TRT4. MUNICÍPIO DE MARAU. AVANÇOS TRIENAIS POR ASSIDUIDADE.

PRESCRIÇÃO TOTAL.

O Município pretende a aplicação da prescrição total, nostermos da Súmula nº 294 do TST, na medida em que se tratam de parcelas sucessivas. Colaciona jurisprudência.

O julgador de origem pronunciou a prescrição das parcelas vencidasantes de 11-12-2010, não examinando a prescrição total, que não foi suscitada da defesa do Município.

Em que pese a prescrição total não tenha sido suscitada na defesa(ID f141832 – Pág. 2), foi arguida ainda na instância ordinária, portanto, deve ser analisada.

O reclamante postula na petição inicial o pagamento de avanços trienais,com fulcro na Lei Municipal nº 1.402/1990, bem como adicional por tempo de serviço, com fundamento na mesma lei.

Com relação à prescrição total, decorrente de ato único do empregador,como as prestações trabalhistas são parcelas cujos pagamentos se renovam mês a mês, quinzena a quinzena, semana a semana,etc., e sendo por isto prestações de trato sucessivo, as lesões sofridas pelo empregado em decorrência do pagamento incorretode tais parcelas, também se renovam periodicamente. Assim, a lesão se renova a cada momento em que a parcela é paga no valorincorreto, transformando-se, desta forma, numa cadeia de lesões que impedem a prescrição total da ação, não obstante os respeitáveisentendimentos em sentido contrário.

Mesmo que o ato do empregador que originou a primeira lesão aosdireitos trabalhistas do empregado tenha ocorrido há mais do que cinco anos antes do ajuizamento da ação, esta lesão veiose renovando a cada vez que a parcela trabalhista devida não foi paga corretamente. Assim sendo, não pode haver prescriçãototal, inclusive porque se o ato do empregador vulnerou normas cogentes, como as trabalhistas, tal ato é nulo, por força dosartigos 9º e 468 da CLT e o ato nulo não prescreve.

Aos fundamentos expendidos, nega-se provimento ao recurso interpostopelo Município.

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. AVANÇOS TRIENAIS.

O reclamante assevera que é funcionário público municipaldesde 17-03-1987, sendo regido pela CLT e legislação esparsa, inclusive pela Lei Municipal nº 1.402/1990, que não excluiuo direito dos celetistas a receber triênios e adicionais por tempo de serviço. Argumenta que qualquer legislação municipalque defina regras de relação de trabalho possui a mesma natureza do que um regulamento de empresa, na medida em que o entepúblico abdicou do jus imperie e assumiu status de empregador comum, sujeito as regras da CLT e ao princípiosde Direito do Trabalho. Colaciona jurisprudência. Alega que a alteração contratual procedida é vedada pelo artigo 468 da CLT.Defende que a alteração na redação original da Lei Municipal nº 1.402/1990, que por força da Lei Municipal nº 4.112/2006 tevealterado o parágrafo único do artigo 1º, não importa em qualquer repercussão no seu contrato de emprego, que se mantém coma cláusula dos avanços trienais em plena vigência. Afirma que qualquer decisão em contrário contraria o princípio da igualdade.Sustenta que a proteção ao direito adquirido está em manter o direito à percepção aos triênios, com o passar dos anos, e nãosimplesmente incorporar o valor dos cinco triênios (devidos em 2007), ao seu salário.

O julgador de origem indeferiu o pedido, fundamentando o seguinte(ID 5326586):

(…)

É incontroverso que oreclamante é empregado público e que a sua relação com o reclamado é regida pela CLT.

Até a edição da Lei Municipal4.112/06, que alterou a Lei Municipal 1.402/90, o reclamado não possuía regime de estatutário, de modo que todos os seus trabalhadoreseram celetistas.

A partir de 1º/3/2007,com a referida alteração, a Lei Municipal 1.402/90 passou a dispor sobre o Estatuto Jurídico dos servidores municipais.

Observo que, em sua redaçãooriginal, a Lei 1.402/0 expressamente indicava que “o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Marau será regidoConsolidação das Leis Trabalhistas – CLT”(parágrafo único do art. 1º).

Atualmente, porém, o diplomaindica que:

‘Art. 1º Esta Lei instituio Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marau, observados os princípios e as normas da Constituição Federal, Estaduale da Lei Orgânica do Município.

Parágrafo Único. O regimejurídico instituído por esta Lei aplica-se aos servidores públicos municipais, providos em cargos públicos efetivos ou emcomissão, integrantes do Poder Executivo e do Poder Legislativo Municipal’

Inquestionável, portanto,a alteração de regime jurídico e a distinção entre eles (celetista x estatutário).

É incontroverso que oreclamante permanece vinculado ao antigo regime. A relação é de emprego e regida pela CLT, portanto.

Assim, os servidores estatutáriossão regidos pelo Lei Municipal 1.402/90 (regime jurídico único, não tão único assim) e os celetistas pela CLT.

Os estatutários têm estabilidadee os direitos previstos no estatuto. Os celetistas têm FGTS e os direitos previstos na CLT.

Não posso reconhecer queo estatuto dos servidores aplica-se aos celetistas, pois teria que, obrigatoriamente, reconhecer que a CLT aplica-se aos estatutários.Seria um contrassenso e implicaria na criação de um estatuto jurídico único judicial pela teria da acumulação, que é refutadapela doutrina e jurisprudência majoritária.

Não posso esquecer quea Administração Pública rege-se pelo princípio da Legalidade, não podendo agir senão quando e como autoriza ou determina alei.

Nesta senda, resta corretaa conduta do réu ao aplicar o estatuto dos servidores aos estatutários e a CLT (e legislação esparsa) aos celetistas, poisdo contrário seria violar a lei e misturar regimes jurídicos que são muito diferentes.

Assim, entendo inaplicávelaos celetistas os direitos previstos no estatuto dos servidores, já que esta lei (Lei 1.402/90) é de aplicação restrita.

Destaco que o fato dea Lei 1.402/90 reger a relação dos empregados públicos, até 1º/3/2007, em nada altera a minha conclusão.

Direitos previstos emlei não integram o contrato de trabalho e, portanto, podem ser suprimidos, desde que observados os direitos adquiridos.

O fato de o ente públicoeditor do diploma legal ser o empregador não equipara as leis a regulamentos internos da empresa. A atividade legislativa- manifestação do Poder Estatal – não se confunde com o poder diretivo do empregador.

Destaco que o reclamadoobservou os direitos adquiridos, pois manteve o pagamento dos avanços trienais adquiridos até 2007.

Na data da entrada emvigor alteração legislativa o reclamante contava com 15 anos de serviço em favor do reclamado (admissão em 13/1/1992). Dessemodo, fazia jus a cinco avanços trienais, de 5% cada. Não há controvérsia no aspecto.

Analisando as fichas financeirasanexadas aos autos (id. 8aa2eba), verifico que a “parcela incorporada” paga sob a rubrica 112 corresponde com exatidão a 25%do salário base do reclamante (ou seja, 5% para cada avanço trienal).

(…)

Na petição inicial o reclamante relatou que é empregado municipaldesde 13-01-1992. Referiu que o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Marau que lhe é aplicável é a CLT,desde o início do contrato de trabalho, nos termos do parágrafo único do artigo 1º da Lei Municipal 1.402/1990; e que em 2006,com o advento da Lei Municipal nº 4.112, o município passou a adotar o regime estatutário, sendo que para os antigos empregadosa mudança de regime era uma faculdade e que optou por permanecer como celetista. Alegou que pelo tempo de serviço faz jusa percepção de sete avanços trienais, mas que o reclamado cessou a concessão e o pagamento dos triênios em 2007, quando recebiacinco triênios. Pugnou pela concessão do 6º avanço, desde 2010, e do 7º avanço, desde 2013 (pedido e, ID 6211236- Pág. 4).

A reclamada se defendeu alegando que o regime jurídico do reclamanteé o celetista, por não ter optado pela alteração para o estatuário. Referiu que o regime jurídico dos servidores públicosmunicipais adotado foi regido pela CLT até a data de 01-03-2007, quando entrou em vigor a Lei Municipal nº 4.112/2006, quealterou a Lei Municipal nº 1.402/1990 (dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do município de Marau e dá outrasprovidências), e que transformou o regime jurídico dos servidores do município de celetista para estatutário, sendo que coma alteração de regime o reclamante passou a receber as parcelas já adquiridas, como parcela incorporada, deixando de percebera partir de então novos avanços trienais, face não haver mais previsão legal para tanto.

A ficha de registro dá conta que o reclamante foi admitido em 13-01-1992,para exercer a função de auxiliar de pintura (ID e7018c8 – Pág. 1). Foi contratado pelo regime celetista, estando o seu contratode trabalho ainda em vigor (ID 7651085 – Pág. 2).

O documento de ID 8536f69 – Pág. 1 revela que o reclamante, em 23-02-2007,optou por não integrar o regime jurídico estatutário.

Os artigos 92 e 94 da Lei Municipal 1.402/1990, que rege o contratode trabalho do reclamante, assim dispõem (ID 8158716 – Pág. 14):

Art. 92 – Após cada três anos ininterruptos de serviço prestado ao município,a contar da investidura em cargo do quadro de empregos e magistério público municipal, o servidor fará jus a um avanço novalor de cinco por cento, sobre o vencimento básico do cargo, mesmo que esteja no exercício de cargo em comissão ou funçãogratificada.

(…)

Art. 94 – Os valores dostriênios, incorporam ao vencimento do servidor.

Por sua vez, a Lei Municipal nº 4.112 foi editada em 26-12-2006,revogando expressamente diversos dispositivos da Lei nº 1.402/1990. No seu parágrafo 1º do artigo 2º, assim constou (ID 1f77391- Pág. 3):

Art. 2º Ficam submetidos ao regime estatutário instituído pela Lei nº.1.402, de 18 de maio de 1990, e alterações, na qualidade de servidores públicos, os servidores abrangidos pelo artigo 241da referida Lei e os atuais servidores admitidos mediante contratação por aprovação em concurso público, na vigência da Leisupra mencionada.

§ 1º Os servidorescontratados, de que trata o caput, deverão manifestar, formalmente, até 1º de março de 2007, a opção de não integrarem o regimejurídico estatutário instituído pela Lei nº. 1.402, de 18 de maio de 1990, e alterações.

No entanto, a Lei Municipal nº 4.112/2006 não revogou todasas disposições da Lei nº 1.402/1990, sendo que os empregados que não fizeram a opção pelo novo regime estatutário, no casoo reclamante, continuam com o contrato de trabalho regido pela Lei nº 1.402/1990, que lhe garante os avanços trienais porassiduidade.

É incontroverso que mesmo depois da edição da Lei Municipal nº 4.112/2006o reclamante permaneceu recebendo os triênios concedidos até então, sob a rubrica de parcela incorporada (por exemplo, documentode ID 8aa2eba – Pág. 1).

Assim, a Lei Municipal nº 4.112/2006 não tem o condão de retirardo patrimônio do reclamante o direito de receber os avanços trienais por assiduidade/triênios completados durante o períodoentre a edição desta Lei até a extinção do contrato de trabalho. Isto porque o referido artigo 92 da Lei Municipal nº 1.402/1990não foi revogado e mesmo que assim fosse, o direito aos triênios integrou o contrato de trabalho e como tal não poderia sersuprimido, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 468 da CLT.

Neste contexto, considerando o período do contrato (a partir de13-01-1992, sem notícia de ruptura) e a supressão dos triênios ocorrida em 2007, noticiada na petição inicial (ID 6211236- Pág. 2), o reclamante tem direito à percepção de dois avanços trienais por assiduidade referentes aos anos de 2010 e 2013,bem como a continuar recebendo aludida parcela, devidos após cada três anos de serviços ininterruptos em favor do município,no percentual de 5% do vencimento básico do cargo, na forma do artigo 92 da Lei Municipal nº 1.402/1990, observados os requisitosdo artigo 93 da Lei nº 1.402/1990.

Aos fundamentos expendidos, dá-se provimento parcial ao recursointerposto pelo reclamante no tópico para deferir o pagamento de dois avanços trienais por assiduidade suprimidos referentesaos anos de 2010 e 2013, bem como a continuar recebendo a aludida parcela, calculados no percentual de 5% do vencimento básicodo cargo, na forma do artigo 92 da Lei Municipal nº 1.402/1990 e observados os requisitos do artigo 93 da Lei nº 1.402/1990e a prescrição pronunciada, em parcelas vincendas até a definitiva implantação em folha de pagamento, com integrações em FGTS,férias com 1/3, gratificações natalinas e horas extras. Indevida a pretendida integração nos repousos semanais remuneradose nos próprios triênios.

2. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

O reclamante sustenta que recebia o adicional pelos 15anos de serviço, mas que completou 25 anos de serviço em 11-12-2015 (data do ajuizamento da ação), sem que o reclamado implementasseo pagamento do adicional devido, nos termos do artigo 85 da Lei Municipal nº 1.402/1990. Refere que consoante os dados dasua CTPS prestou serviços ao município reclamado nos seguintes períodos: 17-03-1987 a 30-11-1987, 09-07-1991 a 22-12-1991e de 13-01-1992 a 11-12-2015, argumentando que diferentemente dos triênios, não há necessidade de o tempo de serviço ser ininterrupto,contando, portanto, como tempo de serviço os dois vínculos de empregos anteriores com o Município. Aduz que a supressão legalocorreu para os servidores que ingressaram no quadro do município após 2007.

O julgador a quo indeferiu o pedido, fundamentando queo reclamante foi admitido em 1992 e que, portanto, não conta com o tempo de 25 anos de serviço para a percepção da parcela,que não encontra mais amparo legal, sendo apenas uma expectativa de direito antes de 2007.

O reclamante laborou para o município em períodos anteriores a 13-01-1992(contrato de trabalho que ainda permanece em vigor), consoante as anotações de sua CTPS (IDs b167083 – Pág. 2 e 7651085 -Pág. 3).

O primeiro contrato de trabalho perdurou no período de 17-03-1987a 30-11-1987, e o segundo, de 09-07-1991 a 22-12-1991.

A última admissão do reclamante ocorreu em 13-01-1992, estando ocontrato de trabalho ainda vigente.

Assim, quanto o reclamante ajuizou a presente ação em 11-12-2015,já contava com de 25 anos de trabalho, ainda que descontínuos.

O artigo 453 da CLT assim dispõe:

Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serãocomputados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedidopor falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

O artigo 85, inciso II, da Lei Municipal nº 1402/1999, assim dispõe:

O adicional por tempo de serviço, incidente sobre o vencimento do servidorpúblico municipal, nas condições abaixo:

(…)

II – vinte e cinco porcento, quando o servidor completar vinte e cinco anos de serviço público ao município.

(…)

§ 1º A concessãodo adicional de vinte e cinco por cento, fará cessar o recebimento do adicional de quinze por cento.

Conforme o referido no item precedente, a Lei Municipalnº 4.112/2006 não revogou todas as disposições da Lei nº 1.402/1990, sendo que os empregados que não fizeram a opção pelonovo regime estatutário, no caso o reclamante, continuam com o contrato de trabalho regido pela Lei nº 1.402/1990, o que,portanto, não ofende o princípio da legalidade.

Assim, preenchido o requisito do tempo, ainda que descontínuo, édevido ao reclamante o adicional por tempo de serviço de 25%, devendo, no entanto, cessar o pagamento do adicional de 15%.

Aos fundamentos expendidos, dá-se provimento ao recurso interpostopelo reclamante no aspecto para condenar o reclamado ao pagamento do adicional por tempo de serviço de 25%, desde que completados25 anos de serviço, em parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva implementação em folha, abatidos os valores pagos a títulode adicional por tempo de serviço de 15%, com o pagamento das diferenças de FGTS (este a ser depositado na conta vinculada),férias com 1/3, gratificações natalinas e horas extras. Indevidos os reflexos em repouso semanal remunerado porque o reclamanteé mensalista e no próprio adicional porque não recebido.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante alega que anexou ao processo todos os documentosnecessários para o deferimento dos honorários assistenciais, nos termos da Lei nº 1.060/1950. Defende que as Súmulas nºs 219e 329, ambas do TST, não podem se sobrepor ao artigo 5º, inciso LXXIV, da CF. Invoca a Súmula nº 61 deste Tribunal.

O julgador de origem deferiu o benefício da justiça gratuita, consoanteo disposto no artigo 98 do CPC/2015, e indeferiu o pedido de pagamento de honorários assistenciais, com fulcro na Lei nº 5.584/1970.

Existe declaração de pobreza juntada com a petição inicial (ID 3f2d8f3- Pág. 1). Todavia não foi anexada credencial sindical, não estando, portanto, preenchidos os requisitos elencados na Leinº 5.584/1970.

Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direitode acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintesda Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelosartigos 98 a 102 do CPC/2015, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídicado reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob aspenas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que nãolhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidadeeconômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial ou nas demais peças processuais(artigo 99 do CPC/2015) para considerar configurada a sua situação econômica.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 98, parágrafo1º, do CPC/2015).

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não sãoadotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com osentendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão o entendimento jurisprudencial, expressona Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015).

Mesmo que a citada Súmula refira-se à Lei nº 1.060/1950 parcialmenterevogada pelo parágrafo III do artigo 1.072 do CPC/2015 (Art. 1.072. Revogam-se: (…) III – os arts. 2º , 3º , 4º ,6º , 7º , 11 , 12 e 17 da Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950), conclui-se que o entendimento ali expresso permaneceíntegro, por força das já citadas disposições do novo CPC.

Tal entendimento também se encontra consubstanciado na OrientaçãoJurisprudencial nº 18 da SEEX (A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto dacondenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição previdenciáriapatronal).

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário interpostopelo reclamante no particular para, concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação honoráriosassistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 e Orientação Jurisprudencial nº18 da SEEX, ambas deste Tribunal, limitado ao teor da O.J. nº 57 deste Tribunal.

MATÉRIAS SUSCITADAS NA DEFESA E QUENÃO FORAM ANALISADAS PELA SENTENÇA.

1. COMPENSAÇÃO.

O município requer a compensação das verbas já pagas sobo mesmo título.

Não há qualquer compensação a ser deferida, haja vista que as parcelasobjeto da condenação nunca foram pagas ao reclamante.

2. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

As contribuições previdenciárias e fiscais decorrem deexpressa determinação legal, sendo matéria de ordem pública, pouco importando que estejam ou não previstas de forma expressana sentença. Tais contribuições, nos termos da Súmula nº 25 deste Tribunal, sempre serão recolhidas pelo empregador e descontadasdos haveres do empregado, quanto à parte de responsabilidade deste, já que tais parcelas são sempre devidas pelo empregadoao órgão previdenciário e à Receita Federal.

Por força do artigo 158, inciso I, da CF, pertence ao Municípioo produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte, sobre rendimentospagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.

Todavia, não se pode isentar o reclamado da comprovação dos recolhimentosfiscais nos autos, tendo em vista que tal situação poderá acarretar prejuízos ao empregado junto à Receita Federal.

Para o Processo Trabalhista pouco importa se os valores retidosa título de imposto de renda dos haveres do reclamante são repassados à Receita Federal ou são retidos pelo órgão arrecadador,que tem a obrigação legal de retenção porque faz o pagamento da parcela devida. O que importa é que deve ficar documentadonos autos que o reclamante sofreu uma retenção e que a parcela tributária foi recolhida ao órgão competente para recolhê-la.Consequentemente, não há como isentar o Município de tal comprovação.

3. CORREÇÃO MONETÁRIA.

O reclamado postula que a correção monetária seja calculadaa partir do 5º dia útil do mês seguinte ao vencido.

Remete-se a matéria à liquidação de sentença.