Jurisprudência trabalhista

TRT4. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO À REMUNERAÇÃO.

Identificação

PROCESSOnº 0020797-81.2016.5.04.0104 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO À REMUNERAÇÃO. Tendoo empregado recebido a gratificação de função por período superior a 10 anos consecutivos, encontram-se atendidos os requisitosestabelecidos na Súmula nº 372, I, do TST, fazendo jus, assim, à incorporação à sua remuneração. Exercidas três funções comissionadasdiferentes no aludido período, também é mantida a sentença no que determinou fosse observado para tanto o valor da média ponderadadas gratificações de função recebidas ao longo do contrato de trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, EMPRESA BRASILEIRADE CORREIOS E TELÉGRAFOS. Por unanimidade, ainda, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE,AGNALDO VELASQUES DUTRA, para deferir a antecipação da tutela pretendida e determinar a reinclusão da gratificaçãode função em folha de pagamento, no prazo de 30 dias da notificação para o cumprimento da decisão, cujo valor observará amédia ponderada das gratificações de função recebidas ao longo do contrato de trabalho, mantida a cominação de multa mensalde R$ 500,00, por descumprimento, a ser revertida em favor do reclamante, e para acrescer à condenação os honorários assistenciais,na base de 15% sobre o seu valor bruto, apuráveis ao final. Valor da condenação e custas inalterados aos efeitos de direito.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação (ID.8bb653b), as partes recorrem ordinariamente.

A reclamada busca a reforma da sentença quanto à incorporação dagratificação de função, reflexos em anuênios e multa.

O apelo do reclamante versa sobre antecipação da tutela pretendida,honorários assistenciais e prequestionamento.

Com contrarrazões (ID. e4c0170 e ID. 02265a8), sobem os autos aoTribunal, em tramitação eletrônica, para julgamento dos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO. REFLEXOS.

O MM. Juízo de origem condenou a reclamada a pagar ao reclamante,”Diferenças decorrentes da incorporação à remuneração do reclamante, do valor da média ponderada das gratificações defunção recebidas ao longo do contrato de trabalho, vencidas desde 01.05.2016 e vincendas até a data da efetiva implantaçãoem folha de pagamento, com reflexos em férias com adicional convencional, 13º salários, anuênios e FGTS, autorizado o abatimentode valores eventualmente pagos ao mesmo título“. Determinou, outrossim, com fulcro no art. 497 do NCPC, a implementaçãodas parcelas vincendas em folha de pagamento, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado daquela decisão, sob penade pagamento de multa mensal de R$ 500,00, por descumprimento, a ser revertida em favor do reclamante. Para assim decidir,considerou que “o autor, desde o início do período imprescrito, ocupa o cargo de agente de correios/carteiro e que desde08.09.2005 exerce funções comissionadas, inicialmente como supervisor operacional I (de 08.09.2005 a 31.12.2012), supervisoroperacional II (de 01.01.2013 a 07.09.2014) e de gerente de centro de distribuição domiciliar II, de 08.09.2014 a 01.05.2016,quando foi reconduzido ao cargo efetivo, sem pagamento de gratificação“. Destacou que o exercício prolongado da funçãogratificada, com o recebimento da correspondente gratificação, configura a denominada estabilidade financeira preceituadapelo inciso IV do artigo 7º da CF, pouco importando se, ao longo do período laborado, o reclamante teve suas gratificaçõesalteradas pelo exercício de funções distintas.

Inconformada, a reclamada recorre. Sustenta que a gratificação defunção não se incorpora ao patrimônio jurídico daquele que a exerce, sendo salário-condição que depende do seu efetivo exercícioe está na alçada do poder discricionário do empregador. Aduz que o art. 468 da CLT expressamente permite a reversão ao cargoefetivo. Argumenta que, na qualidade de integrante da Administração Pública Indireta, está sujeita à observância dos princípiosconstitucionais referentes à Administração Pública insculpidos nos artigos 5º, II, e 37, caput, da CF, dentre eleso princípio da moralidade, referindo que o deferimento de verba gratificada, sem o exercício da respectiva função, fere amoralidade pública. Defende que a manutenção da sentença a quo viola o princípio da legalidade, disposto no art.5º, II da CF. Assevera que o recorrido não exerceu função gratificada por mais de 10 anos ininterruptos, como exige a Súmulanº 372 do TST, para que tivesse o direito de incorporar ao salário a parcela recebida. Quanto aos reflexos, requer seja afastadaa incidência sobre os anuênios, alegando que estes incidem somente sobre o salário-base, consoante a cláusula nº 58 do acordo2014/2015.

Analiso.

Inicialmente, esclareço que inova a reclamada ao invocar os princípiosda moralidade e da legalidade para a reforma da sentença de origem, nada referindo quanto ao ponto na defesa de ID. 781902b.De qualquer sorte, consoante será analisado a seguir, a condenação imposta não implica afronta a tais princípios.

É incontroverso, estando ademais comprovado nos autos (ID. 2130aa8- Pág. 2), o exercício pelo reclamante da função de supervisor operacional I, no período de 08.9.2005 a 31.12.2012, de supervisoroperacional II, de 1º.01.2013 a 07.9.2014, bem como a função de gerente de centro de distribuição domiciliar II, de 08.9.2014a 1º.5.2016, todas remuneradas com gratificação de função.

No ID. 270ee74, consta o documento em que a reclamada, por sua iniciativa,dispensa o reclamante de exercer a função de gerente de centro de distribuição domiciliar II, sendo o autor então reconduzidoao cargo de agente de correios/carteiro.

Insere-se no poder diretivo do empregador reverter o empregado aocargo efetivo antes ocupado, com a supressão da gratificação de função, na esteira do art. 468, parágrafo único, da CLT. Todavia,tal prerrogativa do empregador é mitigada em virtude do princípio da estabilidade financeira do empregado.

Assim, para o empregado que percebe gratificação de função por 10ou mais anos, é reconhecido o direito de incorporar a gratificação à remuneração, conforme preconizado na Súmula nº 372, I,do TST:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES.

I- Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-loa seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.”

No caso, o reclamante percebeu gratificação de função de setembrode 2005 a maio de 2016, de forma ininterrupta, como reza o entendimento jurisprudencial acima referido. O fato de ter exercidotrês funções comissionadas diferentes no aludido período não é óbice ao direito vindicado, tendo em vista que não houve soluçãode continuidade no exercício das atividades, tampouco na percepção da gratificação.

De outra parte, a ré não invoca, em suas razões recursais, qualquerjusto motivo para a retirada da gratificação, restringindo-se a alegar a impossibilidade de sua incorporação.

Compartilho, assim, dos fundamentos da judiciosa decisão recorrida,ao determinar a incorporação à remuneração do reclamante, do valor da média ponderada das gratificações de função recebidasao longo do contrato de trabalho.

Quanto aos reflexos em anuênios, nada a reparar na sentença, porquanto,ao contrário do que alega a recorrente, estes tem previsão de aplicação sobre o salário-base e também sobre o respectivo valorda gratificação de função, quando houver. É o que se depreende, por exemplo, da leitura da cláusula nº 58 do ACT 2014/2015(ID. b8bec25 – Pág. 8):

“Cláusula 58 – ANUÊNIOS – A ECT garantirá ao empregado, mensalmente, 1%(um por cento) aplicado ao seu salário-base e respectivo valor da gratificação de função ou complementaçãode remuneração singular, quando houver, por ano de serviço prestado, observado o limite máximo de retroaçãoa 20/03/69, data da criação da Empresa assegurados os direitos anteriormente adquiridos pelos empregados.

91º Cada novo anuênioserá pago a partir do mês em que se completar a data-base de anuênio do empregado.

92º O limite máximo parao adicional de tempo de serviço é de 35% (trinta e cinco por cento).

93° As vantagens previstasnesta cláusula não geram direitos em relação a pagamentos pretéritos.”

(grifei)

Nestes termos, não merece reparo a sentença recorrida, a qual nãodesatende, e tampouco contraria, os dispositivos e princípios constitucionais invocados nas razões recursais.

Nego provimento ao apelo.

II. RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES(matéria conexa)

1. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. COMINAÇÃO DE MULTA.

Na decisão interlocutória de ID. 4669d69 – Pág. 1, o MM.Juízo de origem indeferiu o pedido de antecipação de tutela formulado na petição inicial, por considerar que “O pedidoformulado em sede de tutela da evidência se confunde com o mérito e com ele será apreciado“. Posteriormente, em sentença,no tópico denominado “IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA”, consignou estar “Prejudicada a análise dapreliminar ante o teor da decisão ID 4669d69“. Por consequência, determinou que as parcelas vincendas deferidas fossemimplementadas em folha de pagamento tão somente no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado daquela decisão, sob penade pagamento de multa mensal de R$ 500,00, por descumprimento, a ser revertida em favor do reclamante.

O reclamante se insurge contra o decidido e pugna pelo deferimentoda tutela de urgência. Sustenta que a antecipação da tutela se justifica diante da probabilidade do direito e do perigo dedano, consubstanciado no fato de que a supressão da gratificação de função o priva de receber mensalmente verba de caráterexclusivamente alimentar. Aduz, outrossim, que condicionar a implementação da parcela ao trânsito em julgado da ação é condenaro reclamante à míngua, em clara ofensa ao direito constitucional da dignidade da pessoa humana. Alega que o valor que deveser implantado a título de gratificação de função deve observar aquele apurado pela própria reclamada no ID. 297250, qualseja, R$ 2.741,45.

A reclamada, por seu turno, pugna seja afastada a cominação de multaestipulada na sentença, alegando não ser o momento processual oportuno para fixá-la, o que entende deve ocorrer somente quandodo trânsito em julgado da sentença.

Examino.

Como visto, é incontroverso nos autos que o autor recebeu gratificaçãode função por mais de 10 anos ininterruptos, tendo sido reconduzido ao cargo de carteiro em maio de 2016, dispensado da funçãosem justo motivo por parte da reclamada.

Outrossim, é mantida a decisão de origem no que condenou a reclamadaa pagar ao reclamante diferenças decorrentes da incorporação à remuneração do reclamante, do valor da média ponderada dasgratificações de função recebidas ao longo do contrato de trabalho, vencidas desde 1º.5.2016 e vincendas até a data da efetivaimplantação em folha de pagamento.

Assim, a partir dos fatos comprovados no âmbito da presente ação,é de se conceder a antecipação da tutela pleiteada pelo reclamante para assegurar-lhe o restabelecimento do pagamento da gratificaçãode função suprimida, observados os critérios definidos em sentença quanto ao seu valor, pois verificada a ilegalidade na supressãoda vantagem, em detrimento do direito do empregado à estabilidade salarial, nos moldes assegurados na Súmula nº 372, I, doTST. Também se vislumbra o receio de dano irreparável ou de difícil reparação que autoriza este Juízo a antecipar a tutelapretendida pelo empregado, pois facilmente presumível o prejuízo à sua subsistência pela abrupta redução de parte significativado salário, equivalente ao valor da comissão de função suprimida pelo empregador.

Por fim, no que respeita à multa imposta na sentença para o casode descumprimento da obrigação de fazer (multa mensal de R$ 500,00), por força dos debates internos neste Colegiado, e pelarazoabilidade, adoto o entendimento prevalente, no sentido de que a fixação de multa para assegurar o adimplemento do provimentojudicial é faculdade do Magistrado, ficando ao seu critério a imposição, já que a cominação prevista no § 5º do art.461 do CPC (536, § 1º, do CPC/2015), de aplicação supletiva ao processo do trabalho, dispõe, in verbis:

“§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultadoprático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposiçãode multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividadenociva, se necessário com requisição de força policial.”

Assim, considero que as astreintes no presentecaso se mostram razoáveis, motivo pelo qual nego provimento ao recurso da reclamada, no tópico.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para deferira antecipação da tutela requerida e determinar a reinclusão da gratificação de função em folha de pagamento, no prazo de 30dias da ciência da notificação para o cumprimento da decisão, cujo valor observará a média ponderada das gratificações defunção recebidas ao longo do contrato de trabalho, mantida a cominação de multa mensal de R$ 500,00, por descumprimento, aser revertida em favor do reclamante.

III. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(itens remanescentes)

1. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamante busca o pagamento de honorários advocatícios, independentementeda credencial sindical. Invoca a Súmula nº 61 do TRT4.

Examino.

Os honorários advocatícios, nesta Justiça especializada, decorremdo atendimento dos preceitos da Lei nº 5.584/70, na esteira das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Não se trata da hipótese de assistência sindical quando vem aosautos a declaração de miserabilidade jurídica da parte autora (ID. 74a2be6 – Pág. 1), desacompanhada da credencial do entesindical representativo de sua categoria profissional. Indevidos os honorários assistenciais, negaria provimento ao apelo.

Nada obstante estes fundamentos, aplico, todavia, por disciplinajudiciária, ressalvando meu entendimento, a recente Súmula nº 61 deste TRT4, in verbis: HONORÁRIOSASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.”

Dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento dehonorários assistenciais, na base de 15% sobre o seu valor bruto (Súmula nº 37 deste TRT4), apuráveis ao final.

2. PREQUESTIONAMENTO

Requer o reclamante o enfrentamento de todas as teses desenvolvidasno recurso, notadamente dos artigos 85 e 300, §§ 1º, 2º e 3º, do NCPC, Súmulas nºs 219, 329 e 372, do TST e Súmulanº 61 deste TRT4.

Analiso.

Entendo aplicável, no que se refere à matéria, os entendimentosda OJ nº 118 da SDI-1 e da Súmula nº 297, inc. I, ambas do TST, a seguir transcritas:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressado dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

PREQUESTIONAMENTO.OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada,explicitamente, tese a respeito.”

Neste passo, considero prequestionados para os efeitos cabíveisos dispositivos legais e teses suscitados pelo recorrente.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

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