Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA.

Identificação

PROCESSOnº 0020396-70.2015.5.04.0281 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA. EQUIPARAÇÃOSALARIAL. A prova dos autos demonstra que o reclamante exerceu as mesmas funções que o paradigma indicado. Assim,são devidas as diferenças salariais postuladas em razão da equiparação salarial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido o Relator, negar provimento ao recurso ordinário do autor. Por unanimidade,negar provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a decisão ID. 0e72d36, recorre o autor, postulando reformaquanto à estabilidade provisória, à indenização por dano moral, às horas extras e quanto ao dano existencial (jornada excessiva).

A reclamada apresenta recurso adesivo ID. 82663e9, alegando, inicialmente,a inépcia do pedido de equiparação salarial e pretendendo reparo relativamente à equiparação salarial, ao adicional de insalubridadee à validade do regime compensatório. Custas e depósito recursal IDs 3971527 e d29af9f.

Com contrarrazões do autor ID d3dca21, sobem os autos a este Tribunalpara julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

Alega o autor que a despedida ocorrida foi ilegal e deveser considerada nula, pois ao ser despedido o reclamante estava ao abrigo da estabilidade, considerando o acidente de trabalhosofrido. Aduz que sofreu queimadura, de segundo grau, na mão direita, acidente de trabalho típico, no dia 15 de abril de 2014,nas dependências da reclamada, às 20h:15, após trabalhar mais de 12 horas no referido dia. Pondera que o art. 118 da Lei8.213/91, que prevê o direito à garantia no emprego de doze meses para o acidentado. Requer a reintegração.

A Julgadora de primeiro grau não reconhece o direito à garantiano emprego do autor, tendo em vista que o afastamento não foi superior a 15 dias, inexistindo a percepção do auxílio-doençaacidentário.

À apreciação.

No que concerne à estabilidade provisória decorrente de acidentedo trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada, a legislação previdenciária, mais especificamente o art. 118 da Lei 8.213/91,assegura ao empregado vitimado de acidente do trabalho ou acometido de moléstia ocupacional o direito à manutenção do seucontrato de trabalho pelo prazo mínimo de doze meses após a cessação do benefício previdenciário, com o propósito de garantirao trabalhador os meios necessários para seu sustento e de sua família até que recupere a plena capacidade para o trabalho.

O afastamento previdenciário não é requisito indispensável parao reconhecimento ao direito à garantia de emprego. Havendo o comprovação do acidente,conforme a CAT emitida -ID. 2d7f727,entende-se que o reclamante tem direito a garantia no emprego.

Apesar de negado pela defesa, a própria reclamada admite o afastamentodo autor do trabalho por quinze dias, ainda que a empesa não tenha emitido CAT nem encaminhado o autor para o INSS: “que oreclamante não se afastou; que o reclamante ficou 15 dias de atestado; que o reclamante não recebeu benefício da Previdência”

Considerando que o acidente do trabalho, conforme noticiado, ocorreuem 16.4.2014 e o autor foi dispensado em 21.7.2014, verifica-se que, na época da despedida, o reclamante era portador de moléstiaocupacional e beneficiário de garantia no emprego, reputando-se nula aludida dispensa, impondo-se perquirir acerca do períodoestabilitário.

No caso, o período de doze meses de estabilidade provisória deveser computado a partir da despedida, ocorrida em 21.7.2014. Todavia, expirado o período estabilitário em 21.7.2015 (períodode 12 meses após a rescisão), a reintegração do reclamante ao emprego não é mais possível, razão pela qual, viável a indenizaçãoequivalente aos salários e demais vantagens – férias com adicional de 1/3, 13ºs salários e FGTS com a multa de 40% – do períodode doze meses a partir da despedida, ou seja, de 21.7.2014 a 21.7.2015.

Dá-se provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Insurge-se o demandante com o indeferimento da indenizaçãopor dano moral, aduzindo que é incontroversa a ocorrência do acidente de trabalho, bem como a existência de nexo de causalidade,pois a queimadura ocorreu no curso das atribuições funcionais, devendo ser reconhecida a responsabilidade da reclamada peloacidente, ante a sua conduta desidiosa causadora do acidente.

À apreciação.

A testemunha Alison Alberto informa que (ID. e63c022 – Pág. 2):…“viu o reclamante ir fazer um serviço solicitado pelo engenheiro Heidrich, que mandou o reclamante fazer uma coletade vibração e ruído; que o depoente viu o reclamante ir fazer e voltou já machucado; que o reclamante subiu em uma turbinaa vapor e encostou em uma linha pressurizada a vapor; que o reclamante já tinha feito essa mesma tarefa em outras oportunidades;que o depoente também fez essa tarefa; que isso foi quando já estavam indo embora; que o reclamante foi sem luvas; que Heidrichdisse que era para o reclamante ir lá e fazer, não disse para pegar luvas; que disse que não precisava ir no malão pegar EPI;que Heidrich disse: “não precisa ir lá buscar o material”; que o depoente explica que o material se tratava do EPI; que entãoo reclamante foi sem luvas e se queimou;”.

A testemunha Sheila declara que (ID. e63c022 – Pág. 3): ” … soubeque o reclamante queimou a mão, encostando a mão em uma tubulação que estava quente; que era uma atividade que o reclamantesempre fazia; que ele estava fazendo montagem de válvulas; que o engenheiro que mandava o reclamante fazer isso era RogérioHeidrich, que era o responsável pela parte da mecânica; que o reclamante não estava usando luvas; que não ouviu comentáriosde que Rogério disse para o reclamante não usar luvas;”.

Comprovados o dano sofrido pelo reclamante, o nexo de causalidadeentre ele e a atividade laborativa para a ré, bem assim a culpa da reclamada, é devido o pagamento da indenização por danosmorais.

O direito de indenizar nasce quando a ação ou omissão do empregadorcausar lesão a direito do empregado, ainda que na forma de concausa ou de agravamento, hipótese presente nos autos.

Impõe-se referir que a indenização por dano moral tem seu fundamentono artigo 5º, inciso V e X, da CF/88. A justificativa da reparação material do dano moral encontra-se na doutrina. SegundoAgostinho Alvim: “O dinheiro serve para mitigar, para consolar, para estabelecer certa compensação” no dizer de Caio Marioda Silva Pereira: “oferecer (ao ofendido) a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordemintelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode se obtido no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizara amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança“.

O dano moral é representado pelo sofrimento decorrente da doençaadquirida, que é incurável e limita a capacidade de convívio social do reclamante, além do próprio sofrimento nos momentosde crise aguda da doença.

Tem este Relator por definição, que “dano é o resultado de umaação ou omissão, não estribada em exercício regular de um direito, em que o agente causa prejuízo ou viola direito de outrem,por dolo ou culpa“, – seja ele de natureza moral ou material. O fundamento do dano moral encontra-se no artigo 5º, incisosV e X, da CF/88.

Em derradeiro, inexiste critério estabelecido no Ordenamento Jurídico,para fixação de indenização reparatória por dano moral. Dessa forma, o quantum deve ser fixado por arbitramento, levando emconta as circunstâncias do caso.

A quantificação da indenização por danos morais deve considerarsempre o caso concreto, ou seja, suas peculiaridades, como as circunstâncias e o bem jurídico ofendido. Também cumpre zelarpela coerência e razoabilidade no arbitramento. Deve, ainda, considerar a duplicidade de sua finalidade, não se prestandoa ser irrisória para quem a despende, nem ensejando o enriquecimento de quem a recebe, mas suficiente para inibir o ofensorde voltar a praticar o ato ilícito, restabelecendo, tanto quanto possível, a harmonia reinante na órbita interna do ofendido.

O resultado não deve ser insignificante, a estimular o descaso doempregador, nem exagerado, de modo a proporcionar o enriquecimento indevido da vítima.

Por todo o exposto, arbitra-se o valor da indenização por danosmorais em R$5.000,00.

HORAS EXTRAS.

Requer o autor a nulidade do ajuste compensatório e condenara reclamada ao pagamento das horas extras (hora e adicional), de todas as horas excedentes à oitava diária e à quadragésimaquarta semanal, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salário, descanso semanal remunerado (nos termos da Súmulanº 172 do TST),feriados e FGTS com 40%.

A decisão de origem é no seguinte sentido: “Por outro lado,reformulando posicionamento anteriormente adotado, afasto, de ofício, a validade do regime de compensação de jornada adotado,na esteira da Súmula nº 67 do E. TRT4, pois havia exposição a agentes insalubres (conforme reconhecido no item anterior dafundamentação) e a reclamada não demonstrou o atendimento das exigências previstas no artigo 60 da CLT. (…) Devido,portanto, o pagamento de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem 8h por dia de trabalho e/ou 44 horas semanais(tendo em vista os termos do inciso XIII do artigo 7º da Constituição Federal e a nulidade do regime compensatório adotado).Saliento, ainda, que deverão ser observados os itens III e IV da Súmula 85 do TST, ou seja, as horas que ultrapassarem a jornadasemanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago amais apenas o adicional por trabalho extraordinário. No que tange ao trabalho em domingos e feriados, somente será devidaa remuneração (na forma dobrada) quando, além da efetiva prestação de trabalho nesses dias, não tiver sido concedido outrodia de folga (artigo 9º da Lei 605/49), o que também será apurado pela leitura dos controles de horário.”.

À apreciação.

Considerando que a decisão claramente afastou a validade do regimecompensatório, deferindo o pagamento de horas extras, entende-se que não há nada a prover.

DANO EXISTENCIAL (JORNADA EXCESSIVA).

Aponta o reclamante trabalhava em extensas jornadas de12 horas diárias, e ainda havia labor aos sábados. Tal prática da reclamada deve ser considerado determinante no dano quantoao convívio familiar e social. Portanto, deve ser reformada a sentença para deferir o pagamento da indenização por dano existencial.

À apreciação.

No caso, não restou demonstrado o dano moral sofrido peloreclamante. A mera alegação de que esteve exposto à jornada excessiva na vigência do contrato de trabalho não constitui provado prejuízo sofrido e exterioriza objetivamente o dano, a justificar a indenização reparatória.

Cumpre referir, ainda, que, segundo artigo publicado na Revistada Justiça do Trabalho de fev/13 (ano 30, n.350) de autoria de Jorge Cavalcati Boucinhas Filho e Rúbia Zanotelli de Alvarenga:”O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronalque impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais,culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade;ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveispelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.

Dos elementos constantes dos autos, não se extrai que a jornadade trabalho do autor, gerasse prejuízo do convívio familiar e sua vida social, a ponto de criar direito à indenização pordano existencial. Note-se que pela extrapolação da jornada restou determinado o pagamento das horas extras.

Sendo assim, deve ser mantida a decisão recorrida.

Provimento negado.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA.

INÉPCIA DO PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EQUIPARAÇÃOSALARIAL.

Inicialmente, defende a demandada que o pedido de equiparaçãosalarial é inepto, porquanto não indicadas pelo autor as tarefas que exercia de forma idêntica ao paradigma. Quanto ao mérito,nega que o autor tivesse exercido as mesmas atividades, sequer com a mesma produtividade e perfeição técnica. Destaca quea prova testemunhal comprova suas alegações.

A decisão de origem é no seguinte sentido: ” … observo quea testemunha convidada pelo autor apresentou depoimento claro e preciso no sentido da identidade de funções, razão pela qualdefiro o pedido de diferenças salariais por equiparação desde 23/10/2013 (considerando o termo inicial da identidade de funçõesapontado pela testemunha Alison) até 15/04/2014 (data na qual o autor passou a realizar rotinas administrativas e consultastécnicas), sendo que o reclamante deverá receber o mesmo salário básico do paradigma acima mencionado, o que será apuradoem liquidação de sentença.”.

À apreciação.

O autor informa na petição inicial que trabalhava nas mesmas condiçõesde o colega Alison Alberto. Assim, entende-se que houve delimitação da matéria, sem prejuízo ao princípio do contraditórioe ampla defesa, bem assim ao próprio julgamento do feito.

A equiparação salarial é regrada no artigo 461 da CLT, que prevêa ocorrência de determinadas circunstâncias para deferimento, como identidade de função, trabalho de igual valor, mesma localidade,diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira.

A Súmula 6 do TST, em seu item VIII, expressa que “É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.”

Cabe análise da prova oral.

A testemunha Alison Alberto Magnante Stein, que também é o modeloindicado pelo autor, confirma a identidade de funções: “que o reclamante fazia exatamente todas as funções do depoente,não fazendo nada diferente;” – ID. e63c022 – Pág. 2.

Registre-se que a testemunha Sheila Felicio Samurio, convidadapela ré, faz seu depoimento com base no contato visual: “que trabalhou diretamente com o reclamante após o acidente; queantes acompanhava o trabalho do reclamante, somente de forma visual; que também acompanhava visualmente o trabalho de Alison;que enxergava os 2 trabalhado por algumas horas, todos os dias, quando ia a campo; não tinha tempo certo;”.

Diante disso, constata-se que a reclamada não se desvencilhoudo encargo de demonstrar fatos que afastassem o direito do autor à equiparação salarial.

Sentença mantida.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A demandada aduz que o autor não estava em contato comagente insalubre. Além do que, recebia adicional de periculosidade.

A decisão de origem acolhe as conclusões periciais de existênciade adicional de insalubridade em grau máximo, considerando que o autor recebia adicional de periculosidade determina que em liquidação de sentença o reclamante opte por apenas um dos adicionais, pois que a cumulação é vedada.

À apreciação.

O laudo pericial é conclusivo descreve as atividades do autor econstata que no período de 16.9.2013 a 14.4.14, manteve contato cutâneos contínuos e sistemáticos com graxas e óleos mineraisfazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo no período de 16/09/2013 até 14/04/2014de acordo com o que preconiza a Portaria 3214/78 NR-15 Anexo 13, Agentes Químicos, Hidrocarbonetos e outros compostosde carbono item “Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substânciascancerígenas afins” em caráter qualitativo.”

As impugnações apresentadas pela ré, não tem força paradesconstituir as conclusões periciais.

Nesse passo, resta mantida a decisão, inclusive quanto à possibilidadede optar em face de liquidação pelo adicional que entender mais favorável.

Provimento negado.

VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO.

A decisão a quo é no seguinte sentido: “Poroutro lado, reformulando posicionamento anteriormente adotado, afasto, de ofício, a validade do regime de compensação de jornadaadotado, na esteira da Súmula nº 67 do E. TRT4, pois havia exposição a agentes insalubres (conforme reconhecido no item anteriorda fundamentação) e a reclamada não demonstrou o atendimento das exigências previstas no artigo 60 da CLT.”

Assevera a ré que o regime de compensaçãoadotado é válido. Invoca a Súmula n. 85 do TST, destacando a possibilidade de acordo individual.

À apreciação.

Claramente se verifica que a recorrente não ataca os fundamentosda decisão, motivo pelo qual não merece conhecimento o recurso, no tópico, nos termos do inciso II do art. 514 do CPC, deaplicação subsidiária no processo do trabalho. Nesse sentido, a Súmula n. 422 do TST: “RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OSFUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausênciado requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentosda decisão recorrida, nos termos em que fora proposta“.

Nada a prover.

/j

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

Diverge-se do voto do Relator.

Entende-se aplicável ao caso a Súmula 378, do TST, que dispõe:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.(inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – É constitucional oartigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação doauxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – São pressupostospara a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário,salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato deemprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – III – O empregadosubmetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalhoprevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

A Súmula estabelece expressamente que, para a concessãoda estabilidade, é necessário o afastamento superior a 15 dias, o que não ocorreu neste processo, tendo em vista que a reclamadaadmite que o autor afastou-se apenas por 15 dias, com atestado. Além disso, o autor também não implementou o outro requisitopara a percepção da garantia de emprego, de que tenha recebido auxílio-doença acidentário.

Assim, entende-se indevida a garantia de emprego, negando-se provimentoao recurso do reclamante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Não é cadastrado no JusDocs?

Acesse milhares petições jurídicas utilizadas na prática!

últimos artigos adicionados