Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO DA RECLAMADA. RESCISÃO INDIRETA

Identificação

PROCESSOnº 0020591-71.2015.5.04.0405 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. RESCISÃO INDIRETA. Hipóteseem que os descumprimentos legais e contratuais apontados pelo juízo de origem, ainda que revestidos de certa gravidade, nãoconfiguram impeditivos da continuação da relação de emprego, e, consequentemente, o disposto na alínea “d” do art. 483 daCLT, mormente quando as violações podem ser supridas com a intervenção judicial, como se verifica na espécie.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida em parte a Desembargadora Tânia Regina da Silva Reckziegel,dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer àcondenação o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Por maioria, vencidosem parte a Desembargadora Relatora e o Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach, com votos díspares, dar provimento parcial ao recurso ordinário da primeira reclamada – GP- Guarda Patrimonial Vigilância eSegurança Privada Gaúcha Ltda. para: a) excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade no período anteriora fevereiro de 2013; b) converter a rescisão indireta do contrato de trabalho em pedido de demissão, assimcomo para excluir da condenação o pagamento de aviso-prévio indenizado proporcional de 36 dias, multa de 40% sobre os depósitosde FGTS da contratualidade, e revogar os comandos de pagamento do FGTS diretamente ao reclamante e expedição de alvará parasaque do FGTS existente na conta vinculada do autor. Valor da condenação ora reduzido para R$ 7.000,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença, recorrem o autor e a primeira reclamada.

O reclamante investe contra o decidido em relação à aplicação dodivisor 190h40min; horas extras intrajornada; honorários advocatícios.

A primeira reclamada busca a reforma do julgado nos seguintes aspectos:diferenças – adicional noturno; vale transporte; rescisão indireta; adicional de periculosidade.

Após a juntada de contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal.

Feito não sujeito à intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I- RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1- APLICAÇÃO DO DIVISOR 190H40MIN.

O reclamante alega ter sido contratado para exercer a função de vigilante, se obrigando à prestação de serviço de 190h40minmensais (cláusula 45ª § 2º CCT 2010/2012), o qual deve ser utilizado como divisor, e não 220 praticado pela reclamada. Requer o pagamento de diferenças de horas extras e intervalares,aplicando-se o divisor de 190h40min, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, décimos terceiros salários,aviso-prévio e FGTS e acréscimo indenizatório de 40%.

Examino.

Com relação ao tema, contudo, constato que a normacoletiva não estabelece o divisor pretendido, mas dispõe acerca do número de horas trabalhadas, as quais não englobam o repousosemanal remunerado. Na forma do art. 64 da CLT, o “salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, seráobtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezeso número de horas dessa duração“. Ademais, como bem refere a magistrada “As normas coletivas dispõem expressamente que o valor do salário-hora será resultado da divisão do valor do saláriopor 220 (cláusula 15a, item 6, da CCT 2010/2012 [ID. 626cda5 – Pág. 5])” (ID. ccc2eca – Pág. 4). Assim,impõe-se a utilização do divisor 220 para o cálculo do salário-hora, pela inclusão dos repousos semanais remuneradosno total de horas mensais, como delineado no 1º grau.

Registro que os processos 0000769-41.2011.5.04.0404RO (Data: 25/10/2012. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator) e 0000563-90.2012.5.04.0404 RO (Data: 11/12/2013.Desembargadora Tânia Maciel de Souza – Relatora) citados nas razões recursais (ID. 6f3b773 – Págs. 4-6), refletem antigo posicionamento desta 2ª Turma sobrea matéria, o qual foi revisto e superado, conforme recentes decisões nos processos 0020823-68.2014.5.04.0001RO (Data: 14/10/2016. Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Juiz ConvocadoCarlos Henrique Selbach, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira), 0020358-86.2015.5.04.0401 RO (Data: 23/09/2016. DesembargadoraTânia Rosa Maciel de Oliveira – Relatora. Participaram do julgamento: Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach, DesembargadorMarcelo José Ferlin D Ambroso) e 0020428-19.2014.5.04.0020 RO (Data: 23/05/2016. Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso- Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira).

Nego provimento.

2- HORAS EXTRAS INTRAJORNADA.

O reclamante alega que deve ser considerado irregular o procedimento adotado pela recorrida ao efetuar o pagamento de horas extraordinárias pela supressãodos intervalos, pois o direito conferido ao empregado é de gozo do intervalo para descanso e alimentação. Assim, emface da habitualidade no pagamento das horas extras intervalares, devem estas incorporaro salário do recorrente, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, repousos, feriados, e FGTS com o acréscimoindenizatório de 40%.

Todavia, nos exatos termos da sentença,“a contraprestação em virtude da supressão dos intervalos tem natureza de pagamento de horas extras e não de salário propriamentedito como sustenta o autor, motivo pelo qual rejeito a pretensão atinente à integração ao salário dos respectivos valores,bem como o pagamento dos reflexos pretendidos” (ID. ccc2eca – Pág. 5).

Nego provimento.

3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O autor requer o pagamento de honorários advocatícios de20% sobre o valor bruto da condenação, mesmo sem a credencial sindical, nos termos da Lei 1.060/50 e Súmula61 deste Regional.

Analiso.

Resguardo posicionamento nosentido de que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidossomente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, que continua em vigor, a saber, declaraçãode pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na linha das Súmulas 219, em suaatual redação, e 329, ambas do TST. Todavia, por política judiciária, acompanho o entendimento majoritário desta Turma julgadora,com amparo nas disposições constitucionais (art. 5º, LXXIV, da CF) e, ainda, na esteira da Súmula 61 deste Tribunal, no sentidode que a parte autora faz jus ao pagamento dos honorários advocatícios mesmo que não tenha apresentado a credencial sindical,desde que tenha declarado sua insuficiência financeira, tema em relação ao qual adoto os termos da OJ 304 da SDI-1do TST, em conformidade com o art 1º da Lei 7.115/83.

Acrescento que, havendo condenaçãoem parcelas não decorrentes da relação de emprego, mas de cunho cível, a exemplo das indenizações por danos morais, exclusivamentesobre estas parcelas, tenho por devidos honorários pela mera sucumbência, nos termos da IN 27 do TST.

No caso em apreço, não foi apresentada credencialsindical, porém há declaração de insuficiência econômica (ID. 13cf3d4).

A verba honorária é devida à razão de quinze por cento,sendo este o percentual que melhor se ajusta à realidade da Justiça do Trabalho, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação,na linha da Súmula 37 deste Regional:

“Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASEDE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação”.

Por tais fundamentos, dou provimento parcial ao recurso da parteautora para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor bruto da condenação,nos termos da Súmula 37 deste Regional.

II- RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA

1- DIFERENÇAS – ADICIONAL NOTURNO.

A recorrente alega quenão merece prosperar a decisão quando considera que não foram corretos os valores relativos ao adicional noturno, por ausênciade prorrogação da hora noturna. Afirma que os cartões ponto juntados aos autos foram considerados válidos e os contrachequesdemonstram o pagamento correto do adicional noturno, com a consideração da hora ficta reduzida, devendo ser reformada a sentençaem relação a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno, com reflexos.

No entanto, examinados os elementos de prova colacionados aos autos e o demonstrativo apresentadopelo autor (ID. 20b154e – Pág. 10), remanesce a conclusão do Juízo de que o adicional noturno não foi pago corretamente, devendoser mantida a condenação imposta na origem, por seus próprios fundamentos, “in verbis”:

“Tal qual sustenta o autor, verificoque não foi computado na integralidade o período noturno trabalhado, a exemplo do mês de dezembro de 2014 (doc. e1d2791, pág.11), como revela o demonstrativo de pagamento correspondente (doc. e720f07, pág. 30).

Destaco que o art. 73,§ 1º, da CLT determina que a hora noturna seja computada como 52 minutos e 30 segundos, sendo que o § 5º do mesmoartigo estabelece que “às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo”. Neste sentido, também, oitem II da Súmula nº 60 do TST, que dispõe que: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devidoé também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do artigo 73, § 5º, da CLT.”.

Devem ser considerada, portanto, a redução da hora noturna em relação ao trabalho prestadodepois das 22h (inclusive prorrogações após às 05h). Também é devido ao autor o adicional noturno relativo ao período laboradoapós às 22h (inclusive prorrogações após às 05h), que deve integrar a base de cálculo das horas extras prestadas em períodonoturno (após às 22h, inclusive em prorrogações após às 05h).

Além de em horas extras,são devidos reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS.

Já foi deferida, em itemanterior, a multa de 40% sobre todo o FGTS devido durante o contrato.

Determino a dedução, mêsa mês, dos valores pagos sob os mesmos títulos”

(ID.ccc2eca – Pág. 6).

Nego provimento.

2- VALE TRANSPORTE.

A recorrente aduz que o vale transporte foi pago corretamente,levando em conta o valor recebido e os dias laborados conforme o cartão ponto.

No entanto, “Tal qual sustenta o autor, não há provas do pagamento do vale-transportea contar de outubro de 2014 [ID. 20b154e] (sentença – ID. ccc2eca – Pág. 6). Não foram juntados os recibosde vale transporte a partir de outubro/2014 (v. documentos – ID. 304ecf4).

Mantenho, assim, a condenação ao “pagamento de 4 vales-transportepor dia trabalhado a contar de outubro de 2014 (quantidade indicada no doc. da8a306)”.

Provimento negado.

3- RESCISÃO INDIRETA.

A reclamada alega que o supostoinadimplemento do vale-transporte e do adicional noturno não constitui falta grave o suficiente para justificar o reconhecimentoda rescisão indireta do contrato de trabalho, sobretudo quando tais verbas estariam sendo reparadas judicialmente.Requer a absolvição da condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional, férias proporcionais,multa de 40% do FGTS e FGTS sobre as parcelas rescisórias; por fim, deve ser considerado o não comparecimento mais na empresacomo pedido de demissão do autor.

Examino.

Sobre a matéria, assim decidiu a MM. Julgadora de origem, “in verbis”:

EXTINÇÃO DO CONTRATO. PARCELAS RESCISÓRIAS

O autor alega que o empregadornão efetua o cômputo da hora reduzida noturna, nem realiza o pagamento de adicional noturno, dos respectivos reflexos e dovale-transporte. Por essa razão, postula a rescisão indireta do contrato e o pagamento de verbas rescisórias.

A primeira ré alega que,por ter abandonado o emprego, o autor foi despedido em 01/04/2015. Defende jamais ter praticado qualquer conduta previstano artigo 483 da CLT. Sustenta que o adicional noturno foi pago na forma da lei, e a foi fornecido o vale transporte quantidadesolicitada.

Os cartões de ponto denotamque 20/02/2015 foi o último dia trabalhado pelo autor.

Tal qual sustenta o autor,não há provas do pagamento do vale-transporte a contar de outubro de 2014.

Também verifico que nãofoi computado na integralidade o período noturno trabalhado, a exemplo do mês de dezembro de 2014 (doc. e1d2791, pág. 11),como revela o demonstrativo de pagamento correspondente (doc. e720f07, pág. 30).

Nesse caso, acolho a teseda inicial de que o empregador não cumpriu as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, o que dá ensejo à extinção docontrato por justa causa, com fulcro no item “d” do art. 483 da CLT.

Defiro o pagamento dasseguintes parcelas próprias à rescisão indireta:

– aviso-prévio indenizadoproporcional de 36 dias;

– 13º salário proporcionalde 2015 (3/12), já computado o período do aviso-prévio indenizado;

– férias proporcionaisdo período aquisitivo iniciado em 17/07/2014 (9/12), acrescidas de 1/3.

O documento e720f07 (pág.32), não impugnado especificamente pelo autor, indica que já foi efetuado o depósito, em sua conta corrente, do saldo de saláriodo mês de fevereiro de 2015.

Defiro o FGTS incidentesobre as verbas rescisórias ora deferidas, e a multa de 40% sobre a totalidade do FGTS devido durante a vigência do contrato.

A parcela de FGTS acrescidode 40% deverá ser paga diretamente à parte autora, em face da extinção do contrato sem justa causa. A previsão contida noart. 26, § único, da Lei 8.036/90 deve ser interpretada de forma a ser aplicada na vigência do contrato ou na hipótesede impossibilidade de saque, tendo em vista o princípio da celeridade processual.

Determino, ainda, à Secretariaa expedição de alvará para saque do FGTS existente na conta vinculada do autor.

O registro da extinçãocontratual foi efetuado pela ré em 01/04/2015, todavia, não há falar no pagamento de salários e demais direitos até esta data,sob pena de enriquecimento sem causa, já que o autor deixou de prestar serviços à ré depois de 20/02/2015″

(ID. ccc2eca – Págs. 2-3).

O art. 483 da CLT, que trata da rescisão indireta do contrato detrabalho, é claro quanto ao direito do empregado de buscar a rescisão do contrato quando o empregador der causa para tanto.Elenca as hipóteses em que a iniciativa do empregado se justifica pelo ato patronal que inviabiliza a sua permanência no emprego.A doutrina tem exigido, como por exemplo, na hipótese da alínea “d” do referido artigo, que o descumprimento das obrigaçõesdo empregador seja grave, sendo o seu maior exemplo a mora salarial contumaz.

No caso dos autos, a rescisão indireta reconhecida na sentençaestá fundamentada, principalmente, na ausência de provas do pagamento do vale-transporte a contar de outubro/2014 e por nãoter sido computado na integralidade o período noturno trabalhado, concluindo a magistrada que o empregador não cumpriu asobrigações decorrentes do contrato de trabalho, o que dá ensejo à extinção do contrato por justa causa, com fulcro no item”d” do art. 483 da CLT (Id. ccc2eca – Pág. 3).

Data venia,os descumprimentos legais e contratuais apontados pelo juízo de origem, aindaque revestidos de certa gravidade, não configuram impeditivos da continuação da relação de emprego. A falta da empresa deveser tão grave quanto à praticada pelo empregado para a ruptura do pacto laboral por justo motivo.

Entendo, portanto, que não restou configurada quaquer hipótese do art. 483 da CLT, a justificar o pleito do reclamante. Reiteroque, segundo a doutrina e a jurisprudência prevalentes, a infração suscetível de autorizar a resolução do contratode trabalho por justa causa do empregador deve ter gravidade suficiente a impossibilitar a sua continuidade, não bastandoa ocorrência de violações que possam ser supridas com a intervenção judicial, como se verifica na espécie.

No caso, o não reconhecimento de motivos suficientes para a rescisão indireta do contrato de trabalho,como no caso, configura a denúncia vazia do contrato de trabalho por iniciativa da parte empregada e que gera, na prática,as mesmas consequências do pedido de demissão.

Com efeito, provejo o recurso da reclamada,no aspecto, para converter a rescisão indireta do contrato de trabalho em pedido de demissão, assim como para excluir da condenação o pagamento de aviso-prévio indenizado proporcional de36 dias, multa de 40% sobre os depósitos de FGTS da contratualidade, e revogar os comandos de pagamento do FGTS diretamenteao reclamante e expedição de alvará para saque do FGTS existente na conta vinculada do autor.

Remanesce a condenação ao pagamento de décimo terceirosalário proporcional de 2015, férias proporcionais do período aquisitivo iniciado em 17/07/2014 acrescidas de 1/3 e FGTS sobreas rescisórias, porque são verbas devidas igualmente pela ruptura do contrato de trabalho por iniciativa do empregado.

Precedente recente desta Relatora no processo 0000609-55.2014.5.04.0551RO (Data: 22/11/2016. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Juiz Convocado Carlos HenriqueSelbach).

Sentença reformada, no item.

4- ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A reclamada alegaque a norma coletiva (cláusula 9ª) expressamente determina o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 01/02/2013,como feito pela recorrente, e que Lei nº 12.740/12 só foi regulamentada pelo MTE em 03/12/2013.

Analiso.

O exercício da função de vigilância, consoante a nova redação do artigo 193 da CLT, vigente a partir da data da publicação da Lei nº 12.740/12, passou a ser atividade considerada perigosa.Entendo que a referida lei tem eficácia plena e imediata, não dependendo de regulamentaçãopara que produza seus efeitos, a qual ocorreu por meio da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego.A Lei nº 12.740/12 foi publicada no Diário Oficial da União em 10/12/2012, contando expressamente da sua redação: “Art.2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

Além disso, o Juízo de origem destaca que “aprópria ré, conforme refere na defesa, passou a pagar o referido adicional a partir de fevereiro de 2013, não se justificandoos argumentos para que não seja devido desde a edição da referida lei. Aliás, a norma coletiva não se sobrepõe à lei”(ID. ccc2eca – Pág. 4).

Precedentes recentes desta Relatora nos processos0020846-69.2014.5.04.0015 RO (Data: 07/03/2017. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso, DesembargadoraTânia Regina Silva Reckziegel) e 0020358-86.2015.5.04.0401 RO (Data: 23/09/2016. Participaram do julgamento: Juiz ConvocadoCarlos Henrique Selbach, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso), este último movido contra a primeira reclamada.

Do exposto, faz jus o reclamante ao pagamento do adicionalde periculosidade desde a entrada em vigor da lei em comento (08/12/2012), no importe de 30% sobre o salário básico, com reflexosem horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, deduzidos os valores pagos a título deadicional de risco e adicional de periculosidade (ID. ccc2eca – Págs. 3-4). Indevidos, no entanto, os reflexos na multa de40% do FGTS em face do decidido no item 3 supra.

Sentença parcialmente reformada.

III- PREQUESTIONAMENTO

A presente decisão não afronta as normas suscitadas, constitucionaisou não, súmulas e orientações jurisprudenciais, ainda que não tenham sido expressamente mencionadas no acórdão, havendo apenasdivergência de orientação e entendimento quanto à aplicabilidade. Cite-se, ainda, a respeito, as OJs 118 e 119, ambas da SDI-1do TST, tendo-se os dispositivos invocados como prequestionados, o que considero igualmente em relação às teses lançadas.

7242.

Assinatura

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Voto divergente

Adicional de periculosidade. Limitação

Em relação ao adicional de periculosidade, a Lei 12.740 de 08 dedezembro de 2012 alterou a redação do artigo 193 da CLT para ampliar rol das “atividades ou operações perigosas”, acrescentando,no inciso II, a exposição do trabalhador a “roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais desegurança pessoal ou patrimonial“.

O art. 193, caput, da CLT estabelece que “São consideradasatividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego” e o art. 196da CLT refere que “Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidosa contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho“.(grifo)

Nessa linha, legalmente, a obrigação quanto ao pagamento do adicionalde periculosidade tornou-se exigível somente em 03.12.2013, quando publicada a Portaria 1.885/2013 do MTE, que regulamentoua matéria de que trata a Lei supra referida, nos termos do “Anexo 3 – Atividades e operações perigosas com exposição a roubosou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial – da Norma Regulamentadoranº 16”.

Neste contexto, considerando que a parcela passou a ser paga emmarço de 2013, não subsiste a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, razão pela qual dou provimentoao recurso da ré para excluir tal pagamento da condenação.

Intervalo intraturno

Além disso, entendo que havendo prestação de horas extrashabituais, en face do descumprimento da hora intervalar, estas também devem refletir em férias acrescidas de 1/3, 13º salários,repousos, feriados, e FGTS com o acréscimo indenizatório de 40%.

Recurso da parte autora provido no tópico.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

I. Recurso Ordinário da Reclamada.

1. “Rescisão Indireta”.

Divirjo, com a devida vênia, do entendimentoadotado pela ilustre Relatora.

Como registra o voto principal:

A reclamada alega que o supostoinadimplemento do vale-transporte e do adicional noturno não constitui falta grave o suficiente para justificar o reconhecimentoda rescisão indireta do contrato de trabalho, sobretudo quando tais verbas estariam sendo reparadas judicialmente.Requer a absolvição da condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional, férias proporcionais,multa de 40% do FGTS e FGTS sobre as parcelas rescisórias; por fim, deve ser considerado o não comparecimento mais na empresacomo pedido de demissão do autor“. – Destaque no original.

Destaco, de início, que, diversamente do que afirma a demandada,não se trata de suposto não fornecimento de vale-transporte, tendo sido fixada, na sentença, a condenação das rés ao pagamentodo valor correspondente a “4 vales-transporte por dia trabalhado a contar de outubro de 2014“.

O art. 1º da Lei 7.418/1985, que instituiu o benefício do vale-transporte,dispõe:

Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará aoempregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalhoe vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com característicassemelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadaspela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais“. – Grifo atual.

Notório o fato de que os trabalhadores, de modo geral, dependemdo vale-transporte para deslocamento ao trabalho, sem o qual, não possuem meios de laborar. Essa a razão pela qual a legislaçãodetermina a antecipação dos valores correspondentes ao benefício.

No caso em análise, o último dia de labor do reclamante correspondeuao dia 20/02/2015 e, como visto no trecho da sentença antes reproduzido, não recebia ele o benefício do vale-transporte, desde outubro do ano anterior. Durante cinco meses, portanto, o trabalhador tevede suportar as despesas de transporte para poder laborar.

Segundo consta do depoimento do demandante:

a reclamada perdeu o contrato com o Banco Santander em Outubro de 2014,sendo que em 30 de Outubro a Embrasil assumiu; que depois de dez dias o depoente passou a prestar serviços para a RGE, porém começou a atrasar o vale transporte e o vale alimentação; que o depoentecomeçou a ligar para a primeira reclamada a respeito desses atrasos; que o depoente ligou várias vezes e a situação passoua incomodá-lo uma vez que não tinha dinheiro suficiente para ir ao trabalho;que em função disso o depoente procurou um advogado e deixou de comparecer ao trabalho;” – grifado.

Sinalo o fato de que a presente demanda foi proposta em 27/04/2015.O autor, ademais, como é do conhecimento deste julgador a partir de consulta pública ao sistema do PJe, ajuizou o processo0020184-77.2015.5.04.0401, em 13/02/2015. A empregadora emitiu telegrama ao autor, com a finalidade de tentar configurar oabandono de emprego em tão somente em 17/03/2015.

Feitos tais registros, tenho que não se trata de descumprimentocontratual de menor importância, mas do descumprimento de obrigação básica contratual, pois inviabiliza o deslocamento doempregado ao trabalho. A empresa exige a prestação do labor, sem a contrapartida, na íntegra, de suas obrigações decorrentesdo contrato.

A situação, assim, autoriza a dissolução contratual por culpa doempregador, na forma do artigo 483, d, da CLT, litteris:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleiteara devida indenização quando:

[…]

d) não cumprir o empregadoras obrigações do contrato;“.

Nessa linha, a decisão proferida pela Magistrada da Origem:

O autor alega que o empregador não efetua o cômputo da hora reduzidanoturna, nem realiza o pagamento de adicional noturno, dos respectivos reflexos e do vale-transporte. Por essa razão, postulaa rescisão indireta do contrato e o pagamento de verbas rescisórias.

A primeira ré alega que,por ter abandonado o emprego, o autor foi despedido em 01/04/2015. Defende jamais ter praticado qualquer conduta previstano artigo 483 da CLT. Sustenta que o adicional noturno foi pago na forma da lei, e a foi fornecido o vale transporte quantidadesolicitada.

Os cartões de ponto denotamque 20/02/2015 foi o último dia trabalhado pelo autor.

Tal qual sustenta o autor,não há provas do pagamento do vale-transporte a contar de outubro de 2014.

[…]

Nesse caso, acolho a tese da inicial de que o empregador não cumpriu as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, oque dá ensejo à extinção do contrato por justa causa, com fulcro no item ‘d’ do art. 483 da CLT.

Defiro o pagamento dasseguintes parcelas próprias à rescisão indireta: […]” – Destacado

Adotando, pois, como razões de decidir, os fundamentos da sentença,nego provimento ao recurso ordinário interposto pela primeira reclamada.

2. Adicional de Periculosidade.

Divirjo, igualmente, da posição lançadano voto da Relatora.

Conforme consigna o voto condutor: “A reclamada alega que anorma coletiva (cláusula 9ª) expressamente determina o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 01/02/2013, comofeito pela recorrente, e que Lei nº 12.740/12 só foi regulamentada pelo MTE em 03/12/2013“.

No aspecto, entendo merecer reparo a decisão do Primeiro Grau, noque conclui devido o adicional de periculosidade ao trabalhador desde 08/12/2012, com reflexos.

Com efeito, discute-se no feito, portanto, a aplicação do incisoII do artigo 193 da CLT, conforme alteração apresentada pela Lei nº 12.740/2012:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua naturezaou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pelaLei nº 12.740, de 2012)

(…)

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740,de 2012)” (Grifo atual).

Em 02/12/2013, foi editada pelo Ministério do Trabalhoe Emprego a Portaria nº 1.885, a qual:

Aprova o Anexo 3 – Atividades e operações perigosas com exposição a roubosou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial – da Norma Regulamentadoranº 16 – Atividades e operações perigosas.

Essa norma, em seu artigo 3º, estabelece:

Art. 3º Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições depericulosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria,nos termos do art. 196 da CLT“. – Grifado.

A referida Portaria 1.885 foi publicada no Diário Oficial de 03/12/2013.

A disposição constante do caput do artigo 193 da CLT, transcrito,com o devido respeito ao posicionamento em contrário, não permite interpretação diversa fora aquela de que a norma possuiaplicabilidade limitada à regulamentação do assunto pelo Ministério do Trabalho. Aplica-se a regra de forma literal. Esseé o entendimento do TST:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NAVIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. LEI 12.740/2012. ART. 193, CAPUT E INCISO II, DA CLT.REGULAMENTAÇÃO. PORTARIA 1.885/2013 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Versa a demanda sobre a data inicialem que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que exerce a função de vigilante. Dispõe o artigo193, caput e II, da CLT, – cuja redação foi alterada pela Lei 12.740/2013, a fim de redefinir os critérios para caracterizaçãodas atividades ou operações perigosas, revogando a Lei 7.369, de 20/9/1985 – que “são consideradas atividades ou operaçõesperigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodosde trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a (…) roubos ou outras espéciesde violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.“. Patente, portanto, anecessidade de regulamentação das atividades ou operações perigosas pelo Ministério do Trabalho e Emprego para fins de pagamentodo adicional de periculosidade. A Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), a qual regulamentou o artigo193, II, da CLT, ao pontuar as atividades ou operações perigosas que ensejavam o pagamento do adicional de periculosidade,prevê expressamente que os efeitos pecuniários são devidos apenas a partir da sua publicação. Desse modo, o pagamento do adicionalde periculosidade ao empregado vigilante somente é devido a partir da publicação da Portaria 1.885/2013 do MTE, ocorrida em03/12/2013. Recurso de revista conhecido e não provido“.

Processo: RR- 130-46.2014.5.02.0251 Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Douglas AlencarRodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017.

RECURSO DE REVISTA. APELOINTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES DE SEGURANÇA PESSOAL E PATRIMONIAL.LEI N.º 12.740/2012. EFEITOS PECUNIÁRIOS. PAGAMENTO A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO PELO MTE. Havendo necessidadede prévia regulação da matéria, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, relativa à incidência do adicional de periculosidadesobre as atividades de segurança pessoal e patrimonial e aos efeitos pecuniários da concessão desse benefício, que é a partirde 3/12/2013, data de publicação da Portaria MTE n.º 1.885, de 2/12/2013, conforme determinado no referido instrumento, háde se reconhecer a alegada violação do artigo 196 da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido.

[Processo: RR- 10580-39.2014.5.15.0137 Data de Julgamento: 14/06/2017, Relatora Ministra: Maria de AssisCalsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017].

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTONA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. (…) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. LEI 12.740/2012. ART. 193, CAPUT E II, DACLT. REGULAMENTAÇÃO. PORTARIA 1.885 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Versa a demanda sobre a data inicialde pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que exerce a função de vigilante. Dispõe o artigo 193, caput e II,da CLT – cuja redação foi alterada pela Lei 12.740/13, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de redefiniros critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, revogando a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985 -que ‘são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho eEmprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanentedo trabalhador a (…) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal oupatrimonial.’. Patente, portanto, a necessidade de regulamentação das atividades ou operações perigosas pelo Ministério doTrabalho e Emprego para fins de pagamento do adicional de periculosidade. Ainda, a Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalhoe Emprego (MTE), a qual regulamentou o artigo 193, II, da CLT, além de ter pontuado as atividades ou operações perigosas quefariam jus ao adicional de periculosidade, prevê expressamente que os efeitos pecuniários serão devidos apenas a partir dasua publicação. Desse modo, o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado vigilante somente é devido a partir dapublicação da Portaria 1.885/2013 do MTE. Recurso de revista conhecido e provido“.

[Processo: RR – 20922-29.2014.5.04.0004,Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 17/02/2016, 7ª Turma, Data de Publicação:DEJT 26/02/2016].

RECURSO DE REVISTA. (…)3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 193, II, DA CLT. REGULAMENTAÇÃO. PORTARIA 1885/13 DO MTE. PROVIMENTO.O artigo 193, II, da CLT, com o advento da Lei nº 12.740/12, em que pese ter estabelecido o adicional de periculosidade aosvigilantes, condicionou-o à regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego (caput do artigo em epígrafe). Assim, coma edição da Portaria nº 1885/13 pelo Ministério do Trabalho e Emprego restou comprovada a tese da inaplicabilidade imediatado artigo 193, II, da CLT, razão pela qual o reclamante somente faz jus ao pagamento do adicional em questão a partir de 03/12/13,o que foi observado pela reclamada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento“.

[Processo: RR – 10944-67.2014.5.15.0086,Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/11/2015, 5ª Turma, Datade Publicação: DEJT 20/11/2015].

Dessa forma, considerando que o adicional previsto na Lei 12.740/2012somente passou a ser exigível a partir de sua regulamentação pelo MTE, acolho o apelo interposto pela demandada para excluirda condenação o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 08/12/2012, e respectivos reflexos.

II. Recurso Ordinário do Reclamante.

Intervalo intrajornada.

Divergência de fundamentação.

No tópico, foi adotado pela ilustre Relatora o seguinteentendimento:

2- HORAS EXTRAS INTRAJORNADA.

O reclamante alega quedeve ser considerado irregular o procedimento adotado pela recorrida ao efetuaro pagamento de horas extraordinárias pela supressão dos intervalos, pois o direito conferido ao empregado é de gozo do intervalopara descanso e alimentação. Assim, em face da habitualidade no pagamento das horas extras intervalares, devem estas incorporar o salário do recorrente, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários,repousos, feriados, e FGTS com o acréscimo indenizatório de 40%.

Todavia,nos exatos termos da sentença, ‘a contraprestação em virtude da supressão dos intervalos tem natureza de pagamento de horasextras e não de salário propriamente dito como sustenta o autor, motivo pelo qual rejeito a pretensão atinente à integraçãoao salário dos respectivos valores, bem como o pagamento dos reflexos pretendidos’ (ID. ccc2eca – Pág. 5).

Nego provimento“.- Grifos no original.

Na inicial, o reclamante busca “sejam incorporado ao salárioas horas pagas a título de supressão do intervalo, e o pagamento das horas extras intervalares suprimidas durante toda a contratualidade,com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras, repousos, feriados, aviso prévio e FGTS como acréscimo indenizatório de 40%” (sic).

Os intervalos não concedidos ou concedidos de forma irregular aotrabalhador são devidos e possuem natureza diversa daquelas horas laboradas no período que deveria ser de descanso e que,portanto, deveriam ser acrescidas à jornada, para efeito de repercussão em outras parcelas de natureza salarial. Trata-sede parcela de natureza remuneratória, a teor da orientação expressa na Súmula 437 do TST, litteris:

Súmula nº 437 do TST

INTERVALOINTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307,342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. […]

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornadapara repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelassalariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido dorespectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.” – Grifos atuais.

Assim, os períodos de intervalos intrajornada suprimidos, assimcomo os valores pagos pelo empregador como contraprestação pelo labor prestado pelo empregado no período de descanso devemser pagos com o acréscimo legal e, como parcelas de natureza salarial, devem repercutir nas demais parcelas remuneratóriaspercebidas pelo trabalhador.

No caso, todavia, pelo que é possível inferir dos controles de pontoanexados ao processo, e como refere a primeira demandada em defesa, houve a concessão do intervalo intrajornada ao demandante,observado o critério de apuração previsto na Súmula 79 deste Regional (documentos do Id 5cef3f7 – Pág. 1 e seguintes), nãohavendo elementos nos autos hábeis a desconstituir as marcações de ponto efetuadas pelo autor. Registro, no particular, nãohaver sido produzida prova testemunhal, tampouco constar dos demonstrativos de pagamento (Id e720f07 – Pág. 1 e seguintes)a contraprestação de valores sob a rubrica “hora intervalar”, de modo que não há parcelas a serem incluídas na remuneraçãodo reclamante para efeito de repercussão em outras parcelas de natureza salarial.

Com esses fundamentos, portanto, nego provimento ao recurso ordináriodo demandante.

Honorários de Advogado.

Voto convergente.

Acerca da matéria, registro entendimento pessoal de que os honoráriosde advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70. Com efeito, de acordocom a mencionada Súmula 219, cuja redação foi alterada por meio da Resolução 204/2016 daquela Corte, litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovara percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandarsem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).[…]

V – Em caso de assistênciajudiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciaissão devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtidoou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º). […]” – Destaqueatual.

Todavia, por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecente nestaTurma Julgadora, quanto ao direito do trabalhador aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencialfornecida por seu sindicato de classe, bastando, para tanto, haver a parte autora declarado sua insuficiência financeira.

O reclamante, no caso, declara não possuir condições financeirasde suportar as despesas do processo (documento do Id 13cf3d4), o que presumo verdadeiro, nos termos do artigo 1º da Lei 7.115/83e do artigo 99, § 3º, do CPC, implementando, assim, o requisito para o deferimento dos honorários advocatícios em 15%sobre o valor bruto da condenação, nos moldes da Súmula 37 também deste Tribunal.

Faz jus o demandante, portanto, aos honorários de advogado, definidosem 15% sobre o valor bruta da condenação.

Nesses termos, acompanho o voto da ilustre Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

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