TRT4. NORMA COLETIVA APLICÁVEL.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇAS.REFLEXOS. PRÊMIOS DIFERENÇA E PERCENTUAL APLICÁVEL. INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS EM RSR E FERIADOS (OJ 394 SDI-I TST) E PELA MÉDIAREMUNERATÓRIA NAS DEMAIS PARCELAS

Recorre a reclamada contra a sentença, que deferiu a pretensão doautor quanto à equiparação salarial e verbas decorrentes. Aduz que o autor alega erroneamente que sua função é de “propagandista-vendedor”,quando na verdade foi contratado como “Promotor Consumer”, sendo promovido para “Promotor Merchandising”, “Promotor Lider”e “Supervisor Trade Marketing”. Aduz que o reclamante tenta induzir o Juízo em erro e que na manifestação sobre os documentosnão nega que, a partir de 01/04/2012, passou a supervisor de trade marketing. Em vista disso, afirma que o que está em discussãoé o período posterior à promoção para supervisor de trade marketing. Sustenta que a paradigma desempenhava atividades relacionadasao marketing dos produtos aos distribuidores e não ao consumidor final. Reporta-se à prova oral produzida nos autos. Buscaa reforma da condenação, no tópico.

O reclamante recorre acerca da equiparação com a paradigma em relaçãoaos prêmios. Aduz que o Juízo deferiu diferenças salariais com base de cálculo sobre o salário base, quando o postulado foisobre sua remuneração mensal total (salario fixo mais verbas variáveis). Assevera que a reclamada não juntou aos autos a documentaçãorelativa à apuração da premiação. Sustenta que deve ser deferida a equiparação também em relação aos prêmios recebidospela paradigma. Busca, ainda, o deferimento do pedido de integração dos prêmios em repousos semanais remunerados e feriadose, após, pelo aumento da média remuneratória nas demais parcelas. Entende que o Juízo aplicou a previsão da OJ 394 da SDI-1do TST indevidamente, porquanto diz respeito às horas extras e não aos reflexos dos prêmios, que são objeto do pedido.

Analiso.

A sentença refere:

“4. DIFERENÇAS SALARIAIS – EQUIPARAÇÃO – ARTIGO 461 DACLT.

A documentaçãotrazida aos autos revela que o reclamante e a paradigma Karina Scheurer exerciam exatamente a mesma função no período de 01.04.2012em diante, qual seja, a de supervisor trade marketing I.

[…]

Considero, assim, queo autor a empregada indicada exerciam as mesmas funções, porém somente a partir de 01.04.2012. Isso porque o próprio autormenciona em depoimento que sua função foi alterada cerca de quatro anos e meio após a admissão, passando de promotor a vendedor.Por isso, tem-se que apenas passou a exercer a mesma atividade da paradigma em 01.04.2012, quando foi promovido à função desupervisor trade marketing. Assim, defiro o pagamento de diferenças salariais, com fundamento no artigo 461 da CLT, pela equiparaçãodo autor com a empregada Karina Scheurer, estritamente no período de 01.04.2012 em diante, com reflexos em aviso-prévio, fériascom 1/3, 13º salários, horas extras e horas intervalares deferidas, adicional noturno e horas reduzidas noturnas deferidase FGTS com a multa de 40%. A equiparação abrange apenas o salário-base, e não este acrescido dos prêmios e outras parcelasvariáveis. Deve ser observada a comparação feita pela perícia contábil no item “5.c” do laudo. As diferenças salariais járemuneram os repousos semanais remunerados e feriados, conforme parágrafo segundo do artigo 7° da Lei n. 605/49.(ID. fcefaf4- Pág. 3)” […]

8.DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. A ré não junta documentação alguma com a apuração das metas e valores repassadosa título de prêmios, mesmo que a outros empregados. Incumbia à ré demonstrar de forma detalhada a média de demanda alcançadapelo setor do reclamante, para comprovar o quanto era devido a título de prêmios. Considero a demandada confessa no aspectoe tenho por devida uma diferença de prêmios mensal no percentual de 40% sobre a remuneração do autor (salário base consideradaa equiparação salarial). Defiro o pagamento de diferenças de prêmios, no percentual de 40% sobre a remuneração do autor (saláriobase considerada a equiparação salarial), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio, férias com1/3, 13° salários, horas extras e horas extras intervalares, adicional noturno e horas reduzidas noturnas e FGTS com a multade 40%. Em relação aos prêmios, o documento juntado aos autos (ID. b90a0b8) é relativo ao ano de 2009 e não se enquadra paraa função do autor. E não foram juntados pela reclamada os demonstrativos de pagamento da paradigma. Contudo, sobre as diferençasapuradas entre o salário base do autor e o da paradigma, defiro o pagamento no mesmo percentual pago sobre o salário basedo autor, a título de prêmio. (ID. fcefaf4 – Pág. 6):”

Com efeito, no que diz respeito ao instituto da equiparação salarial(art. 461 da CLT), por força do disposto no art. 818 da CLT e no art. 373, I e II, do CPC/2015, incumbe à parte autora a comprovaçãodo fato constitutivo do direito pretendido, ou seja, a identidade de função; e à parte ré, o ônus de provar o fato impeditivo,modificativo ou extintivo do direito, nos termos da Súmula nº 6, item VIII, do TST.

No caso sub judice, o reclamante pretende o reconhecimentoda equiparação salarial com a paradigma, inclusive quanto aos prêmios pagos de forma equânime. Na petição inicial, refereque desempenhava as mesmas funções da colega Karina Scheuer, percebendo remuneração inferior. Invoca o art. 461 da CLT, aSúmula 6 do TST, e o art. 7º, VI, da CF.

Na contestação, a reclamada nega o direito à equiparação salarial,negando a identidade de funções. Sustenta que, em caso de deferimento do pedido, devem ser excluídos os valores relativosaos prêmios recebidos pela paradigma, devendo ser considerado apenas o salário base.

Verifico que há nos autos as fichas funcionais do reclamante (ID.898739e – Pág. 3) e da paradigma (ID. 6edf993 – Pág. 3), cujos cargos efetivos e o C.B.O. são idênticos: “Superv TradeMarketing I” e C.B.O. “5201-10 – Supervisor de Vendas Comercial“.

Dos depoimentos colhidos na prova oral, observo que a testemunhado reclamante referiu que “era promotor de vendas enquanto o autor era vendedor; […] que conheceu em convenções a Sra.Karina, a qual tem atividade igual a do autor”.

Já a testemunha da reclamada informou que:

“trabalhou com o autor, como supervisor dele, de São Paulo; […] quenão sabe de ter sido o reclamante vendedor; […] ; que a diferença entre o trabalho do autor (supervisor de trade faz campanhapara as redes, as quais fazem incentivo para seus funcionários) e da Sra Karina é que esta vende para distribuidoraque venderá para rede antes de chegar ao consumidor final, ela pega duas etapas anteriores; que a Sra. Karina não fazia vendas;que a diferença é atender redes de farmácias ou distribuidores, com respectivas diferenças de valores;”

Com efeito, a reclamada não demonstrou a existência deplano de carreira, nem que as atividades da paradigma eram executadas com maior perfeição técnica. Além disso, como referidoalhures, a ficha funcional do reclamante confirma a promoção para cargo idêntico ao da paradigma, na data de 01/04/2012, nãohavendo prova de que, entre os equiparandos, havia diferença de mais de dois no exercício do mesmo cargo

Também é oportuno salientar que a testemunha da reclamada refereque, embora fosse supervisor do reclamante, não sabe se ele trabalhou como vendedor, bem como relata que o obreiro fazia campanhapara as redes, porém, não especifica tratar-se de campanha de vendas ou de marketing. Contudo, da própria contestação se extraique o reclamante trabalhava com campanhas de vendas. E com relação à paradigma Karina Sheuer, essa mesma testemunha refereque “vende para distribuidora que venderá para rede antes de chegar ao consumidor final”, corroborando a informaçãode que também realizava campanha de vendas. Ou seja, ambos em empregados, paragonado e paradigma, realizavam campanhas devendas para clientes, em uma ou outra fase do processo de vendas, levando a crer na informação prestada pela testemunha doreclamante, no sentido de que exerciam atividades iguais.

Assim, tendo o reclamante comprovado suas alegações e considerandoque a reclamada, por sua vez, não se desincumbiu do ônus de provar a existência de fato impeditivo ao reconhecimento do direitoinvocado pelo empregado, impõe-se a manutenção da sentença, no aspecto.

Com relação à base de cálculo da premiação, entendo que se tratade vantagem personalíssima do empregado, pois depende do seu desempenho no atingimento de metas por e das cotas de vendas,conforme documento do ID. b90a0b8, por exemplo. De qualquer sorte, verifico no demonstrativo da pericia contábil que, apósa promoção, a premiação do autor aumentou gradativa e substancialmente, chegando ao patamar de 100% do salário base, a partirde abril de 2013 (ID. 0bc02fa – Pág. 4). Assim, tenho que a base de cálculo deferida pelo juízo de primeiro grau está correta,visto que o atingimento da cota de vendas decorre do desempenho individual do empregado. E tendo o autor recebido os prêmioscalculados sobre o seu salário base, são devidas as diferenças decorrentes da equiparação ao salário base da paradigma. Corretaa sentença também nesse aspecto.

Equivoca-se o reclamante quanto à alegação de aplicação da OJ 394da SDI-I do TST, em relação aos prêmios. Conforme consta na decisão recorrida, a orientação jurisprudencial referida foi invocadapelo julgador de primeiro grau exatamente quando da análise das horas extras e não ao analisar o pedido alusivo às diferençasde prêmios. Aliás, acerca dos pretensos reflexos em repousos remunerados, referiu categoricamente que “As diferenças salariaisjá remuneram os repousos semanais remunerados e feriados, conforme parágrafo segundo do artigo 7° da Lei n. 605/49“.

Impõe-se, pois, a manutenção da sentença.

Nego provimento a ambos os recursos.

DANO MORAL POR RETENÇÃO DA CTPS. MAJORAÇÃODA INDENIZAÇÃO

Insurge-se a reclamada contra o arbitramento da multa por retençãoda CTPS, no valor de R$ 5.000,00. Aduz que não confessou ter retido a CTPS, mas imputou ao reclamante a responsabilidade,por não ter informado o seu endereço atualizado para a devolução do documento. Argumenta que somente em 12/07/2013 o obreiroinformou o correto endereço para a devolução da carteira de trabalho, recebendo-a 48h depois.

O reclamante postula a majoração do valor atribuído à indenização.Aduz que a indenização a ser deferida deverá ser capaz de punir com efetividade a conduta reprovável, de forma que sirva deexemplo para que a empresa, de fato, adote as medidas necessárias para evitar que repita a conduta lesiva. Afirma que a reclamadaé uma das maiores empresas com atuação no ramo da indústria farmacêutica e que, sabidamente, lucra bilhões de reais por anono Brasil, sendo certo que uma condenação em valor inferior ao pleiteado (dez remunerações mensais) se mostrará insignificante.

Examino.

A sentença assim decidiu a matéria:

DANO MORAL POR RETENÇÃO CTPS.

O autor foi despedido em 01.07.2013 e recebeu sua CTPS de volta em14.07.2013, conforme documento de ID a848301 – Pág. 4. A reclamada confessa que reteve a CTPS do autor além do limite legal(48 horas). O fato de não ter escritório no Rio Grande do Sul não exime a ré de cumprir a lei, devendo manter um representanteno local da prestação de serviço para efetuar o registro. Não há como imputar ao empregado a responsabilidade pelo atraso,se este fora obrigado a enviar a CTPS pelo correio a outro estado. O dano moral decorrente da retenção da CTPS é auferido, conforme as seguintes in re ipsa ementas do TRT da 4ª Região: Retenção da CTPS. Indenização por danos morais. Demonstradaa retenção da CTPS por período superior ao legalmente previsto, desnecessária a prova de repercussões negativas na vida dotrabalhador decorrentes de tal ilícito. Devida a indenização, com amparo no disposto nos termos dos artigos 187, 188 e 927do Código Civil, porquanto configurado o dano moral, que, no caso, é in re ipsa. (RO 0020308-24.2014.5.04.0004. Relator: DenisePacheco. 09/09/2015) RETENÇÃO DA CTPS. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. A retenção da CTPS por período indevido constitui ato ilícito,caracterizando dano moral. Hipótese em que a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial decorrentes da confissãoficta aplicada à reclamada enseja o dever de indenizar. Recurso da parte autora provido. (RO 0000161-45.2013.5.04.0025. Relator:Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi. 08/10/2015).

Assim, defiro o pagamentode indenização por danos morais, que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizado até a data da publicação desta sentença.

Na petição inicial, o reclamante postulou indenização pelo danoextrapatrimonial, por retenção da CTPS. Alegou que “o dano, na espécie, é “in re ipsa”, ou seja, independe de prova, umavez que os fatos falam por si”.

Na contestação, a reclamada informa que, em 02/07/2013, orientouo obreiro a enviar a CTPS para a sede da empresa, bem como que informasse endereço atualizado para a devolução. Aduz que oreclamante afirmou, por e-mail, que postaria a sua carteira a partir de 03/07/2013. Contudo, somente confirmou o endereçoda devolução em 12/07/2013, sexta-feira, conforme se observa da missiva eletrônica anexa (ID. cb15d35 – Pág. 1). Asseveraque não poderá ser punida por suposto dano que não deu causa. Argumenta que não houve retenção dolosa da CTPS ou descaso porparte da empresa, pugnando pela improcedência do pedido.

Verifico na manifestação sobre os documentos trazidos com a contestaçãoque as mensagens eletrônicas trocadas entre as partes não foram impugnadas. Verifico, ainda, que prospera a tese da defesa,visto que o autor confirmou o endereço para devolução da CTPS somente no dia 12/07/2013 (ID. cb15d35 – Pág. 2), sexta-feira.

Por outro lado, também há comprovação nos autos de que a devoluçãoda carteira de trabalho ocorreu em 14/07/2013, conforme termo de recebimento do ID. 60c1bdb – Pág. 1, ou seja, apenas doisdias após a informação do endereço à reclamada, documento este cuja validade também não é questionada pelo reclamante.

Considerando que o endereço anotado na ficha funcional (ID. 898739e)se encontrava desatualizado, a empresa agiu com lisura ao requerer ao empregado que confirmasse o endereço para a remessada CTPS, na intenção de evitar extravio. Também foi diligente ao providenciar o encaminhamento ao destino informado pelo trabalhador,não podendo ser punida pelo atraso que por este foi causado.

Com efeito, entendo que a reclamada não concorreu para o atrasona restituição da CTPS ao empregado.

Provejo o recurso da reclamada, no tópico, para excluir a condenaçãoalusiva à indenização por danos morais, fixada na origem em R$ 5.000,00.

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

TRABALHO EXTERNO. FIXAÇÃO DE JORNADA.HORAS EXTRAS. DIVISOR. COMISSIONISTA. SÚMULA 340 E OJ 394 DA SDI-I DO TST

Inconformada com a sentença, a reclamada recorre. Insiste que oreclamante não estava sujeito a controle de jornada. Contesta o depoimento da testemunha Diógenes por trabalhado simultaneamentecom o autor e por não terem a mesma rotina. Impugna a jornada fixada de segunda à sexta-feira, os jantares, coffee breaks,convenções. Aduz que há provas suficientes para elidir a presunção de veracidade das jornadas informadas na petição inicial,nos termos do item II da Súmula 338 do TST. Assevera que, na contestação, impugnou a jornada de 40h semanais e postulou aaplicação do divisor 220, sustentando que não havia qualquer controle ou delimitação de horário de trabalho ao reclamante.Entende que, não havendo limitação normativa, deve prevalecer a jornada-limite constitucional. Discorda do julgado de primeirograu quanto ao divisor aplicável às horas extras. Sustenta que a jornada arbitrada deve ser mitigada e o adicional noturnoafastado. Questiona, ainda, a aplicação da Súmula 340 do TST e da OJ 235, I, da SDI-I do TST, sob o fundamento de que o autorrecebia prêmios pelo atingimento de metas.

Examino.

A sentença referiu quanto ao tópico:

5. HORAS EXTRAS.

A testemunha Diógenes Machado, que atuou como promotor de vendas,declara o seguinte: “precisava fazer um roteiro prévio das visitas; que atendia de 80 a 90 farmácias, as quais eram colocadasem um roteiro quinzenal ou mensal que precisa de aprovação do gestor; que o referido roteiro de visitas era lançado no sistemaSALESFARMA, que permitia à empresa fazer a sincronização automática pelo tablet (que tinha GPS) que o funcionário portava;após envio do roteiro ao sistema não poderia alterar sem autorização da empresa, no caso de querer ou necessitar alterar,precisava ligar ao gestor; no roteiro tem ordem, mas não horários pré-definidos; os pontos de encontro ocorrem na primeiraloja da manhã e na primeira da tarde, uma vez por semana, sem prévio aviso; em caso de falta ao ponto de encontro poderiaser até mesmo demitido; que fazia trabalho burocrático durava cerca de 2 horas (relatório de visitas, ler emails e informaçõesda empresa, plano de trade, separar, materiais de trabalho, organizar o carro; (…) havia duas convenções por ano, com duraçãode uma semana; que todas que o depoente foi ocorreram em resorts fechados de São Paulo; as viagens ocorreram de domingo detarde até sábado pela manhã; lá na convenção trabalhavam de 8h às 22h; que participavam de coffee breaks em farmácias – tinhamverba para escolher uma ou duas farmácias por semana para oferecer o coffee break, que durava de 2 a 3 horas” (destaquei).

A testemunha Cesar AugustoAlves diz que “as visitas não são controladas enquanto registro de ponto, mas oroteiro semanal deve ser cumprido; o gerente tem como saber pelo roteiroonde está o supervisor e o vendedor; (…) é possível fazer intervalo de almoço; que muitas vezes almoçam com clientes, podendo durar uma ou duas horas, é bastante flexível; há atividadesburocráticas, que despendem cerca de 2,5 horas a 3 horas por semana, sendo todas as atividades burocrática com prazo, todaspassíveis de serem realizadas dentro da jornada semanal; que as convenções são obrigatórias,duram cinco dias; que ocorre uma convenção nacional ao ano; também tem as reuniõestrimestrais, que ocorrem pelo Brasil e duram em média 4 dias; que em 2015 a Convenção Nacional foi em março em Brasília;(…) as convenções vão de 8h às 18h com jantar opcional, também ha alguma atividadede entretenimento, facultativa; se participar do jantar e evento de entretenimento ficaria até cerca de 22h” (destaquei).

Considerando o teor dosdepoimentos, não há como admitir a tese da reclamada de que o autor exercia atividade externa passível de enquadramento noartigo 62 da CLT. Isso porque a exclusão do regime de duração do trabalho ocorre apenas quando o empregado exerce atividadeexterna incompatível com a fixação de horário de trabalho. No caso, ainda que o reclamante efetuasse atividade externa, haviapossibilidade de sua jornada ser controlada, mesmo que na prática isso não ocorresse. Em resumo, fosse assim, poderia o empregadordeixar de exercer o controle, sabendo que seu empregado, para cumprir as diversas visitas diárias estabelecidas, teria quelaborar muitas horas no dia, e desta forma exonerar-se de adimplir hora extra alguma. A prova oral atesta que o software inseridono “pocket” utilizado pelo reclamante poderia ser utilizado para controle de visitações.

Diante disso, afasto aaplicação do artigo 62 da CLT e considero que ao contrato de trabalho do autor deveriam ter incidido todas as normas atinentesà duração do trabalho.

Por não efetuar controlede horário, evidente que a ré não trouxe aos autos qualquer documento que aponte a efetiva jornada do reclamante. Presume-se,portanto, verdadeiras as alegações contidas na peça inicial, pela adoção do entendimento expresso no item I da Súmula n. 338do TST. Evidente que a presunção deve ser confrontada com a prova oral colhida.

Ante o exposto, consideroque o reclamante trabalhou, regularmente, durante todo o período contratual, de segunda à sexta-feira, das 8h às 12h e das13h às 20h, sendo que em um dia por semana iniciava às 6h e se estendia até às 22h, por ter de viajar a outras cidades. Dentrodeste horário, considero já incluído o tempo para troca de mensagens com colegas, preparo de visitação do dia seguinte, organizaçãode materiais e amostras para o dia seguinte, elaboração de relatórios e efetivação de pedidos para a equipe. Fixo, ainda,que em 2 (duas) noites por mês trabalhava das 20h à meia noite (não coincidindo com os dias que laborava até às 22h em razãodas viagens com ida e volta no mesmo dia), pela participação em jantares com médicos. Igualmente, considero que laborava 2(duas) noites por mês, das 20h às 21h30min (não coincidindo com as viagens com término às 22h), pela participação em coffeebreaks. Dentro desses horários já estão incluídas as participações em reuniões regionais e de ciclo, que ocorriam trimestralmente.No tocante às convenções nacionais, considero que ocorriam uma vez ao ano, e que o autor trabalhava de domingo até o sábadoseguinte, nos seguintes horários: domingo, das 14h às 22h, de segunda à sexta-feira, das 8h às 12h e das 13h às 22h, e sábadodas 8h às 12h. Todas as atividades descritas na inicial estão incluídas nas jornadas de trabalho ora fixadas. Considero queo intervalo intrajornada era usufruído, tendo em vista o depoimento da testemunha Cesar Alves.

Defiro o pagamento dehoras extras, assim consideradas as prestadas além da 8ª hora diária, e as não consideradas nestes elastecimentos que implicavamo extrapolamento da 40ª hora semanal, durante todo o período contratual imprescrito, conforme jornada fixada, com adicionalde 50% para as prestadas em dias úteis e de 100% para as prestadas em domingos, com reflexos em repousos semanais remuneradose feriados, aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, 13° salários e FGTS com a multa de 40%.

As horas extras e as horasextras intervalares deverão ser calculadas com base no salário fixo e variável.

Eventuais diferenças deprêmios reconhecidas incluirão reflexos em horas extras, conforme entendimento expresso na Súmula n. 264 do TST. O autor nãorecebia comissão propriamente dita, mas sim prêmios pelo atingimento de metas, pelo que considero não aplicável o entendimentoexpresso na OJ n. 397 da SDI-1 do TST.

Indefiro o pagamento dosreflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, pela adoção dos entendimentos expressos na OJ n. 394 da SDI-1 do TSTe na Súmula n. 64 do TRT-RS.

O divisor a ser adotadoé o 200, pois a ré não impugna a alegação de que o reclamante estava sujeita a 40 horas semanais de trabalho.

Contrariamente ao quesustenta o reclamante, o sábado não é dia de repouso remunerado, mas sim dia útil não trabalhado. As convenções coletivasde trabalho tão somente determinam que o labor em sábado seja compensado com folga, justamente porque este dia da semana nãointegra a jornada padrão dos empregados. Desse modo, os reflexos em repousos devem ser apurados conforme preceitua o artigo7°, “a”, da Lei n. 605/49.

Indefiro o pagamento deferiados, pois não há alegação expressa na petição inicial de prestação de serviço nestes dias.

ED (ID. a71a34c): a) acrescentarao item “5” da fundamentação o seguinte texto: “As normas coletivas preveem o adicional de 100% para as horas extras laboradasalém da segunda diária”.

Em relação à possibilidade de fixação da jornada de trabalho,ainda que a recorrente conteste o depoimento da testemunha do reclamante (Diogenes), por não ter desenvolvido simultaneamentecom o autor a mesma atividade, a testemunha Cesar, indicada pela reclamada, confirma que era possível saber pelo roteiro ondeestá o supervisor e o vendedor. Assim, resta evidenciado que a atividade realizada não era incompatível com a fixação do horárioa ser cumprido pelo empregado, não tendo logrado sucesso a recorrente em elidir a presunção de veracidade das alegações dainicial.

Ademais, é inconteste que o demandante realizava suas atividadesde segunda à sexta-feira. Portanto, é aplicável ao obreiro o divisor 200, pelo que impende a manutenção da sentença de primeirograu, que observa o entendimento jurisprudencial predominante vertido na Súmula 431 do TST, in verbis:

Súmula nº 431 do TST. SALÁRIO-HORA.EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200(redação alterada na sessão do tribunal pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora.

Contudo, não se extrai do depoimento da testemunha do reclamanteque laborasse ordinariamente até às 20h. Ao contrário, a testemunha da reclamada assim informou:

[…] que a jornada de um supervisor de trade é usualmente de 8h às 18h, mas a agenda é maleável; que é possível fazer intervalo de almoço; que muitasvezes almoçam com clientes, podendo durar uma ou duas horas, é bastante flexível; há atividades burocráticas, que dispendemcerca de 2,5 horas a 3 horas por semana, sendo todas as atividades burocrática com prazo, todas passíveis de serem realizadasdentro da jornada semanal; […]

Por conseguinte, tenho que a jornada diária do reclamantedeve ser fixada das 8h às 12h e das 13 às 18h de segunda à sexta-feira.

Mantenho, no entanto, o arbitramento contido na sentença, por adequadoao caso em apreço, quanto ao labor das 6 às 22h em um dia da semana, quando em viagens a outras cidades, assim como a extensãoda jornada até as 24h, em duas noites por mês, pela participação em jantares com médicos, além de outras duas noites por mês,quando trabalhava em coffee breaks, até às 21h30min. De igual forma, mantenho as jornadas fixadas pelo juízo aquo em face do labor em convenções anuais (“domingo até o sábado seguinte, nos seguintes horários: domingo, das 14hàs 22h, de segunda à sexta-feira, das 8h às 12h e das 13h às 22h, e sábado das 8h às 12h”).

Por outro lado, é incontroverso que o autor auferia salário fixoe remuneração variável, decorrente de prêmios pelo atingimento de metas. A mencionada parcela está prevista nas normas coletivasda categoria (conforme cláusula vigésima,ID. 9789956 – Pág. 2, por exemplo).

A incidência da Súmula nº 340 do TST limita-se à parte variávelda remuneração de acordo com o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1 do TST, que assimdispõe:

OJ nº 397. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃODA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direitoa horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicionalde horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o dispostona Súmula n.º 340 do TST.

Logo, tenho por aplicável a Súmula nº 340 do TST à parteda remuneração correspondente aos prêmios recebidos, na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1 do TST. Mereceprovimento o recurso da reclamada, no particular.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada para fixar a jornadaordinária do reclamante como sendo das 08h às 12h e das 13h às 18h, de segunda à sexta-feira, a exceção de um dia da semanaquanto trabalhava das 6 às 22h em viagens a outras cidades, como fixado na sentença, mantida a extensão da jornada acima conformearbitrado na origem para as atividades prestadas em jantares com médicos, coffee breaks e convenções anuais; bemcomo para determinar a aplicação da OJ 397 do TST, sendo devido somente o adicional de horas extras sobre a parcela variávelda remuneração do autor.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

NORMA COLETIVA APLICÁVEL. MULTA NORMATIVA.CESTA BÁSICA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

Insurge-se a reclamada contra a decisão de origem que a condenouao pagamento de verbas postuladas pelo reclamante, com base na norma coletiva do SINPROVERGS e o SINDISFAR-Sindicato da Indústriade Produtos Farmacêuticos do RGS. Argumenta que nas referidas normas coletivas não houve participação da entidade sindicalpatronal que a representa, qual seja, o SINDUSFARMA – Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos no Estado de São Paulo.Aduz que não há como obrigar o empregador ao cumprimento de normas pactuadas em negociações coletivas das quais não participou.Defende que o enquadramento sindical deve seguir sempre a atividade preponderante do empregador, em sua respectiva base territorial,consoante a redação dos artigos 511, §1º, c/c 581, da CLT, que entende violados por tratar-se de questão de ordem pública.Assevera que o artigo 611, da CLT, determina que a Convenção Coletiva de Trabalho tem aplicabilidade restrita às categoriasprofissionais e econômicas representadas pelas entidades sindicais signatárias, não se estendendo a terceiros, pouco importandotratar-se de categoria diferenciada. Insiste que o direito coletivo do trabalho prevê a extensão dos efeitos vinculantes daconvenção coletiva apenas aos participantes (representados, aqui, por Sindicatos profissional e patronal). Invoca a Súmula374, do C. TST.

Examino.

Dispõe a Súmula 374, do C. TST, in verbis:

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 55 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Empregado integrante de categoria profissional diferenciadanão tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representadapor órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

Pelo sistema vigente no País, os empregados se vinculam, de regra,à categoria profissional que corresponde ao enquadramento sindical do empregador, salvo nos casos de integrantes de categoriasdiferenciadas ou disciplinados por legislação especial (art. 511 da CLT).

Prevalece, ainda, o princípio que veda a instituição de mais deum sindicato representativo de cada categoria profissional em uma mesma base territorial. Segundo Amauri Mascaro Nascimento:

A categoria é o conjunto de pessoas que exercem a sua atividade ou o seutrabalho num desses setores e é nesse sentido que se fala em categoria profissional, para designar os trabalhadores, e emcategoria econômica, para se referir aos empregadores de cada um deles. (…) Profissão e categoria são conceitos diferentes.Profissão é o meio lícito que uma pessoa escolheu e através do qual provém a sua subsistência. Categoria é o setor no qualessa pessoa exerce a sua profissão.

Neste sentido a base sindical mínima deve corresponder a um município,podendo englobar outros municípios, ao que se chama de sindicatos de base territorial múltipla. Todavia, um sindicato nãopode estender sua base para um município que possua entidade sindical representativa da mesma categoria já instalada.

Assim, os trabalhadores de uma categoria que trabalhem em certomunicípio serão representados, obrigatoriamente, por um único sindicato, atuante na respectiva base territorial. É o princípioda unicidade sindical e da abrangência por base territorial. Vejamos o disposto no artigo 8º da Constituição Federal:

Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I (…);

II – é vedada a criaçãode mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma baseterritorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

E a jurisprudência:

CONVENÇÃO COLETIVA – BASE TERRITORIAL ABRANGÊNCIA – Considerando a previsãodo art. 611/CLT, de se concluir que as normas coletivas aplicáveis à hipótese dos autos são aquelas firmadas pelo sindicatoprofissional que detém a representatividade na respectiva base territorial, na qual o empregado encontra-se vinculado, desenvolvendoseu labor em prol dos objetivos visados pela reclamada. (TRT 3ª R. – RO 00838-2003-006-03-00-6 – 4ª T. – Rel. Juiz FernandoLuiz G. Rios Neto – DJMG 13.12.2003 – p. 17)

NORMAS COLETIVAS – APLICABILIDADE- A aplicabilidade das normas coletivas define-se pela base territorial da prestação do serviço. Assim, uma vez incontroversoque o reclamante sempre laborou em zona abrangendo cidades do Estado do Rio Grande do Sul, aplicáveis a ele as normas coletivasespecíficas da sua categoria profissional para os trabalhadores do Estado do Rio Grande do Sul. Provimento negado. (TRT 4ªR. – RO 01210.029/00-6 – 6ª T. – Relª Juíza Rosane Serafini Casa Nova – J. 03.11.2003)

Nesse sentido, também é a previsão contida no art. 611 da CLT,verbis:

Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qualdois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis,no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho.

Conforme se verifica, a lei é expressa ao referir que as ConvençõesColetivas de Trabalho têm abrangência “no âmbito das respectivas representações“, não se admitindo interpretaçãoextensiva da regra. Portanto, independente de onde esteja situada a empresa ou de onde foi firmado o contrato, prestando serviçoso empregado em determinada cidade, seu contrato de trabalho será regido pela norma aplicável aos trabalhadores da categoriaprofissional do empregador na localidade.

No caso dos autos, é incontroverso que o reclamante exerceu a funçãode propagandista atuando no Estado do Rio Grande do Sul até sua saída em 2013. Busca, na presente ação, a aplicação das normascoletivas celebradas pelas entidades sindicais de sua categoria com base territorial no Rio Grande do Sul.

A tese defensiva é de que o autor esteve vinculado ao Sindicatodos Trabalhadores nas Indústrias Químicas e Farmacêuticas de São José dos Campos e Região.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o presente caso não diz respeitoà situação disciplinada pela Súmula nº 374 do TST, uma vez que não se trata especificamente de hipótese em que o Sindicatopatronal convenente não representa a categoria econômica da empresa. In casu, o sindicato da categoria econômicada reclamada (empresa da indústria de produtos farmacêuticos), com atuação no Estado do Rio Grande do Sul, é parte nas negociaçõescoletivas, como se observa pelos instrumentos colacionados pelo autor (fls. 23/74).

A bem da verdade, a discussão está centrada na representatividadesindical e na base territorial correspondente. Sobre essa matéria, a Turma Julgadora possui entendimento consolidado de queas normas coletivas aplicáveis são aquelas referentes ao sindicato que atua na base territorial em que ocorreu a prestaçãolaboral.

Nesse sentido, independentemente de onde esteja situada a empresaou de onde foi firmado o contrato, prestando serviços o empregado em determinada cidade, seu contrato de trabalho será regidopela norma aplicável aos trabalhadores da categoria profissional do empregador na localidade. Ocorre que o princípio da territorialidadevisa a atender às condições de trabalho peculiares ao local da prestação de serviços, tendo em vista a extensão e as diferenciaçõesregionais existentes no país, sob pena de se promover discriminação de tratamento entre trabalhadores de uma mesma categoria.Tal orientação deriva do princípio da unicidade sindical, preconizado pela Constituição Federal, de acordo com o qual a representatividadeda entidade de classe se restringe à respectiva unidade federativa (art. 8º, II).

No caso, é inequívoco que o reclamante prestou serviços neste Estado.Por conseguinte, é certo que ele está sujeito às disposições das normas coletivas referentes ao Sindicato Profissional relativoà base territorial deste ente federativo.

Reforça essa conclusão a constatação de que, consoante Ficha Registrode Empregado, as contribuições sindicais devidas pelo obreiro foram recolhidas pela reclamada ao SINPROVERGS – Sindicato dosPropagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul (ID. 898739e – Pág. 3). Foia referida entidade sindical, inclusive, que efetuou a homologação da rescisão contratual, conforme evidencia o TRCT (ID.ff300ea – Pág. 2).

Sendo assim, tendo a prestação de serviços ocorrido na base territorialda entidade sindical a que se referem os instrumentos normativos juntados pelo autor, indubitavelmente são essas normas quedevem ser utilizadas, diante do princípio da “lex loci executionis” aplicável ao contrato de trabalho, e não as celebradasno estado em que localizada a sede da empregadora (Estado de São Paulo).

Nessa linha de entendimento, colaciono os seguintes precedentesdesta Turma Julgadora:

NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Aplicam-se as normascoletivas pertinentes ao sindicato que atua na base territorial na qual ocorreu a prestação laboral e para o qual a reclamadapraticou atos de contribuição sindical e homologação de rescisão de contrato de trabalho. Recurso ordinário da reclamada improvido,no item. (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0046000-77.2009.5.04.0011 RO, em 26/04/2012, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Desembargador Herbert PauloBeck)

NORMAS COLETIVAS. SINDICATOREPRESENTATIVO. EMPRESA SEDIADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. Às sociedades empresariais com sede em outra Unidade Federativa,que tenham empregados atuando no Estado do Rio Grande do Sul, aplicam-se as normas coletivas entabuladas pelo sindicato patronalque, neste Estado, representa a categoria econômica da empresa. (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0089400-20.2009.5.04.0019 RO,em 11/10/2012, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadoraFlávia Lorena Pacheco, Desembargador Herbert Paulo Beck)

Incensurável, portanto, a sentença recorrida ao aplicar as normascoletivas trazidas com a petição inicial.

Não verifico afronta aos dispositivos legais e constitucionais invocados,os quais considero prequestionados, nos termos da OJ nº 118 da SDI-1 do TST.

Passo à análise dos benefícios que são objeto de questionamentoda pretensão recursal deduzida.

Cestas básicas

Recorre a reclamada da sentença que deferiu o pagamento de indenizaçãocorrespondente às cestas básicas. Aduz que fornecia o benefício ao recorrido para prover sua alimentação em casa, na formade crédito em cartão, que poderia ser usado em supermercados. Sustenta que a prova disso são os descontos realizados em seusalário a título de coparticipação, os quais não são questionados na petição inicial. Postula exclusão da condenação ao pagamentoda verba.

A sentença assim dispôs:

11. CESTA BÁSICA.

As normas coletivas preveem a concessão, pelo empregador, de um créditomensal para alimentação, em cartão de crédito, ou uma cesta básica tipo econômica do SESI. Há autorização de até 10% do valora título de participação do empregado. A reclamada não comprova ter fornecido o benefício, nem consta nas fichas financeiraso repasse de tal verba. Diante disso, defiro o pagamento de indenização correspondente às cestas básicas não fornecidas peloempregador durante a vigência do contrato, nos valores mensais apontados nas convenções coletivas de trabalho juntadas coma petição inicial.

Com efeito, as normas coletivas do SINPROVERGS, v.g. CCT2010/2011, juntada aos autos pelo reclamante, contemplam na cláusula décima quarta (ID 9789956 – Pág. 62):

CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – CESTA BÁSICA. As empresas concederão aos seus empregados créditoalimentação no valor de R$ 80,00 (oitenta reais) mensal, em cartão de crédito ou vale alimentação, destinadoà aquisição de produtos alimentícios ou, a critério da empresa, concederão, mensalmente, 1 (uma) cesta básica tipo econômicado SESI, ou equivalente, aos seus empregados, sendo permitido o desconto de até 10% (dez por cento) do valor da cesta.

É oportuno destacar que, na mesma norma coletiva em referência,a cláusula décima terceira prevê o direito ao vale-refeição/alimentação, concomitantemente com o direito à cesta básica.

Na ficha financeira do ano de 2011 (ID. e7ff974 – Pág. 10), verifica-seo desconto aduzido pela recorrente, a partir do mês de junho, sendo o código “07820-Vale alimentação” e “07830-Refeição“.Durante os anos de 2012 2013, constam os descontos “07935-desc Visa Refeição” e “07820-Vale alimentação“.Tais retenções salariais evidenciam que a reclamada, nos períodos em alusão, efetuou a concessão tanto do vale-refeição comoda cesta básica. Ademais, observo que o reclamante, em sua manifestação quanto à defesa, silenciou acerca da prova documentalproduzida e nada referiu acerca da parcela em apreço, levando a crer que recebeu o benefício nos períodos em que efetivadosos descontos decorrentes da sua cota de participação.

Observo, ainda, em relação aos anos anteriores, em 2009 e 2010 (ID.e7ff974 – Pág. 2 e 6), que somente constou desconto “D60 Tiket Alimentação”. E para os meses de janeiro à junho de 2011, nãohá informações sobre descontos a esse título.

Assim, entendo que é devida a indenização correspondente às cestasbásicas apenas para o período contratual imprescrito até o mês de junho de 2011. E para o período posterior, de julho/2011até o final do pacto laboral, tenho que as retenções salariais realizadas comprovam a concessão do benefício.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenaçãoa indenização das cestas básicas a partir do mês de julho de 2011.

Participação nos lucros e resultados

Recorre a reclamada contra a sentença que deferiu o pagamento daPLR. Aduz que o próprio autor trouxe aos autos o TRCT de ID ff300ea, onde consta discriminação da Participação nos Lucrose Resultados proporcional aos meses trabalhados no ano. Postula exclusão da condenação.

Analiso.

A sentença assim decidiu sobre a matéria:

18. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. As convenções coletivas de trabalho juntadascom a petição inicial preveem o pagamento de um valor fixo em cada ano a título de participação nos resultados. A reclamadanão comprova ter adimplido a participação nos resultados relativa ao ano-base de 2013. Ainda que o autor tenha sido despedidono mês de julho, deveria ter recebido a proporção relativa aos meses que trabalhou, ante à observância ao princípio da isonomia.Adota-se o entendimento expresso na Súmula n. 451 da CLT. Defiro o pagamento de indenização correspondente à parcela participaçãonos resultados, relativa ao ano-base de 2013, sendo proporcional ao tempo de prestação de serviço (Súmula n. 451 do TST),nos valores fixados nas convenções coletivas de trabalho constantes nos autos.

Com efeito, a norma coletiva ACT/2013/2014 (ID. 9789956 – Pág. 62)carreada aos autos pelo reclamante dispõe:

Cláusula décima primeira – Participação nos Lucros e Resultados […]que as empresas pagarão a seus empregados no dia 10 de agosto de 2013, o valor de R$385,00 (trezentos e oitenta e cinco reais) desde que a empresa não apresente prejuízo no exercício, comprovadopor balanço ou balancete. […]

Já a ficha financeira do ano de 2013 (ID. e7ff974 – Pág. 12) descreveo pagamento da verba “04100-Particip Lucros/result”, sendo uma parcela em Janeiro no valor de R$ 850,00 e em Julho o valorde R$ 787,50. Verifico, por fim, que há nos autos o TRCT do reclamante (ID. ff300ea – Pág. 1), onde consta o pagamento daParticipação nos Lucros e Resultados no item 86 do referido documento o valor de R$787,50, ou seja, superior ao valor normativamente previsto, conforme cláusula acima transcrita.

Assim, tenho por quitada a verba.

Dou provimento ao recurso da reclamada, no aspecto, para excluirda condenação o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados.

Multa normativa

Tendo a sentença deferido o pagamento da multa normativaespecificamente pelo descumprimento da obrigação alusiva à cesta básica, diante do quanto decidido anteriormente acerca dessedireito, impõe-se o parcial provimento do recurso da reclamada para limitar a aplicação da penalidade ao período em que mantidoo deferimento da referida verba.

Provejo parcialmente o recurso da reclamada para limitar a condenaçãoalusiva à multa normativa ao período em que devida a indenização da cesta básica.

FGTS

A sentença deferiu (ID. fcefaf4 – Pág. 9):

21. FGTS – INCIDÊNCIAS.

Defiro o pagamento das incidências de FGTS sobre as parcelas salariaisdeferidas nesta decisão, bem como sobre aviso-prévio, com o acréscimo da multa de 40%, exceto quanto aquelas já contempladaspor meio de reflexos.

Aduz a reclamada que, em caso de improcedência total da ação, tambémdeve ser afastada a incidência do FGTS. Examino.

Devidas parcelas de natureza salarial, a reclamada obriga-se aorecolhimento do FGTS, conforme arts. 15 e 18,§1º da Lei 8036/90, in verbis:

Lei 8036/90. Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadoresficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8(oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelasde que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962,com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.”

Assim, não há falar em exclusão da incidência do FGTS.

Provimento negado.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Insurge-se a reclamada contra a decisão que deferiu honorários assistenciais.Aduz que o trabalhador não está assistido pelo respectivo sindicato da categoria profissional. Postula a exclusão da condenação.

Analiso.

É entendimento deste Relator que, na Justiça do Trabalho, nas açõesoriundas da relação de emprego, deve-se observar certas condições para o deferimento dos honorários previstos no art. 14 daLei nº 5.584/70. Trata-se de condições cumulativas, em que é necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicatoda categoria profissional – advogado credenciado e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legalou, caso receba maior salário, faça comprovação de hipossuficiência econômica. Nesse sentido, as Súmulas nº 219 e nº 329 e,ainda, da Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-I, todas do TST.

Contudo, ressalvado o posicionamento acima expressado, diante daedição da Súmula nº 61 deste Tribunal, no sentido de que “Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional“, curvo-me ao entendimento jurisprudencial sumulado.

No caso dos autos, no entanto, o reclamante junta a credencial sindicalno ID. 853e3a5 – Pág. 1, além de ter declarado a sua hipossuficiência econômica no ID. 929ff22 – Pág. 1, restando preenchidoo disposto no artigo 14, §1º da lei 5584/70 e nas Súmulas 219 e 329 do TST, sendo devidos os honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, montante comumente arbitrado no âmbito desta Especializada e que,de resto, está na média do patamar preconizado no art. 85, §2º, do CPC/2015.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DO PAGAMENTO EM DOBRO DAS HORAS EXTRASLABORADAS EM REPOUSO. DOBRA DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS LABORADOS E NÃO COMPENSADOS. CONSIDERAÇÃO DO SÁBADO COMO DSRPARA CÁLCULO DOS RSRs E FERIADOS. SUBSIDIARIAMENTE – EXCLUSÃO DO SÁBADO DO DIVISOR PARA FINS DE CÁLCULO DOS RSR E FERIADOS.AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REFLEXOS

Insurge-se o autor contra a sentença recorrida. Aduz que, emboratenha reconhecido que laborou em dias de repouso, não deferiu o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado trabalhado,tendo concedido tão somente o adicional de 100% para todas as horas trabalhadas em domingos. Entende que a mera aplicaçãodo adicional de 100%, como procedido, não caracteriza o pagamento em dobro pleiteado, uma vez que se postula o dobro tantoda hora extra quanto do adicional aplicado, e não apenas deste último. Postula reflexos em décimos terceiros salários, fériascom 1/3, aviso-prévio e FGTS com a indenização de 40%. Pede a consideração dos sábados para cálculo dos repousos semanaisremunerados e feriados. Entende que o art. 7º, “c”, da Lei nº 605/49 determina sejam considerados os “dias de serviçoefetivamente prestados ao empregador“, do que se conclui que o sábado, como não era trabalhado, não pode ser utilizadono cômputo do cálculo dos repousos semanais remunerados. Pretende, sucessivamente, seja calculado na equação de 1/5, correspondentea 1 dia de descanso (domingo) para 5 dias de trabalho (quando considerada uma semana normal, sem feriados), apurando-se aindaas diferenças de repousos e feriados pagos, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTScom 40%.

Aprecio.

O juízo da origem assim apreciou o matéria (ID fcefaf4):

5. HORAS EXTRAS

[…] Defiro o pagamento de horas extras, assimconsideradas as prestadas além da 8ª hora diária, e as não consideradas nestes elastecimentos que implicavam o extrapolamentoda 40ª hora semanal, durante todo o período contratual imprescrito, conforme jornada fixada, com adicional de 50% para asprestadas em dias úteis e de 100% para as prestadas em domingos, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados,aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, 13° salários e FGTS com a multa de 40%.

[…]Indefiro o pagamentodos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, pela adoção dos entendimentos expressos na OJ n. 394 da SDI-1do TST e na Súmula n. 64 do TRT-RS.

[…]

Contrariamente ao quesustenta o reclamante, o sábado não é dia de repouso remunerado, mas sim dia útil não trabalhado. As convenções coletivasde trabalho tão somente determinam que o labor em sábado seja compensado com folga, justamente porque este dia da semana nãointegra a jornada padrão dos empregados. Desse modo, os reflexos em repousos devem ser apurados conforme preceitua o artigo7°, “a”, da Lei n. 605/49.

Indefiro o pagamento deferiados, pois não há alegação expressa na petição inicial de prestação de serviço nestes dias.

[…]

9.DIFERENÇAS DE REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS

O valor pago a títulode salário base durante o contrato já contemplou os repousos remunerados, não havendo diferenças em favor do reclamante. Todasas demais parcelas reconhecidas foram deferidas com o reflexo em repousos, quando cabível. No tocante aos sábados, reporto-meao já exposto nesta fundamentação, pelo que o sábado é dia útil não trabalhado, e não dia de repouso. O pedido subsidiárioé igualmente improcedente, pois o sábado, como dia útil não trabalhado, sendo correta a equação de 1/6 para o cálculo dosrepousos. Nada a deferir.

10.DOBRA DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS TRABALHADOS

No item “5”da fundamentação já foi deferido o pagamento de horas extras com 100% pelo labor em domingos, não havendo mais o que deferir.

[…]

O divisor a ser adotadoé o 200, pois a ré não impugna a alegação de que o reclamante estava sujeito a 40 horas semanais de trabalho.

[…] b) horas extras,assim consideradas as prestadas além da 8ª hora diária, e as não consideradas nestes elastecimentos que implicavam o extrapolamentoda 40ª hora semanal, durante todo o período contratual imprescrito, conforme jornada fixada, com adicional de 50% para asprestadas em dias úteis e de 100% para as prestadas em domingos, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados,aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, 13° salários e FGTS com a multa de 40%;”

No julgamento dos embargos declaratórios opostos pelo reclamante(ID a71a34c), a sentença foi retificada nos seguintes termos:

b) retificar a condenação contida no item “5” da fundamentação e na alínea”b” do dispositivo, para constar o seguinte: “horas extras, assim consideradas as prestadas além da 8ª hora diária, e as nãoconsideradas nestes elastecimentos que implicavam o extrapolamento da 40ª hora semanal, durante todo o período contratualimprescrito, conforme jornada fixada, com adicional de 50% (duas primeiras) e 100% (além da segunda) para as prestadas emdias úteis e de 100% para as prestadas em domingos, […] com reflexos em repousos semanais remunerados eferiados, aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, 13° salários e FGTS com a multa de 40%.

Quanto à consideração do sábado como dia de repouso, importa referirque, em regra, é tido como dia útil não trabalhado. Todavia, nada obsta seja editada disposição convencional em sentido diverso,na condição de norma mais favorável ao trabalhador.

A cláusula normativa que embasa a pretensão deduzida pelo reclamantepossui a seguinte redação: “Quem trabalhar em sábados, domingos e feriados gozará folga correspondente em igual númerode dias úteis” (v.g. cláusula 35ª, ID. b6629a9).

Alterando entendimento contrário à tese do autor, explicitado emjulgamentos anteriores, prevaleceu nesta Turma Julgadora posicionamento diverso acerca da melhor interpretação a ser dadaà cláusula normativa em debate. Com efeito, este Colegiado passou a entender que, de acordo com os termos da disposição normativaacima transcrita, o sábado é considerado dia de repouso, motivo pelo qual são devidas as diferenças de repousos semanais remuneradospostuladas.

Cito como precedentes os acórdãos proferidos nos seguintes processos:0000843-96.2010.5.04.0027, de lavra da Exma. Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, julgado em 11/07/2013, e 0000501-81.2011.5.04.0017,de relatoria do Exmo. Desembargador João Ghisleni Filho, julgado em 29/08/2013 (decisão por maioria, vencido o relator).

Isso posto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamantepara determinar a consideração do sábado na apuração dos repousos remunerados pagos e deferidos e o pagamento das diferençascorrespondentes, com reflexos em gratificações de natal, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS com a indenização de40%.

São indevidos os reflexos nos próprios repousos remunerados, porcaracterizar bis in idem.

Uma vez acolhido o pedido principal, resta prejudicado o pedidosucessivo.

Quanto ao trabalho prestado em dias de repouso, é certo que deveser pago em dobro, quando não concedida a respectiva folga compensatória. In casu, correta a decisão de origem, aodeferir o pagamento das horas trabalhadas nesses dias, com o “adicional de 100%“, que, a bem da verdade, representaa condenação ao pagamento em dobro.

Nesse sentido, a Súmula nº 146 do TST, in verbis:

“TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestadoem domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repousosemanal.”

Ainda que por demasia, para que não pairem dúvidas, esclareço que,em relação aos sábados, diante do quanto decidido acima, também é devida a consideração do adicional de 100%, tendo em vistaa disposição normativa que eleva esse dia à condição de repouso remunerado. Cumpre ressaltar, ainda, que com relação à partevariável da remuneração do empregado, no que pertine às horas extras, é devido apenas o adicional, como referido alhures.

Em relação ao aumento da média remuneratória, reafirmo o quantodecidido pelo juízo de primeiro grau, sendo aplicável a OJ nº 394 da SDI1 do TST e a Súmula 64 do TRT4, in verbis:

Súmula nº 64 – REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOSE FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente daintegração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelasque têm como base a remuneração mensal. Resolução Administrativa nº 16/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015 (sublinhei)

DO ADICIONAL PELA SUPRESSÃOPARCIAL DO INTERVALO INTERJORNADA

O reclamante recorre da sentença, no que determinou a aplicaçãodo adicional de horas extras de 50%, pela supressão do intervalo interjornadas. Postula o adicional previsto previsto nasnormas coletivas. Invoca a Súmula nº 437 do TST, no sentido de que define o adicional mínimo em 50%, portanto, não o limita.

Assim se pronunciou a sentença (ID. 27b5e39 – Pág. 5) complementadaem ED (ID. a71a34c – Pág. 2):

“Defiro, por fim, o pagamento de adicional de 50% sobre as horas laboradasem prejuízo ao intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra (artigo 66 da CLT), conforme jornada fixada, com reflexosem repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, 13° salários e FGTS com a multa de 40%.[…] c) acrescentar ao final do item “5” da fundamentação o seguinte texto: “Não há falar em adicional de 100% sobre ashoras laboradas em prejuízo ao intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra, pois não se pode interpretar que oadicional previsto nas normas coletivas incide sobre tais horas, mas tão somente sobre as prestadas além da jornada normalde trabalho”.

A matéria não é nova e este Colegiado tem entendimento que vem sendoreiterado no sentido de que as horas extras decorrentes da supressão dos intervalos intrajornadas e interjornadas, por seremfictas, ensejam a incidência do adicional de 50%, salvo a existência de disposição normativa específica quanto à incidênciade adicional diverso para essas horas, o que não é o caso dos presentes autos.

Rejeito a pretensão recursal.

INTEGRALIZAÇÃO DA AJUDA ALIMENTAÇÃOAO SALÁRIO E INTEGRAÇÕES NAS DEMAIS VERBAS

Aduz o reclamante que, embora haja comprovação de inscriçãono PAT (ID. d528172), foi a partir de 22/08/2008, após a admissão do autor. Postula a alteração da natureza jurídica da referidaparcela e integração em todas as demais verbas.

A sentença assim decidiu:

1. PRESCRIÇÃO.

Considero a norma constitucional contida no artigo 7°, inciso XXIX,da CRFB/88 de eficácia plena, não havendo falar, portanto, em ineficácia em razão da não elaboração da lei complementar previstano inciso I do referido artigo. Assim, declaro prescritos os créditos porventura reconhecidos e exigíveis antes de 09.04.2010.[…]

15. INTEGRAÇÃODO AUXÍLIO-REFEIÇÃO. A reclamada comprova que está inscrita desde 2008 no Programa de Alimentação do Trabalhador- PAT (ID d528172). Ressalte-se que o caput do artigo 458 da CLT prevê que compreende no salário a alimentação fornecida porforça do contrato. Todavia, no caso em exame, a prestação decorre de previsão em norma coletiva que, embora não indique expressamentea natureza indenizatória, vincula o fornecimento à adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. Diante disso, reconheçoa natureza indenizatória da alimentação fornecida e indefiro o pedido de pagamento de diferenças decorrentes da integraçãodo vale-refeição/alimentação ao salário.

Com efeito, verifico que a norma coletiva aplicável ao contratode trabalho objeto do litígio não prevê a natureza indenizatória do benefício, que fica vinculada à participação da empregadorano Programa de Alimentação do Trabalhador. Já a inscrição da reclamada no PAT, como bem referido na sentença, está comprovadaa partir de 22/08/2008, sendo que o reclamante foi admitido ainda em 18/09/2007 (vide TRCT, Id ff300ea).

Entretanto, considerando que a inscrição da reclamada ao referidoprograma é anterior à prescrição pronunciada, que abrange parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 09/04/2010 e não havendocomprovação nos autos de que houve fornecimento do auxílio alimentação ao obreiro em período anterior a 22/08/2008 pela reclamada,resta manifesta a improcedência da pretensão em apreço.

Provimento negado.

DESPESAS COM CELULAR

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento de indenização pelasdespesas com celular. Aduz que a reclamada não impugnou as quantias estimadas na exordial. Entende que além de incontroversoe dispensável a produção de prova de seus gastos. Insiste que o fato é notório e de conhecimento público o uso de celularnas atividades do reclamante. Invoca os arts. 341, caput 5, c/c o artigo 374, I, ambos do CPC.

A sentença referiu:

17. INDENIZAÇÃO – USO DE TELEFONE CELULAR PARTICULAR.

A testemunha convidada pelaré afirma que “para o cargo de supervisor é dado carro e telefone da empresa; que todas as despesas são ressarcidas por nota,há política para isto”. No caso, como o reclamante alega que utilizava telefone particular, deveria ter ao menos juntado umaconta com os gastos, o que não o fez. Assim, prevalece o depoimento da testemunha, motivo pelo que indefiro o pedido de pagamentode indenização.

Verifico que a reclamada juntou aos autos as prestações de contasrelativas às despesas do reclamante com transporte (locação de veículos e táxis), estacionamento, pedágios, lavagem de carro,combustíveis e lubrificantes, despesas postais, internet, telefone, jantares e confraternizações entre colaboradores. A exemplodos documentos de ID. 2f0c368 – Pág. 7-8, ID. 2f0c368 – Pág. 11, ID. 45b209e – Pág. 4,6,11-12,17-18, 22-23, 30-31, 34-35,37-38, 40-41, 43-44, 46-47, 49-50, 55-56, 67, 71,76, com recibos de depósitos bancários das despesas (ID. 2f0c368 – Pág. 13-22).

Ademais, o reclamante não comprovou despesas eventualmente realizadas,não juntou contas de telefone, tampouco comprovante de pagamento às suas expensas, ônus que lhe incumbia.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO DO ESPAÇO RESIDENCIALPARA ARMAZENAGEM DE MATERIAIS DE TRABALHO

Insurge-se o autor contra o indeferimento da indenizaçãodo espaço utilizado para armazenagem de materiais de trabalho em sua residência. Entende que é ônus do empregador fornecerao empregado todos os meios necessários ao desempenho de seu labor, pois não pode o obreiro pagar para trabalhar, devendoser indenizado pela utilização de espaço em sua residência para armazenagem de materiais de trabalho. Assevera que é ônusdo empregador disponibilizar um local apropriado, em sua sede ou filial, ou, à falta destas, providenciar algum local ou depósitoem que possam ser armazenados e retirados os materiais de trabalho por seus empregados.

Aprecio.

A sentença, assim decidiu:

16. INDENIZAÇÃO – USO DA RESIDÊNCIA DO RECLAMANTE. Como propagandista vendedor de medicações, razoávelque o reclamante tivesse em sua residência um número considerável de amostras e material publicitário, uma vez que não compareciaà sede do empregador diariamente para retirar tais materiais. Ainda que se considere que o volume era grande, não há comoconsiderar que o demandante tenha sofrido algum dano material ou extrapatrimonial em razão disso. Não há qualquer prova nessesentido, ônus que incumbia ao reclamante. Improcede a pretensão específica.

Vejamos.

O autor não comprovou que tenha tido despesas extras com armazenagemde materiais de trabalho. Não demonstrou que tenha necessitado transferir sua residência para outra maior ou realizado despesascom adequações ou ainda que tenha feito locação específica de outro espaço para tal finalidade. Mantenho a sentença.

Provimento negado.

CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO ART.832, §3º, DA CLT

Em atendimento ao postulado, esclareço que as verbas deferidas nopresente acórdão ensejam a incidência de contribuições previdenciárias, excepcionados os reflexos em aviso prévio, fériasindenizadas na rescisão, FGTS e indenização de 40%. As retenções correspondentes já foram deferidas na sentença.

PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados,bem como a matéria trazida a julgamento, consoante a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST, verbis: “Prequestionamento.Tese explícita. Inteligência da Súmula nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessáriocontenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.“