Jurisprudência trabalhista

TRT4. HORAS EXTRAS/ FUNÇÃO DE CONFIANÇA.

Identificação

PROCESSOnº 0021011-79.2015.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

HORAS EXTRAS/ FUNÇÃO DE CONFIANÇA. Hipótese emque restou comprovado o exercício de poderes de gestão pelo reclamante como Gerente de Loja, bem como satisfeitosos critérios objetivos (previsão expressa em contrato de trabalho e critério econômico), enquadrando-se o caso na exceçãoprevista no inciso II do art. 62 da CLT. Provimento negado ao recurso do reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento aorecurso do reclamante. Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, recorrem ordinariamente ambas as partes.

O reclamante postula o acréscimo à condenação do pagamento de horasextras excedentes de 8 por dia e de intervalos intrajornadas.

A reclamada, por sua vez, pleiteia a absolvição da condenação aopagamento de honorários advocatícios e de diferenças de comissões.

Após a juntada de contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal.

Feito sem a intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS/ FUNÇÃO DE CONFIANÇA

Alega o recorrente que, ao contrário do decidido no 1ºgrau, a parte contrária não demonstrou o exercício de cargo de confiança, seja atravésde procuração outorgada ou de qualquer documento de representação da empresa, ônus que lhe incumbia, nos termos dosarts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Aduz que o fato de poder indicar os empregados a serem dispensados ou admitidosnão tem o condão de enquadrá-lo na exceção prevista na legislação consolidada, já que qualquer decisão deveria passarpelo crivo do RH ou do gerente regional. Por conseguinte, faria jus às horas extrasexcedentes de 8 por dia, com adicional de 50%, observada a jornada declinada na inicial, nos termos da Súmula 338 do TST.

A propósito damatéria, assim decidiu o juízo de origem:

Embora a doutrina não seja uníssona sobre o que vem a ser “cargo de gestão”,admite, linhas gerais, que é o cargo que exige do empregado maior fidúcia nas atividades da empresa. Assim, gerente seriaaquele que tem subordinados, que pode admitir ou dispensar funcionários, adverti-los, puni-los, suspendê-los, além de desempenharfunções que exijam maior responsabilidade nas atividades da empresa, recebendo, por isso, salário diferenciado em relaçãoaos demais.

As funções exercidas pelo autor identificam-se com cargo de gestão, direção ou chefia.Tenho que a prova oral colhida demonstra cabalmente que o autor participava ativamenteda admissão e demissão de empregados, bem como indicando punições, possuindo a última palavra quanto ao desconto total possívelde ser concedido ao cliente, bem como sendo a autoridade máxima dentro da loja, ou exercendo efetivo poder de gestão. Aindaque não pudesse admitir e demitir diretamente funcionários (pois havia a necessidade de confirmação pelo setor RH), restaclaro que o autor detinha poderes para influenciar nesta decisão, reportando o desempenho dos vendedores ao seu próprio superiorhierárquico, bem como detinha poderes para organizar o grupo. Dessa forma, tenho que a situação do reclamante enquadra-sena hipótese do art. 62, II, da CLT.

Em suma, o conjunto probatóriodos autos demonstra que o autor detinha elevado grau de responsabilidade funcional e mediante remuneração de padrão diferenciado.Verifico que as atividades exercidas neste cargo exigiam a supervisão e gerência da equipe de vendedores, visto que ambasas testemunhas ouvidas confirmam que o autor era o responsável pela equipe, tanto em gestão e direcionamento de tarefas quantoà escala de férias e faltas, estando subordinado apenas ao gerente regional – o qual comparecia às lojas a cada quinzena.Ainda que não fosse o autor a elaborar os períodos de férias, evidente que havia a necessidade da sua aprovação. Evidenciadotambém que o autor comparecia em audiências perante a Justiça do Trabalho como preposto. Evidente que as suas atribuiçõesenvolviam gestão e coordenação de pessoas, responsabilizando-se pela equipe como um todo.

É imperioso reconhecerque o reclamante não teve a jornada fiscalizada, sequer indiretamente.

Em suma, comprovado oexercício de poderes de gestão, bem como satisfeitos os critérios objetivos (previsão expressa em contrato de trabalho e critérioeconômico), sua atividade profissional enquadra-se na exceção prevista no inciso II do artigo 62 da CLT. REJEITO, pois, ospedidos de horas extras, nulidade do regime compensatório (porque sequer pactuado) e intervalos intrajornada. Resta prejudicadoo pedido acessório quanto aos reflexos.

No caso em tela, o reclamantefoi contratado como Gerente Comercial, com a percepção de salário, mais 40% de função gratificada, sem estar sujeito ao cumprimentode horário de trabalho, de acordo com o art. 62, II, da CLT (id 359c5 bc).

Analisando-se a prova oral, verifico que declarouele em seu depoimento o seguinte: trabalhou como gerentede loja; como gerente ali na loja era apenas o depoente e pode dizer que se reportava ao gerente regional e ao RH da empresa;pode dizer que o gerente regional transitava pelas lojas da empresa, mas tinha como localizaçao a matriz da empresa, em DOISIRMÃOS; pode dizer que eram umas 30 pessoas que trabalhavam na loja e pela hierarquia ali estava o cargo do depoente, queera o maior, mais abaixo o analista (uma), mais abaixo o administrativo (um) e em seguida os vendedores …não assinavanenhum documento pela empresa e não tinha procuraçao dela; o depoente não podiaaplicar puniçoes aos empregados, apenas indicar elas para o RH, que autorizava ou não essas punições; também o gerente regionalpodia autorizar ou não essas puniçoes; admissoes e demissoes eram mais afetas ao RH, sendo que o depoente não tinha automomiapara faze-las, apenas indicações, como ocorria com as punições já comentadas; não era o depoente quem decidia sobre a contrataçaode funcionário quando existisse dois pretendentes para uma vaga, era o RH; pode dizer que o gerente regional ia naloja uma vez por semana; o depoente atuou como preposto da empresa aqui na Justiça do Trabalho mais de uma vez, assim comorepresentou a empresa nos Juizados Especiais Cíveis; o depoente não marcava e nãotinha registro ponto na loja, os demais empregados tinham ponto na loja; os empregados na loja se reportavam ao depoente,sendo que o depoente não tinha autonomia, por exemplo, para conceder a dispensa de algum empregado do trabalho, tudo passavapelo RH“.

A testemunha do autor declarou quelá na loja o cargo de maior hierarquia era ocupado pelo reclamante,sendo que abaixo dele estava o cargo de analista e logo depois o pessoal do administrativo e no salao os vendedores; sabeque o reclamante não podia fazer contrataçao de pessoal, tinha de ser autorizado pelo RH, o mesmo ocorrendo com a demissão“;por sua vez, disse a testemunha da ré quea seleçao de pessoalé feita pelo gerente da loja, que encaminha os candidatos selecionados para o RH, que dá um parecer favoravel ou não e seindica dois candidatos é o gerente e decide qual dos candidatos será contratado; nas demissoes o gerente pode indicar parao RH, mas tem de ouvir o RH, pois o RH pode decidir diferente, como exemplo sugerir que aquele empregado indicado para demissãotenha uma nova avaliaçao; o gerente se tem tudo formalizado para dispensa daquele empregado indicado, a dispensa vai ser formalizada,como a rescisão etc., pelo RH; é o gerente que examina a possibilidade ou não da demissão do funcionário, por exemplo, setiver alguma garantia legal de manutenção do empregado; é o gerente que assina a decisao de contrato do empregadopela empresa, assim como comparece no sindicato para homologaçao representando a empresa; o gerente de loja também atua comopreposto da empresa na Justiça do Trabalho, assim como nos Juizados Cíveis“.

A partir de tais elementos,é possível concluir que não procede a assertiva do demandante, em sua manifestação sobre a defesa, de que não tinha nenhumempregado a ele subordinado, devendo-se relativizar, ainda, as alegações de que nãoadmitia, despedia ou promovia funcionários, não aplicava sanções, não concedia férias, não assinava rescisões,já que, numa empresa moderna, é inquestionável a hierarquização e a distribuição de funções de forma racional, inclusive coma institucionalização de Departamentos de Recursos Humanos, que dividem com a Gerência a difícil missão de “dirigir e administrarpessoas” e que assumem os aspectos empresariais mais burocráticos. Nesse passo, cabe ao Gerente precipuamente a gestão da equipe e o atingimentode metas da organização, tanto que o próprio autor referiu em seu depoimento que o próprio gerente regional podia autorizar ou não essas puniçoes; admissoes e demissoes eram mais afetas ao RH“.Por outro lado, tenho entendido que a jurisprudência majoritária é no sentido de que, para que fique o empregado excepcionadodos preceitos relativos à duração do trabalho, é necessária a inequívoca demonstração de que exerça típicos encargos de gestão- o que, no caso concreto, ocorria no âmbito da loja – e que se coloque em posição de verdadeiro substituto do empregador,o que de certa maneira se verificava ao atuar como preposto na Justiça do Trabalho. Cito, ainda, situação semelhante, cujaação foi apreciada nesta Turma, emque o autor admitiu não registrar a jornada, que entrevistava empregados para serem admitidos, que os dispensava e advertia,como autoridade máxima da loja, ainda que buscasse autorização do gerente regional. Assim, restou inequívoco que as funçõesdo autor demandavam grau de fidúcia especial em relação à filial que gerenciava, conforme por ele próprio admitido(Proc. 0020536-35.2015.5.04.0304, julgado em 18.03.16, tendo como Relator o Des. Marcelo José Ferlin D’Ambroso),

Por tais fundamentos, que se agregam aos expostos na sentença, nego provimento ao recurso,rejeitando na íntegra as razões recursais, sem que se configure afronta aos dispositivos legais suscitados, no que tange aoônus da prova. Por conseguinte, resta prejudicado o apelo no que tange aos intervalosintrajornadas, por não estar submetido o autor ao controle do horário de trabalho.

II – RECURSO DARECLAMADA

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Resguardando meu posicionamento pessoal,no sentido de que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relaçãode emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, que continuaem vigor, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical,na linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329, ambas do TST. Todavia, por política judiciária, acompanho o entendimentomajoritário desta Turma julgadora, com amparo nas disposições constitucionais (art. 5º, LXXIV, da CF) e, ainda, na esteirada Súmula nº 61 deste Tribunal, no sentido de que a parte autora faz jus ao pagamento dos honorários advocatíciosmesmo que não tenha apresentado a credencial sindical, desde que tenha declarado sua insuficiência financeira,tema em relação ao qual adoto os termos da OJ nº 304 da SDI-1 do TST, em conformidade com o art 1º da Lei7.115/83. A verba honorária é devida à razão de 15%, sendo este o percentual que melhor se ajusta à realidade da Justiça doTrabalho, a ser calculado de acordo com a Súmula nº 37 deste Regional. Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso dareclamada.

2. DIFERENÇAS DE COMISSÕES

Irresignada com a decisão no tópico, afirma a reclamadaque não poderia juntar qualquer documento relativo ao comissionamento, na medida em que tal ajuste jamais ocorreu entre aspartes, conforme pode ser evidenciado pelo contrato de trabalho e pelos contracheques acostados aos autos; segundo as razõesrecursais, a única remuneração variável seria o pagamento de premiação, de acordo com os critérios estabelecidos pelas circularesinternas da empresa.

No entanto, observo que se trata apenas de divergência de nomenclatura, na medidaem que consta dos contracheques o pagamento de valores variáveis a título de “premiação”, que, segundo a exordial, nada maisera do que comissões sobre as vendas da loja. A circular interna da loja, referente a janeiro/15, alude apercentuais dos gatilhos e distribuiçãodos valores entre os indicadores das metas gerais poderão variar de um mês para o outro conforme o foco da empresa, semprebuscando incentivar nossos colaboradores para que possamos buscar os RESULTADOS e METAS propostas“, arrolando vários critérios para a obtenção da vantagem, sem que tenha sido demonstrado concretamente o cumprimentoou não de tais requisitos por parte do reclamante. Nesse passo, deve remanescer a condenação, em seu expressoteor:

A reclamada não juntaquaisquer documentos relacionados ao pagamento da remuneração variável, com exceção do regulamento (IDs 9c2ffaf e 0aa247d),mas não traz os resultados obtidos pelo reclamante ao longo da contratualidade coma finalidade de demonstrar os critérios adotados para comissionamento e pagamento de prêmios. Em sendo da reclamada a guarda da documentação do contrato – o que inclui os documentos relativos ao pagamentoda remuneração variável – presumo verdadeiras as alegações da inicial de que não havia o correto pagamento de comissões.

Dessa forma, defiro aoreclamante o pagamento de diferenças de COMISSÕES, à razão de R$500,00 mensais. Os reflexos em FGTS com 40% serão analisadosem item específico.

Assinatura

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Honorários de Advogado.

Voto Convergente.

Acerca da matéria, considero que os honorários de advogado somentesão devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70. Com efeito, de acordo com a mencionadaSúmula 219, cuja redação foi alterada por meio da Resolução 204/2016 daquela Corte, litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovara percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandarsem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).[…]

V – Em caso de assistênciajudiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciaissão devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtidoou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º). […]” – Destaqueatual.

Todavia, por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecente nestaTurma Julgadora, quanto ao direito do trabalhador aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencialfornecida por seu sindicato de classe, bastando, para tanto, haver a parte autora declarado sua insuficiência financeira.

O reclamante, no caso, declara não possuir condições financeirasde suportar as despesas do processo (Id 5ba27c1), o que presumo verdadeiro, nos termos do artigo 1º da Lei 7.115/83 e do artigo99, § 3º, do CPC, implementando, assim, o requisito para o deferimento dos honorários advocatícios em 15% sobre o valorbruto da condenação, nos moldes da Súmula 37 também deste Tribunal.

Faz jus o demandante, portanto, aos honorários de advogado, definidosem 15% sobre o valor bruta da condenação.

Nesses termos, acompanho o voto da ilustre Relatora.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIND AMBROSO:

Acompanho o voto da Exma. Desa. Relatora, em consonância de seusfundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

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