Jurisprudência trabalhista

TRT4. INTERVALOS INTRAJORNADA VIOLADOS

Identificação

PROCESSOnº 0020083-93.2016.5.04.0663 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

INTERVALOS INTRAJORNADA VIOLADOS. O intervalointrajornada não concedido, ou concedido de forma parcial, gera o direito à remuneração da hora integral, acrescida do adicionalde trabalho extraordinário, e não apenas do período suprimido, pois esse é o entendimento vertido na Súmula nº 437, I, doTST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencidos em parte o Relator e a Exma. Desembargadora Brígida Joaquina CharãoBarcelos Toschi, com votos díspares, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para acrescerà condenação o pagamento de: a) plus salarial no percentual de 20% sobre o salário de Caixa, com reflexos em fériascom 1/3, 13ºs salários, horas extras e FGTS com acréscimo de 40%; b) indenização do dano moral sofrido pelo reclamante novalor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais); c) honorários assistenciais, de 15% calculados sobre o valor bruto da condenação.Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Valor da condenaçãoalterado para R$ 15.000,00 com custas de R$ 300,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Insatisfeitas com a decisão proferida pelo MM. Juiz do TrabalhoFernando Reichenbach, as partes interpõem recursos ordinários.

A reclamante almeja alterar a sentença em relação aos seguintesaspectos: horas extras, acúmulo de função, incorporação das comissões e da quebra de caixa e verbas rescisórias, multa doartigo 477 da CLT, indenização por dano moral, honorários advocatícios.

A reclamada, por sua vez, busca a reforma da sentença em relaçãoaos seguintes aspectos: intervalo intrajornada, descontos indevidos.

Com contrarrazões sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. HORAS EXTRAS.

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem em relaçãoao indeferimento do pedido de pagamento de horas extras. Alega que sempre desenvolveu suas atividades além dos horários pactuados,sendo que essas horas extraordinárias nunca foram pagas pela reclamada. Aduz que deverá ser modificado também o reconhecimentodo suposto acordo com a Reclamada para compensação de hora extra, até porque sua jornada corriqueiramente se estendia alémdo horário de trabalho, sendo que qualquer alegação de compensação de horas é inverídica, devendo ser declarado a ilegalidadedo regime compensatório.

Analiso.

Para a invalidação dos controles de jornada apresentados pela reclamadaé necessária demonstração robusta a respeito de sua invalidade, ônus do qual não se desincumbiu a autora, tendo em vistao disposto no art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC.

Com efeito, a única testemunha apresentada pela autora, Patríciade Camargo foi ouvida como informante e relatou que (ID 705fd85): “[…] trabalhou na reclamada de 06.07.2011 até 08.03.2016;[…] que os funcionários registravam corretamente os horários de entrada e os horários de saída, mas normalmente não recebiamessas horas extras; […]”.

Além disso, tal como bem destacado na sentença considerando a provaproduzida no feito, não há como declarar a invalidade dos controles de jornada como meio de prova da jornada efetivamentetrabalhada. Destaco, ainda, que o simples fato de os controles de jornada não estarem assinados pela reclamante, não tem ocondão de invalidá-los.

Os registros de horário anexados ao feito sob o ID 118e722 mostramque a reclamante esteve submetida à escala de 6×1 em jornadas de 7h20min. Assim, não havia a adoção de qualquer regime compensatório.Ressalto também que a autora recebia as horas extras, como se constata no recibo de pagamento referente ao mês de março de2015 (ID 7b78d1d, pág. 5) e que não há qualquer demonstrativo de diferenças apresentadas pela parte autora a título de horasextras a seu favor.

Desta forma, entendo correta a decisão de origem, no particular.

2. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Recorre a autora da sentença quanto ao indeferimento dopleito de acréscimo salarial por acúmulo de funções. Aduz, em suma, ter restado comprovado o desempenho das funções de vendedora,repositora de mercadorias, bem como as atividades de limpeza geral.

Examino.

Na inicial, a reclamante afirmou que embora tenha sido contratadapara a função de caixa desempenhava também as funções de vendedora, repositora de mercadorias, bem como realizava atividadesde limpeza geral.

Registro que a própria reclamante em seu depoimento afirmou “queembora a depoente fosse operadora de caixa também auxiliava na limpeza, no descarregamento de mercadorias dos caminhões, nareposição de estoque e atendimento ao balcão; que exerceu essas atribuições desde o início do contrato; […]” (ID 705fd85,pág. 2).

As atividades elencadas pela autora na inicial e em seu recursodemonstram compatibilidade com a função para a qual foi contratada, não se visualizando, entre aquelas desenvolvidas, um acúmulode funções gerador do pagamento de um plus salarial. Além disso, para a realização das funções alegadas, não há necessidadede conhecimentos técnicos especializados, que fujam àqueles necessários para o desempenho das funções costumeiramente desenvolvidaspela trabalhadora.

Assim, na esteira do decidido na origem, entendo que a totalidadedas tarefas desempenhadas são compatíveis entre si e com a condição pessoal da autora, estando dentro dos limites do contratode trabalho firmado entre as partes, na forma do parágrafo único do art. 456 da CLT.

Nego provimento.

2. INCORPORAÇÃO DAS COMISSÕES E DA QUEBRA DE CAIXAE VERBAS RESCISÓRIAS.

Neste tópico a parte autora busca reformar a sentença emrelação ao indeferimento do pedido incorporação das comissões e da quebra de caixa ao salário e às verbas rescisórias. Alegaque recebia mensalmente comissões sobre as vendas e valores referentes à quebra de caixa. Aduz que conforme estabelece o artigo457, §1º, da CLT, os mencionados valores deverão ser incorporados ao seu salário.

Sem razão.

Os recibos de pagamento anexos ao feito mostram que a reclamadaintegrava o valor referente às comissões e ao adicional de quebra da caixa na remuneração da autora. Com efeito foram consideradasambas as parcelas na base de cálculo do FGTS e do INSS, como se verifica do recibo de salário referente ao mês de junho de2014 (ID 7b78d1d – Pág. 14).

Além disso, o TRCT juntado sob o ID 1447314, revela que as parcelasvariáveis também integravam o salário da autora.

Com efeito, a reclamada pagou, na extinção do contrato de trabalho,diversas verbas considerando a parte do salário variável, como poder se observado nas rubricas 95.1 (variáveis 13º sal. resc),95.2 (variáveis bonif. 13º sal resc), 95.3 (variáveis aviso prévio), 95.4 (Variáveis bonif. aviso prévio), 95.7 (variáveisférias rescisão) e 95.8 (variáveis bonif. férias rescisão).

Alem disso, a reclamante não apresentou qualquer demonstrativo dediferenças a seu favor.

Nego provimento.

3. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

Não se conforma a reclamante com a decisão de origem emrelação ao indeferimento do pedido de pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT.

Analiso.

A reclamante foi demitida em 14.07.2015, conforme o TRCT (ID 1447314- Pág. 1/2). O documento anexado no feito sob o ID 45386bb comprova o pagamento das verbas rescisórias em 22.07.2015.

Desta forma, entendo cumprida a exigência constantes nos parágrafosdo art. 477 da CLT, sendo indevida a multa prevista no § 8º citado artigo.

Nego provimento.

4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem em relaçãoao indeferimento do pedido de pagamento de indenização por dano moral. Alega que foi vítima de abalo psicológico e moral durantea prestação de seu labor, uma vez que sofreu ameaças, injúrias e difamação pelo gerente da ré.

Analiso.

O assédio moral é um processo grave e de extrema violência psicológicaque acontece de maneira continuada e repetitiva no contexto do trabalho e que produz efeito de humilhação, ofensa e constrangimento.Tem como elemento crucial a intenção do agente em atingir a vítima, fragilizando-a gradativamente.

O ônus da prova é do empregado quanto à ocorrência da prática ilícitapor parte do empregador, nos termos do disposto no art. 373, I, do novo CPC.

No caso dos autos, a testemunha apresentada pela parte autora eouvida como informante, Patricia de Camargo, relata que:

[…] Que trabalhou na reclamada de 06/07/2011 até08/03/2016; que a depoente foi transferida da matriz para a loja onde a autora trabalhava, filial 06, aproximadamente em meadose 2014; que não tem certeza das datas; que trabalharam juntas por quase um ano; […] que presenciou em uma ocasião o gerenteFabrício falar de forma agressiva com a autora inclusive em frente aos clientes, falando que a autora era “retardada”; que o mesmo acontecia com outros funcionários quando o referido gerente os rebaixava;que o tratamento era dessa forma com todos os funcionários mas uma época ele eramais agressivo com a reclamante; […]” (sublinhei).

Diversamente do alegado no recurso, a prova testemunhalnão corrobora a ocorrência de ato ilícito por parte da ré, uma vez que a testemunha não relata qualquer tratamento desrespeitosopor parte dos prepostos da empresa.

Nesse contexto, como bem assinalado na sentença, a prova produzidanão permite concluir pela existência de qualquer conduta da ré que caracterize o assédio moral alegado, ou ensejasse o pagamentode indenização por danos morais.

Assim sendo, impõe-se a manutenção da sentença, no aspecto.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A parte autora busca a reforma da decisão de origem, queindeferiu o pedido de honorários assistenciais sob o fundamento de que não estariam presentes os requisitos da Lei n. 5.584/70.

Analiso.

Não obstante o disposto nas Súmulas 219 e 329 do E. TST, os honoráriosassistenciais são devidos pela simples declaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da ConstituiçãoFederal. Desse modo, são devidos honorários ainda que não haja apresentação de credencial sindical aos procuradores da parteautora, como no caso dos autos, porquanto foi acostada declaração de pobreza, e, assim, tem-se por satisfeitos os requisitosa que se refere a Súmula 61 desta Corte.

No tocante à base de cálculo dos honorários assistenciais, adota-seo entendimento da Súmula nº 37 desse Tribunal Regional, que contempla o valor bruto.

Assim, dou provimento ao recurso da parte autora para acrescer àcondenação o pagamento de honorários assistenciais, de 15% calculados sobre o valor bruto da condenação.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. INTERVALO INTRAJORNADA

Não se conforma a reclamada com a decisão de origem em relação aodeferimento dos intervalos intrajornada. Alega que a decisão recorrida, ao entender devido todo o período, sem considerara fruição parcial, violou diretamente o art. 71, § 4º, da CLT, na medida em que este dispositivo legal dispõe que é devidoo período correspondente ao intervalo suprimido.

Analiso.

A concessão parcial do intervalo intrajornada dá direito ao pagamentototal do período correspondente, e não apenas daquele suprimido. Nesse sentido, o entendimento contido no item I da Súmulanº 437 do TST, verbis:

“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.71 DA CLT

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.”

O intervalo intrajornada não concedido, ou concedido de forma parcial- caso dos autos – gera o direito à remuneração da hora integral, acrescida do adicional de trabalho extraordinário, e nãoapenas do período suprimido, pois esse é o entendimento vertido no item I da referida Súmula nº 437 do TST, que adoto.

Nego provimento.

2. DESCONTOS INDEVIDOS.

A reclamada insurge-se contra a condenação em epígrafe,alegando, em suma, que os descontos do salário do autor foram efetuados de acordo com a previsão do §1º do artigo 482da CLT.

Sem razão.

Como bem assinalado na sentença, a reclamada não comprova a razãodos descontos havidos a título de “Adiantamento (quinzenal)”, no valor de R$ 219,00 e ” Parcelamento de Vales” , com valoresmensais diversos, tais como de R$ 171,03, R$ 190,64, R$ 135,89, R$ 145,05, R$ 157,49.

Analisando os recibos de pagamento anexados ao feito e tal comobem analisado na sentença, verifico a realização de descontos sob a rubrica 0658 “PARCELAMENTO DE VALES”, em valores variáveisa cada mês (R$ 157,49, R$ 145,05, R$ 135,89, R$ 171,03, R$ 171,03, R$ 171,03, R$ 190,64 (ID 7b78d1d – Pág. 5 a 14).

Constato também a realização de descontos sob a rubrica 0321 “CREDITOINSUF. SALDO” e 0322 ” DESC.CRED. INSUF. SALDO” em valores variáveis, conforme documentos anexados sob o ID 7b78d1d – Pág.6, 7, 8.

Registro que a reclamada não comprovou nos autos que os descontosrealizados tenham sido autorizados pela autora, ou que decorressem de eventuais prejuízos causados por ela, hipótese previstano contrato de trabalho (ID 7f14b12 – Pág. 1).

Assim, inexistindo prova do motivo dos descontos acima referidos,inarredável a conclusão de que são irregulares, sendo imperiosa a manutenção da sentença quanto à determinação de devoluçãodos valores à trabalhadora.

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Entendo, na forma da Súmula nº 297 do TST, que havendo tese explícitasobre as matérias, como ocorre na espécie, desnecessário que a decisão contenha referência expressa a todos os dispositivosinvocados pela parte. Aplicável, ainda, o entendimento firmado na OJ nº 118 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.

7514

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Com a vênia do Relator, apresento divergência. A testemunhaconvidada pela reclamada refere “que além do atendimento no caixa a autora também atendia o balcão”. Entendo que essa atividade,assim como a de auxiliar na limpeza, no descarregamento de mercadorias dos caminhões e na reposição de estoque (referidasno voto condutor), ainda que exercidas desde o inicio do contrato de trabalho, são substancialmente diversas das inerentesà função de Caixa, para a qual a reclamante foi contratada.

Assim, faz jus a autora ao plus salarial pleiteado, o qualse arbitra no percentual de 20% sobre o salário de Caixa, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, horas extras e FGTScom acréscimo de 40%. Indevidos reflexos em repousos semanais remunerados, porquanto o módulo mensal de pagamento do saláriojá contempla esses dias.

Recurso parcialmente provido.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Acompanho a divergência.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃOBARCELOS TOSCHI:

2. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenhointerpretação diversa acerca da presente matéria.

O acúmulo de funções/desvio de função dá-se quando o empregado,além de exercer suas atividades, recebe do empregador a incumbência de realização de outras tarefas concomitantes, estranhasao seu contrato de trabalho e sem aumento na remuneração. Não é plausível que o empregador, ao invés de contratar um númeromaior de mão de obra, passe a distribuir tarefas outras a seus empregados como forma de suprir suas carências em determinadafunção, sem a devida contraprestação ao autor.

Sobre o tema leciona Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direitodo Trabalho, Editora LTr, 2011, p. 968-969):

A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada,existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contextoda prestação labora.

A reunião coordenada eintegrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função. Neste quadro, função corresponde a um conjunto coordenado e integradode tarefas, formando um todo unitário. […] É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro, uma única tarefa.Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderese atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem que com issovenha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas (a tarefa de tirarfotocópias, por exemplo, pode estar presente em distintas funções laborativas).

Entendo que é necessária uma contraprestação correspondente a cadaatribuição do trabalhador alheias às atividades constantes no contrato de trabalho.

Desta forma, o salário ajustado deve estar de acordo com o cargopara o qual foi contratado, cabendo complementação pelas atividades excedentes.

Inquestionável inferir que o autor desempenhou atribuições excedentesàquelas contratadas para a função de caixa operadora, na medida em que tal função não abarca, por evidente, tarefas própriasde auxiliar de limpeza. Tais atribuições acrescidas demandavam do recorrente, conforme suas peculiaridades, maior desgaste,restando caracterizada uma verdadeira alteração unilateral por parte da reclamada.

A exigência da realização de atividades estranhas às originalmentecontratadas e não condizentes com a condição pessoal do autor acarreta uma novação contratual de caráter lesivo, o que é vedadopelo art. 468 da CLT.

Isso posto, entendo caracterizado o acúmulo de funções, fazendoo recorrente jus ao “plus salarial”, ora fixado na ordem de 30% sobre a remuneração do autor, com reflexos postulados na exordial.

4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenhointerpretação diversa acerca da presente matéria.

Na opinião majoritária da doutrina Pátria, a indenização por danosmorais, na esfera laboral, tem por objetivo reparar uma lesão de ordem psicológica causada por uma das partes integrantesdo contrato de trabalho. Todavia, dada a gravidade da lesão tutelada é preciso prova robusta da sua configuração, não sendopossível se conceder indenização por danos potenciais.

Compulsando-se os autos, verifica-se que a prova colacionada lograêxito em demonstrar a ocorrência do dano alegado na exordial, uma vez que o reclamante foi humilhado pelo seu superior hierárquico.

A testemunha Patricia de Camargo, relata que:

[…] Que trabalhou na reclamada de 06/07/2011 até08/03/2016; que a depoente foi transferida da matriz para a loja onde a autora trabalhava, filial 06, aproximadamente em meadose 2014; que não tem certeza das datas; que trabalharam juntas por quase um ano; […] que presenciou em uma ocasião o gerenteFabrício falar de forma agressiva com a autora inclusive em frente aos clientes, falando que a autora era “retardada”; que o mesmo acontecia com outros funcionários quando o referido gerente os rebaixava;que o tratamento era dessa forma com todos os funcionários mas uma época ele eramais agressivo com a reclamante; […]” (sublinhei)..

Ora, o fato de o preposto da reclamada dirigir-se à reclamante como”retardada” mostra evidente assédio moral.

Como já dito, a indenização por danos morais, na esfera laboral,tem por objetivo reparar uma lesão de ordem psicológica causada por uma das partes integrantes do contrato de trabalho.

Porém, sempre que afetados direitos relacionados à personalidade,honra, imagem, surgirá o dano moral ou extrapatrimonial. Tal espécie de dano sempre foi indenizável, consoante dispõe CódigoCivil em diversos preceitos. Mas qualquer dúvida deixou de existir à luz do disposto no art. 5º, V e X, da Constituição Federal,apropriadamente chamada “Constituição Cidadã”, que contém mandamento imperativo e inquestionável.

Assim estabelece referido preceito:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurançae à propriedade, nos seguintes termos:

(…)

V- é assegurado o direito de respostaao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(…)

X- são invioláveis a intimidade, avida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente desua violação”.

Logo, a configuração do dano moral pressupõe um agir doloso, ouum excesso no exercício de um direito, que cause, como exemplificadamente se verifica na espécie, uma violação à imagem eà vida privada do empregado.

Portanto, acolho a tese da inicial para condenar a reclamada nopagamento de indenização do dano moral sofrido pelo reclamante no valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), vigentena data de publicação da presente decisão, a ser pago de uma só vez, servindo também como remédio a coibir a prática de atosde tal natureza.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

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