TRT4. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO DA PARTE RECLAMADA.

ACÚMULO DE FUNÇÕES.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contraa improcedência do pedido de pagamento de diferenças salariais por acúmulo de funções. Refere que trabalhou nas mesmas funções,contudo, admite que não tenha exercido exatamente as mesmas atividades durante a contratualidade. Refere que as tarefas decarga e descarga de caminhão, limpeza do pavilhão e arrumação do estoque não estavam dentre as atribuições de auxiliar deprocesso e operador de processo júnior, do que decorre o direito à percepção do plus salarial. Invoca a confissão da reclamada.Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

O reclamante refere que trabalhou para a reclamada de 21/05/13 a 07/01/15pelo salário mensal de R$ 1.013,06 e que acumulou as tarefas de carga de descarga de caminhão, limpeza do pavilhão e arrumaçãodo estoque.

A reclamada aponta paratrabalho na função de auxiliar de processo pelo salário de R$ 1.012,80 de 21/05/13 a 07/01/15, quando a empresa fechou asportas e pagou corretamente as parcelas resilitórias devidas. Invoca o art. 456, parágrafo único, da CLT.

Observe-se que o autoradmite que trabalhou sempre nas mesmas funções originalmente contratadas, ou seja, não houve qualquer acréscimo de funções.Consoante disposto no parágrafo único do art. 456 da CLT (“inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á queo empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”), à falta de prova ou inexistindocláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a suacondição pessoal. O autor já restou suficientemente remunerado pelo salário ajustado e pago no curso do contrato, pois houveprestação sempre ao mesmo empregador, no mesmo local e no mesmo horário. Eventual extrapolação de jornada enseja o direitoao pagamento de horas extras, e não de adicional salarial. As tarefas narradas estão inseridas na função contratada. Registroque a lei não estabelece, para a generalidade dos empregados, o pagamento de salário por função, não havendo obrigatoriedadede semelhante pagamento, portanto, à míngua de previsão a respeito em norma coletiva ou regulamentar. Rejeito o pedido “b”.

O acúmulo de funções, em essência, é situação que refleteimpossibilidade humana em sua concretização, visto que a ninguém é dado realizar duas tarefas ao mesmo tempo. O acréscimode atribuições pode refletir no aumento de jornada de trabalho, todavia, tal situação é perfeitamente sanada pelo pagamentodas horas extras. De outro lado, o plus salarial se justificaria caso as tarefas acrescidas fizessem parte de cargoou profissão que fosse remunerada com salário superior, o que, no caso presente, não se pode concluir e tampouco foi demonstrado.Por fim, no contrato ordinário de trabalho, o empregado obriga-se à realização de todo e qualquer serviço compatível com asua condição pessoal (art. 456, § único da CLT).

Além disso, destaco que, como bem referiu a sentença, não é casode novação objetiva do contrato, na medida em que o próprio autor admite que sempre executou as mesmas atividades.

Por conseguinte, mantenho a sentença por seus próprios fundamentose nego provimento ao apelo.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contraa improcedência do pedido de pagamento de diferenças salariais por equiparação. Afirma que, à luz da Súmula 06, item VIII,do TST, incumbe ao empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, o quenão logrou fazer, considerando que não juntou a documentação relativa ao reclamante e aos paradigmas. Refere que a reclamadaé confessa quanto à matéria fática. Defende estarem presentes os requisitos do artigo 461 da CLT. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

O obreiro afirma que exercia as mesmas funções que Cristiano Abel Paz,Itamar Rodrigo de Andrade, Roberto Carlos Paz e Sandro Everaldo Paz com remuneração inferior.

A defesa assevera queos paradigmas foram contratados mais de dois anos antes do obreiro e que não há diferença entre os salários.

A equiparação salarialestá prevista no art. 461 da CLT e é bem tratada na Súmula 06 do TST e exige que haja, entre paradigma e paragonado, identidadede funções, trabalho de igual valor (mesma produtividade e mesma perfeição técnica), diferença de tempo de serviço na funçãoinferior a dois anos, mesmo empregador, mesma localidade, simultaneidade na prestação de serviços e inexistência de quadrode carreira organizado. Como bem destacado no item 06 da manifestação de ID b4748ab, não foram juntados aos autos documentosdos paradigmas, o que impede a verificação da diferença de tempo de serviço entre o obreiro e os paradigmas (tese de defesa).Todavia, mesmo que a empregadora seja confessa quanto à matéria de fato e que não tenham sido juntados comprovantes de pagamentode salários, o obreiro não fornece sequer valores ou parâmetros relativos aos paradigmas para possibilitar algum deferimento,pelo que rejeito o pedido “e”.

A equiparação salarial se concretiza quando as funçõessão idênticas, sendo o trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, com igual salário, semque haja qualquer distinção, nos termos do art. 461 da CLT. Registra-se que o trabalho de igual valor se considera como aqueleque é realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviçonão seja superior a dois anos.

Nesse contexto, a revelia aplicada à demandada importa em desconsideraçãoda defesa anexada aos autos e incontrovérsia quanto aos fatos narrados na petição inicial. Diante disso, são incontroversosos seguintes fatos:

O reclamante exerceu as mesmas funções de Cristiano Abel Paz e/ou ItamarRodrigo de Andrade Andrade e/ou Roberto Carlos Paz e/ou Sandro Everaldo Paz, os quais, desde já, são indicados como paradigmas.

Apesar de identidade defunções não percebia a remuneração equivalente de seus paradigmas. Assim, forte na Súmula 6 TST e nos artigos 461, caput,combinado com o artigo 5º, ambos da CLT e ainda as normas constitucionais aplicáveis à espécie, torna-se credor de diferençassalariais, com reflexos em repousos semanais remunerados, sábados e feriados, 13º salários, férias com adicional de 1/3, gratificaçõessemestrais e FGTS com a multa de 40%.

O reclamante é credordas diferenças salariais decorrentes da equiparação até o final do seu contrato, face à aplicação do princípio da irredutibilidadesalarial.

Além disso, deve considerar que sequer foram juntadas aos autosas fichas de registro dos paradigmas, a fim de possibilitar a verificação da diferença de tempo de serviço alegada. Por essarazão, tem direito o autor à percepção das parcelas postuladas.

Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante,para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial, com reflexos em repousos semanaisremunerados e feriados, 13º salários, férias com adicional de 1/3, gratificações semestrais e FGTS com a multa de 40%.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contraa improcedência do pedido de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo. Afirma que a documentação carreada coma inicial comprova que o reclamante mantinha contato habitual com materiais contaminados. Faz referência à conclusão do mesmoperito nos autos processo do nº 0021689-08.2015.5.04.0271. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

No caso, realizada a perícia técnica, o laudo apresentado concluiu pelainexistência de condições perigosas e pela existência de condições insalubres em grau médio nas atividades do autor em virtudedo contato com agentes químicos, sugerindo o expert enquadramento no anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTPS (item8 de ID 01a2b5b). Destaco que não houve qualquer divergência entre as informações prestadas pelas partes durante a inspeçãopericial no tocante às atividades desempenhadas pelo reclamante (item 4 do laudo). O laudo pericial foi devidamente fundamentado,sendo incontroversa a matéria de fato. A impugnação de ID b4748ab (item 05) é genérica e sem quesitos complementares, tratando-sede mera inconformidade contra prova desfavorável às teses da parte.

Com relação à base decálculo do adicional de insalubridade, ressalto que a partir da edição da Súmula Vinculante nº 04 do STF, que prevê que “Salvonos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem deservidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”, a utilização do salário mínimo como base de cálculodo adicional de insalubridade resta impossível ante o reconhecimento definitivo por aquela Corte de que tal procedimento ofendea Constituição da República.

Por outro lado, o dispostopelo art. 7º, XXIII, da CRFB/88 não determina a incidência do adicional de insalubridade sobre a remuneração do trabalhador,apenas prevê que o adicional em questão possui natureza jurídica salarial. Tanto assim que, se houvesse na própria Constituiçãoa previsão da base de cálculo do adicional em questão, a Súmula referida a declararia. Portanto, a remuneração do trabalhadortambém não pode servir para a apuração do adicional de insalubridade.

Releva referir, nestecontexto, que a ausência de norma legal que determine qual a base de cálculo a ser adotada para apuração do adicional de insalubridadenão pode impedir o deferimento do pedido. Na forma prevista pelo art. 8º da CLT, o primeiro critério a ser utilizado parasuprir a lacuna legal deve ser a analogia. Até que a lei determine outro critério, a regra prevista pelo art. 193, §1º, da CLT, que integra conjunto de normas destinadas a proteção de idêntico bem jurídico (capítulo V da CLT – segurança emedicina do trabalho) deve ser aplicada ao caso eis que, por analogia, se amolda perfeitamente à situação verificada. Dessemodo, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-base do trabalhador.

Por todas estas razões,condeno a reclamada a pagar ao reclamante diferenças de adicional de insalubridade em grau médio, por todo o período contratual,calculado sobre o salário-base, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3 e 13º salários (pedido “d”).

Após realizar entrevista com o reclamante, o perito registra,acerca das atividades do reclamante:

4. ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE

O autor trabalhou à reclamadano período de 21/05/2013 a 07/01/2015, exercendo a função de AUXILIAR DE PROCESSO, realizou as seguintes atividades:

Colocava os materiaisrecicláveis no moinho (sacolas plásticas, embalagem de salgados, cano quebrado de PVC), casca de arroz. No início durante04 (quatro)/05 (cinco) meses a matéria prima era polipropileno, após passou a receber materiais recicláveis.

Nestes materiais recicláveis,além dos plásticos, havia latas de cascola, embalagens de vidros de remédio, seringas, britas (saibro) e ferro (parafuso,máquinas).

Na máquina extrusora,o autor fazia o corte com a serra circular da chapa do tapume ecológico.

A atividade principaldo reclamante era no moinho (alimentação). No moinho trabalhava sozinho.

No final do expedienteera limpo o ambiente com vassoura e ar comprimido.

Atualmente encontra-sedesativado o setor produtivo da reclamada.

O autor relata ao expert que “recebeu e usou protetorauricular tipo concha, luvas de pano com palma emborrachada, botina e uniforme. Os EPIs eram usados por cada turno, não erade uso individual (protetor auricular e luvas)” e, após, o perito faz considerações acerca das condições de insalubridadeque verificou, descartando, in casu, estarem presentes agentes físicos e biológicos:

6.3 AGENTES QUÍMICOS

Referente a FABRICAÇÃODE ARTIGOS DE PLÁSTICOS

O autor trabalhou à reclamadano período no período de 21/05/2013 a 07/01/2015, ele operava e alimentava as máquinas: moinho e extrusora.

No processo produtivoda reclamada, o reclamante durante todo o pacto laboral, no desempenho de suas atividades junto da extrusora, onde no interiordas matrizes a temperatura varia de 180ºC a 200ºC, ou seja, na fabricação de artigos de plásticos que eram e são à base dehidrocarbonetos, na execução de suas tarefas diárias, ele permanecia exposto aos vapores de hidrocarbonetos, provenientesdo processo produtivo das máquinas extrusoras a quente, de forma a caracterizar a atividade como insalubre em grau médio,de acordo com o item HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO do Anexo n.º 13 da Portaria de n.º 3.214/78, nos seguintesitens:

-Fabricação de artigosde borrachas e outros produtos à base de hidrocarbonetos.

-Fabricação de linóleos,celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outrosà base de hidrocarbonetos.

A avaliação da insalubridade,segundo a legislação vigente, feita de forma QUALITATIVA.

Nota-se que o trabalhador(caso do autor em questão) não manipulava e/ou não manuseava com os agentes químicos e sim, exercia uma atividade em que existea fabricação de artefatos(artigos) de borrachas e similares.

Por este ângulo, as mediçõesrealizadas vão contra o preconizado na Legislação vigente, da NR,15 Anexo 13 -HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO-Fabricação de artigos a base de hidrocarbonetos, cuja avaliação da insalubridade é feita de forma QUALITATIVA, ou seja, oLegislador não determina a avaliação quantitativa (fazer medições dos vapores no ar).

Por último, conclui:

Diante do exposto no presente laudo pericial, com base nas informaçõescolhidas dos presentes no momento da perícia técnica, na análise das tarefas executadas pelo autor e de acordo com a legislaçãovigente, podemos concluir, que as atividades exercidas pelo reclamante RYON FLOR DE OLIVEIRA, eram:

– INSALUBRES EM GRAU MÉDIO(20%)durante todo o período laborado à reclamada, a luz da NR-15, Anexo de nº 13-HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO- Fabricação de produtos a base de hidrocarbonetos, da Portaria de n.º 3.214/78, em caráter qualitativo.

Observo, por oportuno, que o laudo foi realizado com baseunicamente nas informações prestadas pelo autor, considerando a ausência da reclamada, revel. Além disso, o perito, ao responderquesito apresentado pelo reclamante, faz o seguinte esclarecimento:

03. Diga o Sr. Perito se nas notas de entradas de materiais consta a indicaçãode “SUCATA PE + PET MOIDA CONTAMINADA”, “SUCATA PLASTICA MOÍDA CONTAMINADA”? RESPOSTA: Sim, notas fiscais com data de emissãode 20/11/2012 e 30/07/2012, sendo anterior ao período laborado do autor na reclamada. Os objetos eram contaminados por quaisagentes químicos, biológicos? RESPOSTA: Este perito não sabe precisar a origem, mas tratam-se de materiais industriais, nãogerando o direito ao adicional de insalubridade devido aos agentes biológicos. Esta contaminação gera o direito a percepçãodo adicional de periculosidade e/ou insalubridade? RESPOSTA: Não.

Diante disso, entendo que a avaliação técnica do profissionalde confiança do Juízo deve ser prestigiada, considerando que o reclamante não apresentou outros elementos aptos a infirmara conclusão pericial.

Por conseguinte, mantenho a sentença por seus próprios fundamentose nego provimento ao recurso ordinário.

HORAS EXTRAS.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contraa improcedência do pedido de pagamento de horas extras. Afirma que, dada a organização administrativa da empresa, tem porobrigação guardar a documentação relativa ao contrato, inclusive para comprovar a quitação regular dos valores atinentes àsparcelas relativas. Informa que a reclamada não acostou aos autos nenhum contracheque ou registro de ponto, sendo, ainda,confessa quanto à matéria de fato. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

O autor alega que as horas extras pagas não foram corretamente adimplidas.

A ré alude que as horasextras realizadas em raras ocasiões foram corretamente pagas, o que foi devidamente registrado.

Como bem destacado noitem 04 da manifestação de ID b4748ab, não foram juntados com a defesa quaisquer registros de horário ou comprovantes de pagamentode salários. Todavia, o autor sequer indica a jornada de trabalho ou mesmo aponta diferenças impagas na manifestação de IDb4748ab, ônus que lhe incumbia, por ser fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 818 da CLT. Rejeito o pedido”c”.

Efetivamente, a confissão ficta gera presunção de veracidadedas alegações da parte adversa quanto à matéria de ordem fática, em relação à parte revel.

Conforme se infere nos autos, os registros de horário de entradae saída não foram apresentados pela reclamada, assim como os contracheques, o que também permite aplicar o item I da Súmula338 do TST, in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Diante disso, cabe analisar o relato do autor na petição inicialacerca da jornada de trabalho cumprida:

As horas extras pagas durante a contratualidade não foram adimplidas deforma correta pela reclamada, no que tange a quantidade física, divisor, reflexos, adicionais, adicional noturno e hora reduzidanoturna, dobra dos domingos, havendo diferenças em favor do obreiro. As compensações eram realizadas de forma incorreta, devendoser considerado inválido o regime compensatório e determinado o pagamento do adicional de horas extras para aquelas destinadasà compensação e para as que excederem ao regime o pagamento das horas extras (hora mais o adicional), adicional noturno ehora reduzida noturna, com reflexos em repousos semanais e feriados remunerados, férias com 1/3, 13º salários, FGTS com amulta de 40% e aviso prévio.

Nesse contexto, observo que as informações são absolutamente genéricas,beirando a inépcia.

Assim, a par da confissão da reclamada, não há nos autos elementosque permitam sua condenação ao pagamento de horas extras.

Por conseguinte, nego provimento.