TRT4. HORAS EXTRAS. REGIME SEMANAL DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO.

1.1. HORAS EXTRAS. JORNADA. VALIDADE DO REGIMECOMPENSATÓRIO DE HORÁRIO.

O reclamante não se conforma com a sentença que entendeválido o regime compensatório de horário, pois demonstrado que houve prestação habitual de horas extras. Invoca a Súmula nº85 do TST.

A reclamada, por sua vez, não se conforma com a sentença que arbitraa jornada de trabalho do recorrido das 8h05min às 18h, de segunda-feira à sexta-feira, com intervalo para repouso e alimentaçãode uma hora, com base na prova oral produzida nos autos. Argumenta, ainda, que não foi considerado o depoimento da sua testemunha,que foi bastante elucidativa sobre o horário de abertura da empresa. Destaca ter o reclamante admitido que chegava às 08h10minem algumas oportunidades, tendo ele próprio afirmado que a empresa abria apenas às 08h15min. Por fim, defende equivocado oacolhimento do término da jornada às 18h00min, pois não é sequer o informado pela testemunha do reclamante que diz ficar até18h10min, em desacordo com o informado na própria inicial. Pede seja afastada a jornada arbitrada e excluída a condenaçãoem horas extras.

Analiso.

A sentença entende ter a reclamada demonstrado que possuí menosde dez empregados, estando dispensada de manter controle de horário, tendo arbitrado, com base na prova oral que o reclamantetrabalhava “das 8h05min às 18h, de segundas a sextas-feiras, com intervalo para repouso e alimentação de uma hora“.Por outro lado, entende válido o regime compensatório semanal de horário implementado, por ser benéfico ao empregado (ID 2a87df9- Págs. 3-4).

A reclamada acostou registros de ponto apenas de parte do contratode trabalho, alegando que possuí menos de dez empregados. Os registros acostados são referentes ao período de dezembro de2014 até maio de 2015 (ID 09958b9), mas são inválidos por apresentarem marcações britânicas. Assim, em relação a tal períodocontratual, ainda que não estivesse a empregadora obrigada a manter controle da jornada o fez e, de forma inválida, sendoaplicável a Súmula nº 338, III, do TST. Portanto, de dezembro de 2014 a maio de 2015, entendo deva ser acolhida a jornadaalegada na inicial, apenas modulada pela prova dos autos.

Quanto ao período contratual de junho de 2015 ao término da relação,apesar de não ter a reclamada acostado a declaração da RAIS, resta comprovado pela prova oral que não possuía mais de dezempregados. Ressalto, a respeito, ter o reclamante informado em seu depoimento pessoal que “no estabelecimento sempretrabalhou 2 ou 3 funcionários, além do reclamante” (ID 4f259fb – Pág. 1). Desta forma, não está a reclamada obrigadaa acostar registros de horário do período, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Neste período, cabe ao reclamante comprovaro alegado labor extra.

Na inicial o reclamante alegou que “trabalhava das 08hs às 18hs,com uma hora de intervalo, de segundas as sextas-feiras“, tendo realizado horas extras não pagas (ID 408083d – Pág. 1),já a reclamada, em defesa, diz que o reclamante trabalhava de fato das 8h15min às 12h e das 13h às 18h, tendo sido contratadopara trabalhar em regime de compensação semanal de horário, das 08h12 às 12h e das 13 às 18h, sempre de segunda a sexta-feira(ID 633085c – Pág. 3).

O reclamante em seu depoimento pessoal limita parcialmente a jornadaalegada, ao informar que:

“trabalhava das 8h15min às 18h, com 1h de intervalo, das segundas-feirasàs sextas-feiras; que a empresa pedia para chegar às 8h; que em algumas oportunidade chegou ás 8h10min […] que a loja abriadas 8h15min às 18h; que quem abria a loja era quem chegava pontualmente às 8h; que o depoente tinha a chave; que voltava todosos dias pra loja para ajudar; que cada dia um funcionário preparava o café e ajeitava a loja; que cada um fazia uma coisa;que chegava às 8h porque pediam; que registrava o horário conforme o pedido da empresa” (ID 4f259fb – Págs. 1-2).

O preposto da reclamada esclarece que “a loja sempre abriu 8h15min“(ID 4f259fb – Pág. 2)

Ainda, a testemunha apresentada pelo reclamante, Alexcius GuilhermeKlein, confirma a jornada alegada na inicial, inclusive, quanto a eventual labor extra após às 18h00min. Transcrevo:

“que o reclamante fazia agenciamentos, vistorias e atendia no comercial;que o depoente trabalhava das 8h às 18h10min;. que tinham poucos funcionários que iam fazer limpeza ou café e se revesavam;que tinha 1h de intervalo […]que o reclamante chegava em torno de 8h e saía por volta das 18h10min; que sempre faziam maisou menos isso; que às 18h a loja fechava; que o depoente nunca teve cartão-ponto; que o estabelecimento abre às 8h15min.”(ID 4f259fb – Pág. 2)

Por outro lado, a testemunha da reclamada, Salatiel S.Sparremberger, alega que era ela que abria a loja e que ninguém chegava às 08h00min na empresa:

“que a depoente trabalha das 8h15min às 18h, com 1h de intervalo; queé uma das primeiras a chegar; que chegava praticamente junto com o reclamante às 8h15min;[…]que tem certeza que ninguémchegava às 8h na empresa; que a depoente tinha a chave da empresa e o reclamante não tinha” (ID 4f259fb – Pág. 2)

Observo, a respeito da prova oral produzida, serem todosunanimes acerca da abertura da loja às 08h15min, tendo o reclamante e sua testemunha afirmado a exigência de que os funcionárioscomparecessem antes; o que se mostra crível, uma vez que não poderia ocorrer a abertura do estabelecimento aos clientes semque os empregados se encontrassem no local. Pela impossibilidade de abertura do estabelecimento sem os funcionários presentes,bem como pela inviabilidade de imediata retirada dos empregados da loja com clientes ainda presentes; tal como assentou ojulgador da origem, entendo mais crível as informações prestadas pela testemunha do reclamante.

Assim, entendo adequada a jornada arbitrada na origem, pois fixajornada média em conformidade com a prova oral produzida e limitação dada pelo depoimento do reclamante. Mantida a jornadaarbitrada, resta evidente o labor extra diário, estando correta a sentença que defere horas extras.

Quanto ao regime compensatório de horário, entendo que não podeele prevalecer uma vez que não existe controles de jornada para correta aferição da compensação havida.

Registro que mesmo a empregadora possuindo menos de dez empregadose estando isenta de manter registros da jornada dos empregados, na forma do art. 74, §2º, da CLT; ao optar pela adoçãode regime de compensação de horário fica obrigada a manter o controle da jornada, pena de invalidar a compensação implementada.

Ainda, mesmo que se entendesse pela possibilidade de adoção do regimede compensação semanal em casos de empresa dispensada de manter controles de ponto; no caso, a invalidação da compensaçãohavida se impõe, por ser habitual a prestação de labor extra. Aplico ao caso a Súmula nº 85, IV, do TST:

“IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo decompensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordináriase, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJnº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)”

Desta forma, faz jus o reclamante, além das horas extrasdeferidas na origem, também do adicional de horas extras, referente às horas irregularmente compensadas, assim compreendidasas excedentes a oito horas diárias e até a quadragésima quarta hora semanal, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3,13ºs salários, FGTS com 40% e repousos semanais remunerados.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

Dou parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar areclamada em adicional de horas extras, referente às horas irregularmente compensadas, assim compreendidas as excedentes aoito horas diárias e até a quadragésima quarta hora semanal, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13ºs salários,FGTS com 40% e repousos semanais remunerados.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.Matéria remanescente.

2.1. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Insurge-se o recorrente contra a sentença que indefere”plus salarial” por acúmulo de funções. Argumenta que apesar de ter desenvolvido as atividades acumuladas desde o princípio,havia sido contratado para desenvolver outra função. Ressalta que foi contratado como consultor comercial, mas também abriae fechava a loja, fazia café, limpava as lixeiras e captava clientes para as locações, funções essas para as quais não foicontratado e nem recebia remuneração. Pede a reforma.

Analiso.

De acordo com o preceituado no art. 456, parágrafo único da CLT,é permitido ao empregador exigir do trabalhador qualquer tarefa, desde que compatível com aquelas correspondentes à funçãocontratada e com sua condição pessoal.

No caso, o reclamante foi admitido para exercer a função de consultorcomercial, conforme consta em seu contrato de trabalho, que não especifica as atividades de tal cargo (ID cd563af – Pág. 1).

Destaco, por oportuno, que as normas celetistas não preveem saláriopor trabalho/atividades específicas. O parágrafo único do art. 456 da CLT, já referido linhas atrás, preceitua que “àfalta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquerserviço compatível com a sua condição pessoal“, inexistindo qualquer assertiva no sentido de que a condição pessoal doempregado não guarde compatibilidade com atividades que sustenta ter acumulado.

No caso, sequer houve novação contratual, com inclusão de novasatividades sob responsabilidade do reclamante sem a correspondente contraprestação. Ressalto que na própria inicial o reclamanteinforma que “foi entrevistado e contratado para exercer a função de agenciador. Acontece que a CTPS foi registrada comoconsultor comercial, função esta que o reclamante passou a acumular na prática durante o pacto laboral, bem como a funçãode vistoriador.” (ID 408083d – Pág. 1).

Saliento, outrossim, que a prova oral nada refere acerca de acúmulodas atividades alegadas na inicial, tendo o próprio reclamante informado que as atividades desenvolvidas eram as seguintes:”ajudava na manutenção da loja, tirando o lixo, fazendo café, agenciamento e captação de móveis, vistoria de móveis naentrada e saída das locações, atendia telefone, pagamentos os proprietários, locação de imóveis; que quando faltava funcionáriodava apoio a outras demandas; que sempre faz essas atividades desde o primeiro dia de trabalho; que dava cobertura quandofaltava funcionário; que sempre ajudou nas coberturas de colegas” (ID 4f259fb – Pág. 1)

Registro que mostra-se inovatório o recurso quanto ao acúmulo defunções como abrir e fechar a loja, fazer café e limpar lixeiras; uma vez que não foram tais atividades alegadas na inicial.

Ademais, não verifico incompatibilidade entre as funções alegadamentedesempenhadas pelo reclamante desde o início do contrato e a função de consultor comercial, não requerendo maior habilidadeou preparo. Não se verifica, pois, alteração objetiva da contratação capaz de ensejar o pagamento de plus salarial.

Por fim, reitero que o eventual cumprimento de tarefas diversasdaquelas originalmente contratadas decorrem do jus variandi do empregador, não se verificando, portanto, ilicitude.

Assim, considero que as tarefas relacionadas estão abrangidas nafunção para a qual o reclamante foi contratado, atraindo a incidência do disposto no parágrafo único do art. 456 da CLT.

Nego provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.Matéria remanescente.

3.1. COMISSÕES PAGAS “POR FORA”.

Não se conforma a recorrente com a condenação em diferençassalariais pela integração de supostas comissões pagas “por fora”. Aduz que não merece ser valorado o depoimento da testemunhaconvidada pelo reclamante porquanto laborou apenas alguns meses junto ao autor. Destaca que Alexcius Guilherme Klein laborouno período de 01/03/2016 até 11/12/2016, enquanto o período contratual do reclamante é de 03/12/2014 até 13/07/2016. Negatenha efetuado o pagamento extra folha de comissões. Destaca ter sua testemunha negado a prática de pagamento “por fora” dequalquer comissão. Pede a reforma a sentença para extinguir a condenação ao pagamento de diferenças de aviso prévio, fériascom acréscimo de 1/3, 13ºs salários, FGTS acrescido da indenização compensatória de 40% e repousos semanais remunerados decorrentesda integração das comissões pagas, ou então, sucessivamente, não sendo esse o entendimento de Vossas Excelências, que a condenaçãoseja restrita ao período de 01/03/2016 à 13/07/2016, interstício de labor contemporâneo entre o reclamante e sua testemunha,visto que não há qualquer prova nos autos acerca do suposto pagamento de comissões “por fora” em período anterior à 01/03/2016.

Analiso.

Na medida em que o pagamento de valores extra folha correspondea fato constitutivo do direito postulado pelo autor, a ele incumbe o ônus de comprovar suas alegações, a teor do estabelecidono art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC.

A sentença entende demonstrado o pagamento de comissões “por fora”,nos seguintes termos:

“Alega o reclamante que, além do salário pago conforme assinado na CTPS,percebia “por fora” a quantia média mensal de R$ 750,00 a título de comissões.

Tal fato é corroboradopela prova testemunhal. A testemunha Alexcius Guilherme Klein, convidada pelo reclamante, narra que “recebia salário maisum comissionamento “por fora”; que em carteira recebia R$

2.000,00; que recebiade R$ 2.500,00 a R$ 4.000,00 de comissão de aluguel e/ou vendas; que os diretores pagavam o salário sempre em dinheiro; quenormalmente o depoente pagava o reclamante; que o reclamante de R$ 600,00 a R$ 900,00 de comissões; que não estavam no contracheque;que o reclamante recebia comissão por agenciamento de R$ 10,00 mais um rateio de aluguéis fechados; que havia uma meta de50 agenciamentos por mês” (grifei) (id 4f259fb – Pág. 2).

Saliento que, muito emboraa testemunha da reclamada afirme que o reclamante não recebia comissões, a referida testemunha trabalha na área administrativa,enquanto que a testemunha convidada pelo reclamante laborava diretamente com o trabalhador.

Assim, afasto o depoimentoda testemunha convidada pela reclamada.[…]

Pelo exposto, condenoa reclamada a pagar ao reclamante as diferenças de aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3, 13ºs salários, FGTS acrescidoda indenização compensatória de 40% e repousos semanais remunerados decorrentes da integração das comissões pagas “por fora”ao salário do reclamante.” (ID 2a87df9 – Pág. 2)

A prova de pagamento extra folha é de difícil produção,pois o empregador quando o faz costuma não deixar vestígios, pagando os valores em espécie e sem recibos. Assim, a prova oralé o único meio de prova ao alcance do trabalhador na maioria das situações.

No caso, a testemunha do reclamante, Alexcius Guilherme Klein, afirmaser prática o pagamento de comissões “por fora”:

“Trabalhou na reclamada de 10.09.2015 a 11.12.2016; que o registro dacarteira foi apenas em 01.03.2016; que era o gerente comercial; que trabalhou com o reclamante; que o reclamante fazia agenciamentos,vistorias e atendia no comercial;[…]que recebia salário mais um comissionamento “por fora”; que em carteira recebia R$ 2.000,00;que recebia de R$ 2.500,00 a R$ 4.000,00 de comissão de aluguel e/ou vendas; que os diretores pagavam o salário sempre emdinheiro; que normalmente o depoente pagava o reclamante; que o reclamante de R$ 600,00 a R$ 900,00 de comissões; que nãoestavam no contracheque; que o reclamante recebia comissão por agenciamento de R$ 10,00 mais um rateio de aluguéis fechados;que havia uma meta de 50 agenciamentos por mês” (ID 4f259fb – Pág. 2)

A testemunha da reclamada, Salatiel S. Sparremberger, apesarde negar a existência de pagamentos de comissões ao reclamante e desconhecer pagamentos “por fora”, informa que não presenciavao pagamento do salário do reclamante quando submetida a acareação:

“Após acareação a testemunha do reclamante confirma todas as informaçõesde seu depoimento. A testemunha da reclamada afirma que sempre chegava ás 8h15min e não via o pagamento dos outros funcionários.E até onde sabe não tinha pagamento de comissão, mas que não via o reclamante receber o pagamento de seu salário.” (ID 4f259fb- Pág. 2).

O fato de a testemunha do reclamante não ter laborado com ele durantetodo o período contratual, seu depoimento revela a prática adotada na empresa, a qual entendo ter ocorrido durante toda relaçãoempregatícia havida. Saliento que a testemunha da reclamada antes havia informado que apenas corretores recebiam comissões,mas diante da acareação responde de forma titubeante, dizendo que até onde sabia não havia pagamento de comissões, mas afirmanão presenciar os pagamentos de salários.

Além disso, importante ressaltar que não é prática habitual a contrataçãode consultor comercial sem pagamento de comissões, o que torna mais crível o depoimento da testemunha do reclamante.

Assim, mantenho a sentença que entende comprovado o pagamento “porfora” de comissões. Nada a reformar.

Nego provimento.

4. PREQUESTIONAMENTO.

Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 daSDI-1 do TST, considero prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciaisinvocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícita sobre todas as questões submetidasà apreciação deste Juízo.