Jurisprudência trabalhista

TRT4. MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

Identificação

PROCESSOnº 0020307-45.2015.5.04.0702 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Os embargos dedeclaração opostos pela reclamada não tiveram natureza protelatória, uma vez que a sentença, ao determinar a dedução dos valorespagos a título de horas extras somente a contar de 2013, não indicou, num primeiro momento, o fundamento, somente o fazendoposteriormente, em sede de embargos de declaração. Recurso da reclamada provido no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante, NEI AMAURI SALLES ALVES,para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% do valor bruto da condenação. Por unanimidade,DAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada, COMPREBEM COMERCIO E TRANSPORTES LTDA, para limitar a condenação ao pagamentode uma hora extra intervalar a três dias em uma semana, e a quatro dias na semana subsequente (e assim por diante, isso noperíodo imprescrito até 25.04.11), e, no restante do contrato, a três dias na semana, mantidos os demais comandos da sentença;para afastar os reflexos das horas extras deferidas em sentença no aviso prévio e para afastar a multa de 2% sobre o valorda causa atualizado imposta na sentença que apreciou os embargos de declaração. Valor da condenação reduzido em R$ 2.000,00,para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de procedência parcial da ação (ID910e067, complementado no ID 97d8731), as partes ingressam com recurso ordinário.

O reclamante, conforme ID e95e96e, busca a reforma da sentença quantoao seguinte: majoração da jornada fixada e honorários assistenciais

A reclamada, de seu turno (ID cf72851), busca alteração do julgadoquanto ao seguinte: julgamento “extra” petita; julgamento “ultra” petita; intervalos – reflexos no aviso prévio emulta pela apresentação de embargos de declaração protelatórios.

Foram apresentadas contrarrazões pelas partes, vindo os autos parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS. MAJORAÇÃO DA JORNADA FIXADA

Entende o autor que a prova produzida quanto ao inícioda jornada de trabalho conforta a descrita na inicial, ou seja, com início em, no mínimo dois dias por semana, às 04h00min,como no depoimento pessoal do recorrente, que se alinha ao da testemunha ouvida a seu convite, sendo que a testemunha ouvidaa convite da recorrida igualmente referiu início da jornada de trabalho entre às 05n30min e 06h00min.

Destaca que a ré não juntou aos autos os cartões ponto, sendo confessa.

Requer, assim, a reforma da sentença e fixada a sua jornada deacordo com o lançado na petição inicial.

Sem razão.

Ainda que, efetivamente, tenha a ré sido declarada confessa fictamenteem sentença, tanto em razão da ausência de cartões ponto, como pela juntada de registro de poucos dias de trabalho, com horáriosinvariáveis, tenho que não comporta reforma a jornada arbitrada, já que fixada em conformidade com os depoimentos do autore das duas testemunhas ouvidas.

Vejo que a presunção que emana da confissão ficta aplicada à réé relativa, ou seja, admite prova em contrário, caso dos autos em que não restou totalmente, mas apenas parcialmente, confirmadaa jornada da exordial.

Especificamente aos termos do recurso, verifico que se insurge contrao início da jornada às 05 horas, à razão de dois dias na semana, e não às 04 horas, como informado na exordial.

Todavia, não procede, já que a testemunha ouvida a convite do autorreferiu o horário das 05 horas; a ouvida a convite da ré referiu o horário de início, em tais dias, às 05h30min/06h, comovejo nos depoimentos da ata do ID 7379f6b, já transcritos em sentença. Ou seja, o quanto fixado em sentença está em conformidadecom a prova oral produzida, não vingando o recurso do autor.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Invocando a Súmula nº 61 desta Corte e a Lei nº 1.060/50,requer o reclamante a reforma do julgado e o deferimento da verba em tela.

Com razão.

Na espécie, inexiste credencial sindical e há declaração de miserabilidadejurídica (ID 744a9d8).

Entendo que, no âmbito do processo do trabalho, os honorários advocatícios,qualificados como assistenciais, são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos dasSúmulas nº 219 e nº 329, ambas do TST.

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional: “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50,são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.”

Assim, dou provimento ao apelo para deferir honorários assistenciaisde 15% sobre o valor bruto da condenação, em atenção à Súmula nº 37 deste Tribunal, ressaltando ser dito percentual o usualmentedeferido nesta Justiça Especializada.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

JULGAMENTO “EXTRA” E “ULTRA” PETITA. INTERVALOS.REFLEXOS NO AVISO PRÉVIO

Sob a alegação de julgamento “extra” petita, a recorrenteaduz que a parte autora apenas postulou reflexos “em 13º salário, férias, 1/3 de férias, recolhimentos de FGTS e na multade 40%, DSRs e feriados, contribuição de INSS e verbas rescisórias.”, não tendo sido requeridos reflexos no aviso prévio,como deferido em sentença, o que violou os arts. 141 e 492 do NCPC.

Ainda, sob a alegação de julgamento “ultra” petita, aduz a reclamadaque a sentença não poderia deferir o pagamento de uma hora extra diária em razão do não gozo ou gozo parcial dos intervalos,pois a petição inicial limita a três dias na semana, o que também teria violado os arts. 191 e 492 do NCPC, caracterizandonulidade da sentença.

No mérito, requer a reforma do julgado nestes dois pontos, ou seja,quanto aos reflexos das horas extras no aviso prévio e quanto ao pagamento de uma hora extra diária intervalar, sendo que,remanescendo eventual condenação, requer seja igualmente reformada a decisão, para que fique limitada a condenação apenasaos trinta minutos faltantes para se chegar à uma hora de repouso, eis que a própria sentença já entende por gozado, no mínimo,trinta minutos por dia, conforme jurisprudência que invoca.

Com parcial razão.

Inicialmente, friso que o reconhecimento de julgamento fora doslimites da lide não leva à nulidade da sentença, bastando a esta Corte adequar a decisão ao quanto postulado.

Dito isso, assim constou na petição inicial a jornada que o autoralega ter trabalhado:

” -De regra, nos primeiros dois anos e meio do contrato de trabalho, iniciavade manha ao entorno das 04h00min, com intervalo para descanso e alimentacao de uma hora, e, em media tres a quatro vezes porsemana, nao gozava intervalo algum, ja que, ou estava viajando, ou estava na fila para descarga dos produtos que transportava,quando, no maximo, fazia um lanche. Quando gozava intervalo para descanso e alimentacao, nao havia um horario regular, noentanto usufruia por uma hora em media, retornando ao trabalho que se estendia ate ao entorno das 22h00min, com excecao dossabados nos quais a jornada se estendia ate ao entorno das 16h00min. Neste periodo, fazia a seguinte rota partindo diariamentede Santa Maria e retornando no mesmo dia – Bage e regiao, municipios como: Pinheiro Machado, Acegua, Ulha Negra, Pedras Altase entorno.

– No periodo restantedo contrato de trabalho, sem rota permanente, partia de Santa Maria com destino a Sao Borja, Itaqui, Macambara, Unistalda,Alegrete, Uruguaiana, Santana do Livramento, Quarai, Santa Rosa, Tres Passos, Miraguai, Tenente Portela, Palmeira das Missoes,Frederico Westphalen, entre outros. Neste periodo, empreendia viagem nas segundas-feiras as 04h00min, e nos demais dias dasemana iniciava jornada ao entorno das 07h00min ou 07h30min, estendendo-se ate ao entorno das 21h00min ou 22h00min, com, emmedia tres dias por semana sem intervalo para descanso e alimentacao. Aos sabados, a jornada estendia-se ate as 16h00min,em media. Neste periodo, retornava a ….”

Efetivamente, na forma em que fundamentado o pedido, entendo quetanto no primeiro período, nos dois primeiros anos e meio do contrato (ou seja, até 25.04.11, diante da admissão em 25.10.08),como no restante, o autor limita o não gozo dos intervalos, em período inferior a uma hora (mínimo legal), a 03/04 vezes nasemana (primeiro período), e a 03 vezes no segundo.

Assim, em respeito aos limites da lide, é de ser provido, em parte,o recurso para limitar a condenação ao pagamento de uma hora extra intervalar a três dias em uma semana e a quatro na semanasubsequente (e assim por diante, isso no período imprescrito até 25.04.11), e, no restante do contrato, a três dias na semana,mantidos os demais comandos da sentença.

Quanto à limitação da condenação a 30 minutos, tendo em vista ogozo parcial, não vinga o apelo, porque adoto o entendimento contido na Súmula nº 437 do TST e 65 desta Corte, no sentidode que o gozo parcial dos intervalos gera o direito ao pagamento da hora integral.

Outrossim, incontroverso que não há pedido de reflexos das horasextras no aviso prévio, mas, apenas, em “verbas rescisórias” (“…e, pelo aumento da média remuneratória, ao pagamentode reflexos em 13º salário, férias, 1/3 de férias, recolhimentos de FGTS e na multa de 40%, DSRs e feriados,contribuição de INSS e verbas rescisórias;“).

No ponto, entendo que caberia à parte especificar quais parcelascompunham o conceito de verbas rescisórias, de modo que, em não o fazendo, não poderia o magistrado deferir reflexos no avisoprévio. Tratou-se, na verdade, de pedido de reflexos em verbas genericamente indicadas, o que leva ao provimento do recurso,a fim de afastar os reflexos das horas extras deferidas em sentença no aviso prévio, a fim de adequar a condenação aos limitesda lide e do pedido.

Recurso provido em parte.

MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

Aduz a reclamada que requereu um expresso pronunciamentojudicial a respeito da flagrante obscuridade havida, quando autorizada compensação apenas parcial das horas extras pagas,mesmo existindo pagamento em datas anteriores àquela em que iniciada a autorização para compensação, não tendo incorrido novício apontado, já que a sentença não havia fundamentado os motivos para a limitação da compensação de horas extras pagas.

Requer seja afastada a multa imposta em sede de embargos de declaração.

Com razão.

O recorrente opôs embargos de declaração à sentença alegando obscuridadena sentença, pois, em que pese tenha autorizada a compensação das horas extras pagas a partir de 26.05.13, os recibos de pagamentodemonstram inequivocamente que antes desta data houve recebimento pelo autor das horas extras trabalhadas em valores expressivos,(IDs 78c25c9 – Pág. 1, e 9f2c738 – Pág. 1 – período compreendido entre janeiro/10 a janeiro/11).

Os embargos foram julgados improcedentes e considerando o propósitomeramente procrastinatório, foi imposta multa de 2% sobre o valor da causa atualizado.

Entendo que, no caso, os embargos de declaração não tiveram naturezaprotelatória, uma vez que, a sentença, de fato, ao julgar improcedente o pedido de compensação, trouxe fundamento (“Noaspecto, alerto que o próprio preposto da reclamada, em depoimento pessoal, disse: (…) antes de 26.05.2013 quando não eramos motoristas controlados em seus horários por enquadramento, no entender da empresa, na hipótese do artigo 62, I da CLT,recebiam os motoristas valores relativos a um controle por produção, que considerava o número das entregas realizadas no período,sendo os pagamentos correspondentes aqueles lançados nos contracheques a título de horas extras; (…)“) que, anteriormente,não constava da decisão, a demonstrar que a decisão embargada havia sido, de fato, omissa.

Deste modo, absolvo a recorrente da multa imposta pelo Juízo deorigem.

PREQUESTIONAMENTO

Em atenção aos recursos e contrarrazões, tenho por prequestionados,para os efeitos previstos na Súmula nº 297 do TST, os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, aindaque não expressamente abordados na presente decisão (OJ nº 118 da SDI-1 do TST). Ainda, atentem as partes para o teor do entendimentocontido na OJ nº 119 da SDI-1 do TST (“É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própriadecisão recorrida. Inaplicável a Súmula n.º 297 do TST“), que adoto.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

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