo vale-transporte.

Analiso.

A norma legal regulamentadora do vale-transporte diz que o empregadodeve requerer o benefício em questão. No caso de implementada tal condição e não fornecido pelo empregador, surge o direitoa sua indenização. Todavia, o direito ao vale-transporte é um direito do empregado e um ônus imposto ao empregador, devendoeste se desvencilhar primeiro de sua obrigação antes do empregado ter que demonstrar que fazia jus ao mesmo.

O benefício é devido a todos os empregados que, de alguma forma,necessitem deslocar-se casa/trabalho/casa usando serviço de transporte, que melhor lhe convier.

O empregador só se exonera da obrigatoriedade de fornecimento dovale-transporte se houver renúncia por parte do empregado, devidamente comprovada, ou se “proporcionar, por meios própriosou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores“(art. 4º do Decreto 95.247/87).

Ademais, é do empregador o ônus de comprovar o oferecimento do benefícioe a recusa do empregado, na forma do art. 7º do decreto regulamentador nº 95.247/87.

Nesse passo, sendo o empregador quem tem o dever de documentar ocontrato de trabalho, incumbe a ele demonstrar que ofereceu ao empregado a opção pelo recebimento do vale-transporte, conformea Lei impõe. Isto é, a obrigação do empregador é o fornecimento do vale-transporte, encargo do qual somente se desonera seo empregado declara que não utiliza transporte público para o deslocamento até o trabalho.

No caso dos autos, foi justamenteesta última hipótese que ocorreu, ou seja, a reclamada GT Serviços comprovou que ofereceu o vale-transporte ao trabalhadore que ele declarou que não necessita do mencionado benefício, conforme declaração juntada no ID bc802a2. O autornão produziu qualquer prova capaz de desqualificar o referido documento, limitando-se a dizer que a declaração foi firmadaem 22-10-2013, ao passo em que a sua admissão ocorreu em 11-11-2013.

Ora, o fato de a declaração de desnecessidade do benefício de vale-transporteter sido emitida alguns dias antes do início do vínculo empregatício não constitui qualquer óbice ao reconhecimento de seuvalor probatório. É natural que empregado e empregador mantenham contato dias antes da efetiva assinatura da CTPS, períodoem que são definidas diversas questões burocráticas, sendo usual que o empregador solicite ao futuro empregado a apresentaçãoe o preenchimento de uma série de documentos que são exigidos pela legislação.

Assim, considero que o empregador comprovou de forma suficienteque o autor abriu mão do benefício de vale-transporte, razão pela qual deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedido.

Neste mesmo sentido, a jurisprudência ora transcrita:

VALE TRANSPORTE. Logrando a empresa comprovar ter consultado a autoraa respeito da necessidade da verba, bem como ter a empregada dispensado o benefício, cumpre endossar a sentença de improcedência.(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020490-33.2016.5.04.0103 RO, em 27/10/2016, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

INDENIZAÇÃO PELO NÃO FORNECIMENTODO VALE-TRANSPORTE. INDEVIDA. A utilização do vale-transporte implica também ônus ao empregado, correspondente ao descontoda sua contribuição, de modo que nem sempre lhe convém optar por esse benefício legal. Inexistindo a alegada confissão dapreposta de que o benefício fosse negado aos empregados, e tendo o reclamante afirmado, ao depor, que se deslocava ao trabalhode bicicleta ou por meio de transporte próprio, sem utilizar de transporte público, não há fundamento para invalidar a a declaraçãode renúncia ao vale-transporte trazida com a defesa. Indenização indevida. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000653-51.2013.5.04.0861RO, em 06/04/2017, Desembargadora Denise Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin,Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, no tópico.