Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Identificação

PROCESSOnº 0020931-88.2015.5.04.0025 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

RECURSO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.Para a caracterização do dano moral e a consequente indenização deve restar evidenciado o abalo na imagem do indivíduo e aofensa ao seu patrimônio ideal, hipóteses não verificadas no caso em exame. Provimento negado ao recurso ordinário da reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcialao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, à razão de 15%sobre o valor bruto da condenação. Inalterado o valor da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença, a reclamante interpõe recurso ordinário.

Busca a reforma do julgado nos seguintes aspectos: horas extras- intervalos intrajornadas – adicional noturno; dano moral; dano existencial; honorários advocatícios.

Após a juntada de contrarrazões, sobem os autos a este tribunal.

Feito não sujeito à intervenção do ministério público do trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1- HORAS EXTRAS – INTERVALOS INTRAJORNADAS – ADICIONALNOTURNO.

A reclamante alega que durante o período contratual desenvolvia jornada de trabalho que excedia a 08 horas diárias e 44 horas semanais, enão apenas no período de 05 meses a partir de outubro de 2012, como considerou a magistrada, até porque o contato comagentes insalubres se deu durante todo o pacto laboral, impondo-se reconhecer anulidade do sistema compensatório de jornada, e condenada a reclamada ao pagamento das horas extras além da 8ª horadiária e 44ª semanal, conforme horário de trabalho informado na inicial; que os valores eventualmente pagosa título de adicional noturno eram em valor inferior àquele efetivamente devido; que os registros de horário devem ser consideradosinválidos, porquanto absolutamente invariáveis, sendo que era da reclamada o ônus da prova documental, do qual não se incumbiude forma satisfatória; os controles de jornada comprovam labor em domingos e feriados,sem o pagamento de forma dobrada, tampouco compensados.

Analiso.

Os cartões ponto juntados aos autos apresentamanotações variáveis de entrada e saída, intervalo de uma hora, folgas, labor aos domingos, horas extras 50% e 100%, adicionalnoturno, ou seja, refletem a jornada praticada durante o todo o período contratual, sendo plenamente válidos como meio deprova do labor, conforme decidido na origem, não se desincumbindo a reclamante do seu encargo probatório. Veja-se que a única testemunha ouvida nos autos, Adriana, afirma que “trabalhava das 08h às 16h, mesmohorário da autora (…) que as vezes faziam hora-extra no intervalo para cobrir intervalo de colegas; que o registro do intervaloera feito corretamente, mesmo nestas últimas hipóteses” (ID. 7a18814 – Pág. 2). Em relação à nulidade do regimecompensatório durante todo o contrato, o perito técnico apontou a existência de condições insalubres em apenas cinco mesesda contratualidade – fixados na sentença a partir de outubro/2012 – não se desincumbindo a reclamante de provar que adentravana câmara fria nos demais meses, conforme condicionou o perito (ID. ea0be60). Assim,exceto nos meses de outubro/2012 a fevereiro/2013, a reclamante não exerceu atividade insalubre, não se cogitandode nulidade do regime compensatório. O labor aos domingos e feriados foram compensados ou pagos com adicional de 100%, o mesmoocorrendo com o adicional noturno, conforme observo do exame dos cartões ponto e recibos salariais, não apontando a recorrentediferenças que entende devidas.

No mais, a matériafoi examinada com proficiência pela MM. Julgadora de origem, sendo oportuna a transcrição dos bem lançados fundamentos dasentença, que passam a integrar a presente decisão deste Colegiado, “in verbis”:

“…A reclamada junta os cartões-pontos (Id. aefb616), os quaisadoto como prova fidedigna e representativa da jornada empreendida pela reclamante, no que concerne aos horários de inícioe término das jornadas de trabalho, dias laborados e intervalo intrajornada fruído, porquanto não infirmados no curso da instruçãoprocessual.

Quanto ao regime compensatório na modalidade banco de horas, tenho-o como irregular tãosomente por 05 meses no curso do contrato de trabalho, o que ocorreu a partir de outubro/2012, pois a reclamante laboravaem atividade insalubre em grau médio.

Conquanto haja previsãonormativa autorizando a instituição do regime compensatório, no caso dos autos, areclamante estava submetida a condições de trabalho insalubres no período referido, inexistindo nos autos qualquer prova deque houve concessão de licença prévia pelas autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, para a execução doregime compensatório, na forma como determina o art. 60 da CLT, a partir de 30.05.2011.

A partir do cancelamentoda Súmula 349 do TST, passou a se entender que a adoção de regimes compensatórios em atividades insalubres somente é válidamediante licença prévia da autoridade competente, não podendo tal licença ser substituída pela vontade coletiva externadapelos Sindicatos, haja vista tratar-se de norma que tem por finalidade preservar a saúde do trabalhador, e, portanto, dotadade indisponibilidade absoluta.

Destarte, a submissãoda reclamante a condições de trabalho insalubres torna imprescindível a licença prévia do órgão competente a fim de respaldara legalidade de qualquer regime de compensação, seja na modalidade semanal, banco de horas, licença esta da qual não se temnotícia nos autos.

Registro que não é devido apenas o adicional de horas extras quanto às horas irregularmentecompensadas, já que o item V da Súmula 85 do TST é expresso quanto a não serem aplicadas as disposições da Súmula ao bancode horas, pois esta modalidade de compensação de jornada extrapola o módulo semanal.

Dito isso, as horas irregularmentecompensadas são devidas como extras, já que é nulo o regime compensatório adotado pela reclamada (banco de horas) por 05 mesesno curso do contrato de trabalho, o que ocorreu a partir de outubro/2012.

Lado outro, no tocanteao restante do período contratual não abrangido pelo lapso supra referido, tenhoque cabia à reclamante demonstrar a existência de horas extras laboradas e não devidamente contraprestadas em atenção à jornadaanotada e contratada, nos termos do artigo 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu. Ainda, a prova testemunhalnão abriga dúvidas no sentido de que a jornada laborava era fielmente registrada. Ademais, no que tange ao regime de compensaçãode jornada e labor em prorrogação de jornada, tal está previsto em instrumento coletivo da categoria da trabalhadora, nãohavendo demonstração nos autos de elementos capazes de invalidá-lo, motivo pelo qual reputo-o regular.

Observo, ainda, que oscontroles de jornada apontam a prestação de horas extras no curso de execução do contrato de trabalho, as quais foram objetode remuneração nos demonstrativos de pagamento mensais respectivos, inclusive no que tange aos reflexos em demais verbas remuneratórias,ao adicional de 100% e ao adicional noturno, quando houve labor em jornada noturna.

Assim, a existência de horas extras impagas pode ser constatada meramente a partir da invalidade do regime de compensaçãohorária ora declarada tão somente por 05 meses no curso do contrato de trabalho, o que ocorreu a partir de outubro/2012, quandoa autora ficou exposta a agente insalubre.

Diante desse panorama- em que a reclamante estava submetida a regime de compensação de horários de forma irregular (por 05 meses no curso do contratode trabalho, o que ocorreu a partir de outubro/2012) – é ela credora do pagamento de adicional de horas extras sobre as horaslaboradas além da 8ª diária e destinadas à compensação, e, de forma não cumulativa, horas extras, assim consideradas as excedentesà 44ª hora semanal, com o adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, com reflexos em 13º salários, férias acrescidasde 1/3, repousos semanais remunerados e feriados e FGTS com 40%.

Para cálculo das horasextras deferidas deve ser apurado na forma da súmula nº 264 do TST, com inclusão, na base de cálculo, de todas as parcelasde natureza salarial, notadamente o adicional de periculosidade, bem como aplicada a Súmula 394 do TST, que adoto, quantoao aumento da média remuneratória e divisor 220.

Indefiro o pedido de horasextras pela fruição parcial do intervalo intrajornada, porque este era devidamente fruído ou pago como extra, consoante éinformado pela única testemunha ouvida, a convite da autora.

Ressalto que a hora reduzidanoturna é um critério de cálculo utilizado para pagamento do adicional noturno, tão somente, não sendo parcela a ser contraprestada.

Quanto ao domingo, registro que o repouso semanal remunerado é preferencialmente nos domingos,mas não necessariamente, cuja data, quando trabalhada, verifico nos controles de jornada a folga compensatória, o que, aliás,é informado na petição inicial ao referir que “havia uma folga na semana”.

Deixo de autorizar a compensação,porque as horas extras objeto de condenação não foram pagas, o que é incontroverso.

Não é devido horas extrasnos períodos de fruição de benefício previdenciário, de suspensão ou interrupção do contrato, conforme se apurar em liquidaçãode sentença, conforme documentação já adunada ao feito”

(ID. cb65b7f – Págs. 3-4).

Nego provimento ao recurso, rejeitando todos os argumentos recursais.

2- DANO MORAL.

A reclamante postula o pagamento de indenização por danosmorais sob o argumento de que rotineiramente era insultada, ofendida, destratada,humilhada, e por várias vezes foi constrangida com palavras, usadas com o fim de coagi-la a pedir demissão, acrescentandoque habitualmente os Srs. Cláudio e Nazeazeno discutiam com a recorrente, de forma agressiva e desrespeitosa “aos berros”,pelo que restou caracterizado o assédio moral, sendo devida uma indenização por danos morais, no valor sugerido de R$ 20.000,00.

No entanto, examinado o conjunto probatório dos autos, remanesce a conclusão da MM. Julgadora de origemde que não há qualquer prova do alegado assédio moral em relação à reclamante, encargo probatório do qual não se desincumbiua contento. A única testemunha ouvida nos autos, Adriana, esclarece que “a chefia à época era Claudio, encarregado, e o “Naza”; que a chefia sempre solicitava que fizessem outroserviço que não o do setor; que fora isso, não soube ou presenciou qualquer desentendimento ou briga entre a autora e as chefias”(ID. 7a18814 – Pág. 2).

No mais, adoto os fundamentos da sentença, “inverbis”:

“…a reclamante alega que foivítima de desrespeito e humilhações em razão de tratamento dispensado pelos superiores Cláudio e Nazeazeno, os quais diziamdiante dos colegas da autora que esta “não prestava para trabalhar”, motivo pelo que entende ser credora de indenizaçãoa título de dano moral, o que ora postula sugerindo a quantia de R$ 10.000,00.

No caso dos autos, porém,não restou demonstrada a prática de atos abusivos pelo empregador através dos superiores hierárquicos da trabalhadoraClaudio e Nazeazeno.

À luz do conjunto probatório,registro que a única testemunha ouvida, a convite da autora, refere que nunca presenciou qualquer tratamento desrespeitosodos referidos prepostos para com a autora, de quem a depoente era colega de setor e trabalho.

Assim, tenho que não háprova da ocorrência de qualquer suporte-fático suscitado pela empregada a embasar o pedido de indenização por dano moral.

Diante do exposto, julgoimprocedente o pedido de indenização por dano moral, bem como na quantia pretendida, por excessiva”

(ID. cb65b7f – Pág. 5).

Por fim, e paranão passar “in albis“, registro que a pretensão de R$ 20.000,00 extrapola os limites da lide, pois a reclamante,na petição inicial, sugere “R$10.000,00 para o dano moral” (ID. aab2829 – Pág. 11).

Nego provimento.

3- DANO EXISTENCIAL.

A reclamante alega que o dano moral, na forma de dano existencial,ocorre in re ipsa, sendo despiciendo cogitar da prova do prejuízo causado, bastando a presença donexo causal e a culpa. Afirma que era forçada a cumprir jornada desgastante, muitoalém do legalmente permitido, em horário noturno, sem intervalos intrajornadas regulares e também em domingos e feriados,sem a devida compensação ou pagamento pelas horas extras laboradas. Requer a condenação da reclamada ao pagamento deindenização pelo dano existencial, no valor sugerido de R$ 20.000,00.

Analiso.

Entendo que a indenização por dano existencial somente se justifica caso se verifiqueefetivo prejuízo à vida pessoal do trabalhador, afastando-o de seu convívio familiar e social, privando-o de atividades delazer e instrução, bem como do planejamento de sua vida privada, o que não verifico na hipótese dos autos,conforme jornada de trabalho anotada nos cartões ponto – considerados válidos -, não prevalecendo a jornada informada na exordial.Como bem refere a magistrada, “a empregadora não tolhia a autora da possibilidade de se dedicar à práticas de lazer, alémde permitir o convívio familiar e social propriamente” (ID. cb65b7f – Pág. 5).

Incide, na espécie, a Tese Jurídica Prevalecentenº 2 desta Corte, nos seguintes termos:

“JORNADAS DE TRABALHO EXCESSIVAS. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. Nãoconfigura dano existencial, passível de indenização, por si só, a prática de jornadas de trabalho excessivas”.

Por oportuno, transcrevo os fundamentos expendidospelo Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz no processo 0000594-61.2012.5.04.0291 RO (Data: 28/11/2013. Participaram do julgamento:Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira), ora adotados como razões de decidir:

“Entendo, in casu, não configurado, em virtude da jornada excessiva,o dano extrapatrimonial na espécie denominada ‘dano existencial’.

Conforme leciona o DesembargadorJosé Felipe Ledur: ‘O dano existencial, portanto, é espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho,o trabalhador sofre dano/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadaspelo tomador do trabalho. No presente caso, o reclamante alega que as jornadas excessivas lhe ocasionaram dano quanto ao seuconvívio familiar, à sua saúde, aos seus projetos de vida, à sua dignidade etc. A configuração do dano, em regra, deve sercomprovado de forma inequívoca, salvo nos casos de dano in re ipsa’ (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0002125-29.2010.5.04.0203RO, em 20/03/2013).

Consoante bem salientadopelo Exmo. Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, em relação ao caso ora em exame: ‘o dano moral na modalidade dano existencialfica limitado a situações extremamente graves, em que o indivíduo demonstra ter sofrido severa privação consistente na imposiçãode um estilo de vida que represente impossibilidade de fruição de direitos de personalidade, como o direito ao lazer, à instrução,à convivência familiar, o que entendo não configurado no caso dos autos. Ressalto, ainda, que o período contratual é de apenascerca de seis meses, e, portanto, não verifico gravidade suficiente a ensejar verdadeiro dano existencial’.

Com efeito, nego provimentoao apelo do reclamante”.

Por fim, e paranão passar “in albis”, registro que a pretensão de R$ 20.000,00 extrapola os limites da lide, pois a reclamante,na petição inicial, sugere “R$10.000,00 para o dano existencial” (ID. aab2829 – Pág. 11).

Nego provimento.

4- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A reclamante pugna pelo deferimento de honorários advocatíciosde 20% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Lei 1.060/50 e Súmula 61 deste Regional, ainda que não esteja credenciadapelo sindicato representante da categoria profissional.

Analiso.

Resguardo meu posicionamento pessoal,no sentido de que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, sãodevidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, que continua em vigor, a saber,declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na linha das Súmulas219, em sua atual redação, e 329, ambas do TST. Todavia, por política judiciária, acompanho o entendimento majoritário destaTurma julgadora, com amparo nas disposições constitucionais (art. 5º, LXXIV, da CF) e, ainda, na esteira da Súmula 61 desteTribunal, no sentido de que a parte autora faz jus ao pagamento dos honorários advocatícios mesmo que não tenha apresentadoa credencial sindical, desde que tenha declarado sua insuficiência financeira, tema em relaçãoao qual adoto os termos da OJ 304 da SDI-1 do TST, em conformidade com o art 1º da Lei 7.115/83.

Acrescento que, havendo condenaçãoem parcelas não decorrentes da relação de emprego, mas de cunho cível, a exemplo das indenizações por danos morais, exclusivamentesobre estas parcelas, tenho por devidos honorários pela mera sucumbência, nos termos da IN 27 do TST.

No caso em apreço, não foi apresentada credencialsindical, porém há declaração de insuficiência econômica (ID. 50ec137).

A verba honorária é devida à razão de quinze por cento, sendo esteo percentual que melhor se ajusta à realidade da Justiça do Trabalho, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação, nalinha da Súmula 37 deste Regional:

“Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação”.

Por tais fundamentos, dou provimento parcial ao recursoda parte autora para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor bruto dacondenação, nos termos da Súmula 37 deste Regional.

II- PREQUESTIONAMENTO

A presente decisão não afronta as normas suscitadas, constitucionaisou não, súmulas e orientações jurisprudenciais, ainda que não tenham sido expressamente mencionadas no acórdão, havendo apenasdivergência de orientação e entendimento quanto à aplicabilidade. Cite-se, ainda, a respeito, as OJs 118 e 119, ambas da SDI-1do TST, tendo-se os dispositivos invocados como prequestionados, o que considero igualmente em relação às teses lançadas.

7242.

Assinatura

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário da Reclamante.

Honorários de Advogado.

Voto Convergente.

Acerca da matéria, considero que os honorários de advogado somentesão devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70. Com efeito, de acordo com a mencionadaSúmula 219, cuja redação foi alterada por meio da Resolução 204/2016 daquela Corte, litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovara percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandarsem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).[…]

V – Em caso de assistênciajudiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciaissão devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtidoou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º). […]” – Destaqueatual.

Todavia, por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecente nestaTurma Julgadora, quanto ao direito do trabalhador aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencialfornecida por seu sindicato de classe, bastando, para tanto, haver a parte autora declarado sua insuficiência financeira.

A autora, no caso, declara não possuir condições financeiras desuportar as despesas do processo (Id 50ec137), o que presumo verdadeiro, nos termos do artigo 1º da Lei 7.115/83 e do artigo99, § 3º, do CPC, implementando, assim, o requisito para o deferimento dos honorários advocatícios em 15% sobre o valorbruto da condenação, nos moldes da Súmula 37 também deste Tribunal.

Faz jus a demandante, portanto, aos honorários de advogado, definidosem 15% sobre o valor bruta da condenação.

Nesses termos, acompanho o voto da ilustre Relatora.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIND AMBROSO:

Acompanho o voto da Exma. Desa. Relatora, em consonância de seusfundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

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