Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO DO RECLAMANTE. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL.

Identificação

PROCESSOnº 0020703-89.2014.5.04.0012 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

RECURSO DO RECLAMANTE. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL. Aprestação de labor aos sábados e o trabalho prestado em condições insalubres sem que tenha sido observado o disposto no artigo60 da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para prorrogação da jornada,tornam inválido o regime compensatório adotado, ainda que previsto em norma coletiva e em contrato individual de trabalho.Recurso provido, em parte.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE EVILAZIOMACENO para: a) declarar nulo o regime de compensação adotado pela reclamada, e deferir o pagamento do adicionalde horas extras sobre as horas excedentes da oitava diária até o limite das 44 horas semanais, e da hora mais adicional sobreas excedentes de 44 horas semanais, conforme o disposto na Súmula n° 85, IV, do TST, acrescidas do adicional legal ou normativo,o que for mais benéfico, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salárioe FGTS, autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis e; b) condenar a reclamada ao pagamento dos honoráriosassistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação majorado para R$ 5.000,00, com custasproporcionais de R$ 100,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença que julgou procedente em parte a ação(ID: 191cdc1), o reclamante recorre ordinariamente (ID: d1658f9).

Postula a reforma da sentença quanto à base de cálculo do adicionalde insalubridade, diferenças salariais, nulidade do regime compensatório, intervalo intrajornada, troca de uniforme, intervalonormativo, integração do prêmio assiduidade e honorários advocatícios.

Contrarrazões da reclamada (ID: 8ee0802).

Autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O reclamante postula a adoção do salário contratual comobase de cálculo do adicional de insalubridade, com a consequente condenação da reclamada ao pagamento de diferenças.

Sem razão.

O reclamante foi contratado pela reclamada em 19/03/2013,na função de Auxiliar de Produção (contrato de trabalho – ID: 2c062e2), estando com seu contratosuspenso em virtude de benefício previdenciário.

Quanto à base de cálculo do referido adicional, a Súmula vinculanten.º 4 dispõe que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de basede cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Todavia, na própriadecisão que deu origem à súmula em comento – RE 565.714/SP – a Corte Suprema entendeu, sob o pálio da repercussão geral, queo adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidadedo art. 192 da CLT, por meio de lei ou convenção coletiva.

Nesse contexto, foi deferida liminar, em 15-07-2008, para suspendera aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridadeem sede de medida cautelar na Reclamação n.º 6266/DF, tendo em vista revelar aplicação indevida da Súmula Vinculante n.º 4.

Atualmente, é firme o entendimento do TST de que a base de cálculode adicional de insalubridade a ser adotada, salvo edição legislativa ou disposição contrária em convenção coletiva, é o saláriomínimo, senão vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculanten.º 4, consagrando entendimento no sentido de que -o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo devantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. 2. Mais recentemente, o Exmo. Presidenteda Excelsa Corte, ao conceder liminar na Reclamação n.º 6.266, suspendeu a aplicação da Súmula n.º 228 do Tribunal Superiordo Trabalho na parte em que determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico. 3. Ante a impossibilidadede adoção de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade por meio de decisão judicial, impõe-se manter a sua incidênciasobre o salário mínimo, até que a incompatibilidade seja suprida mediante lei ou norma coletiva. 4. Recurso de revista conhecidoe provido, com ressalva do entendimento pessoal do Relator.(Processo: RR – 33600-59.2004.5.04.0511 – DEJT 08/11/2013 – RelatorDesembargador Convocado: José Maria Quadros de Alencar, 1ª Turma).

RECURSO DE REVISTA. ADICIONALDE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DOSALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSEPARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. PROVIMENTO. A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal,conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para oadicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao saláriomínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativaà adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciárioem substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivadaa respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculose faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilitaa observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Recurso de revistaconhecido e provido. (Processo: RR – 1028-14.2010.5.04.0261 – DEJT 08/11/2013 – Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga,6ª Turma).

Nesse sentido é o entendimento da Súmula nº 62 deste Tribunal, como seguinte teor:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o saláriomínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo basede cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Diante disso, na ausência de Convenção Coletiva e até a edição delegislação que disponha de forma diferente, deve ser mantida a sentença, no tópico.

Negado provimento.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS.

Alega o reclamante que foi contratado como auxiliar deprodução, exercendo, contudo, a função de oficial de betoneira, o qual possuía salário maior. Aduz que a reclamada não acostouaos autos qualquer documento que comprovasse as reais tarefas exercidas, ônus que lhe incumbia, restando devido o pagamentode diferenças salariais e a anotação da função na CTPS.

Ao exame.

Conforme citado no tópico anterior, o reclamante foi contratadopela reclamada na função de Auxiliar de Produção (contrato de trabalho – ID: 2c062e2), sendo negado, em contestação (ID: 47e599e- Pág. 2) o exercício de função diversa, de modo que cabia ao autor comprovar suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT.

Neste sentido, como bem observado na sentença, não há qualquer provanos autos que ampare a tese de exercício da função de oficial de betoneira, de modo que inafastável a conclusão de improcedênciado pedido.

Nada a prover.

3. NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO.

A teor do entendimento do item I da Súmula 85 do TST, a compensaçãosemanal deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, constituindo este requisitoessencial para a validade do ajuste, imposto pelo inciso XIII do artigo 7º da Carta Magna vigente. Neste contexto, salvo sehouver norma coletiva em sentido contrário, tem-se que o acordo individual é válido para estabelecer compensação de horassemanais de trabalho (Súmula 85, II, do TST).

No caso concreto, verifica-se que as partes firmaram, aotempo da contratação, acordo de compensação de horário, na forma do §2º do art. 59 da CLT e do art. 7º, XIII, da ConstituiçãoFederal (ID: 2c062e2 – Pág. 5). Além disso, as normas coletivas acostadas pelo próprio reclamante (ID: 3087928 e 3087951),aplicáveis ao caso, autorizam a prorrogação da jornada de trabalho em um dia visando a compensação de horas não trabalhadasem outro dia da semana, (cláusula 37ª da CCT 2012/2013 – ID: 3087928 – Pág. 24, por exemplo).

Contudo, inobstante a presença de acordo individual, tem-se quea compensação semanal adotada é irregular, considerando a prestação de serviços aos sábados, o que descaracteriza o regimecompensatório estabelecido na reclamada, como ocorre, por exemplo, nos dias 10/08/2013, 17/08/2013, 24/08/2013 e 31/08/2013(ID: 80cb0ff – Pág. 12), 28/09/2013 (ID: 80cb0ff – Pág. 14) e 23/11/2013 (ID: 1744cb1 – Pág. 4), entre outros.

Vale destacar, ainda, ser incontroversa a existência de labor emcondições insalubres, circunstância que, – considerando que não observado o disposto no art. 60 da CLT, o qual exige licençaprévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para prorrogação da jornada, – enseja a invalidade do regimecompensatório de horário adotado.

Incide, assim, o disposto na Súmula n° 67, deste Tribunal:

Súmula nº 67 – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE.

É inválido o regime decompensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Assim, tratando-se de atividade insalubre e não havendoprova de que tenha sido observado o artigo 60 da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higienedo trabalho para prorrogação da jornada, é ineficaz o regime compensatório semanal adotado.

Dessa feita, impõe-se a reforma do julgado, declarando-se nulo oregime de compensação adotado pela reclamada, nos termos do item IV da Súmula 85 do TST, deferindo-se o pagamento do adicionalde horas extras sobre as excedentes a 8 diárias e limitadas a 44 horas semanais, e o pagamento da hora mais adicional paraaquelas trabalhadas além das 44 horas semanais, com os adicionais legais ou normativos, o que for mais benéfico, a serem apuradasem liquidação de sentença, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salárioe FGTS, autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Indevido o reflexo pelo aumento da média remuneratória,diante do disposto na Súmula n° 64 deste Tribunal.

Recurso provido, em parte.

4. INTERVALO INTRAJORNADA.

O reclamante sustenta a inaplicabilidade do art. 58, §1°, da CLT quanto ao intervalo intrajornada, visto que se refere tão somente ao registro de início e término da jornada detrabalho. Postula a reforma da sentença e a condenação da reclamada ao pagamento de uma hora quando da concessão parcial dorepouso.

Sem razão.

Este Colegiado entende que não se mostra razoável impora condenação ao pagamento de uma hora extra de maneira integral, tampouco admite-se ser devida apenas a fração não gozada,ou seja, do período faltante para completar uma hora, quando da fruição de mais de 50 minutos de intervalo para descanso ealimentação, haja vista a finalidade da ordem prevista no art. 71 da CLT ter sido alcançada. Não é outro o entendimento previstona Súmula n° 79, deste Tribunal:

Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇADE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplica-se aos intervalosintrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Diante do exposto, mantém-se a sentença, no particular.

5. TROCA DE UNIFORME.

Defende o reclamante que a comprovação do período gastocom a troca de uniforme e higienização pessoal cabia à reclamada, tendo em vista o seu ônus em relação à jornada de trabalho.Afirma presumível que os empregados da construção civil tenham que realizar a troca de uniforme e higienização dentro do localde trabalho, uma vez que saem sujos e permanecem em contato com agentes insalubres. Requer o reconhecimento do período detrinta minutos diários despendido com a troca de uniforme e higienização.

A sentença julgou improcedente o pedido, fundamentando que “o autornão se desincumbiu do seu ônus de demonstrar o tempo despendido na troca do uniforme, na fila do vestiário e na higienizaçãopessoal, sem que houvesse o respectivo registro” (ID: 1e92c1f – Pág. 3).

Ao exame.

A reclamada, em contestação (ID: 47e599e – Pág. 7), afirma que nãohavia obrigatoriedade do reclamante vestir uniforme na empresa para trabalhar, tampouco solicitação ou imposição no sentidode ter o empregado que se trocar no local de trabalho antes de bater o cartão. Afirma que, caso o autor quisesse se trocarna empresa, sempre que ingressava na reclamada registrava o horário no cartão ponto, sendo estes minutos contabilizados nasua jornada de trabalho, o mesmo ocorrendo na saída, registrando seu horário apenas no momento da saída da empresa.

Diante do alegado pela ré, bem como em razão da validade dos registrosde horário, cabia ao autor demonstrar que o período necessário para a troca de uniforme e higienização pessoal não era computadona jornada de trabalho, a teor do disposto no art. 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim, embora não se discuta que a atividade de troca de uniformenada mais é do que parte da própria rotina de trabalho, sendo que ao executar tais tarefas o empregado nada mais faz do quecumprir ordens da empregadora, de sorte que, por força do citado art. 4º consolidado, o lapso temporal despendido no cumprimentode tais exigências procedimentais deve ser considerado como de efetivo serviço, o reclamante não demonstrou que o períodonão era computado na sua jornada de trabalho.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

6. INTERVALO NORMATIVO.

Ao fundamento que cabia a reclamada o ônus de comprovara concessão do intervalo normativo de 10 minutos por turno, do qual não se desincumbiu, o autor postula o reconhecimento daausência do gozo do período, com a condenação da ré ao pagamento de 20 (vinte) minutos diários, acrescido do adicional legale normativo, com reflexos.

Não prospera a irresignação.

Nos termos do decidido na origem, a norma coletiva expressamentemenciona a dispensa da marcação da concessão do referido intervalo nos registros de horários (cláusula 39ª da CCT 2012/2013- ID: 3087928 – Pág. 26, por exemplo), de modo que cabia ao reclamante comprovar a alegação de não concessão, a teor do dispostono art. 818 da CLT.

Desta forma, não havendo qualquer indício de prova neste sentido,impõe-se a manutenção da sentença, no particular.

7. INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO ASSIDUIDADE.

O reclamante postula a integração dos valores pagos à títulode prêmio assiduidade, na forma do disposto no art. 457 da CLT e Súmula n° 241 do TST.

Sem razão.

As normas coletivas colacionadas aos autos preveem, expressamente,que o benefício instituído “não terá natureza salarial, não sendo portanto computável na remuneração dos empregados paraquaisquer fins” (por exemplo, parágrafo primeiro da cláusula 10ª da CCT 2012/2013 – ID: 3087928 – Pág. 6).

Pelo exposto, improcede o apelo, no tópico.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º,inciso LXXIV o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiênciade recursos. Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diplomalegal supra referido, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não devea Lei n.º 5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido pela própria norma constitucional. Por tais razõesentendo descabida a adoção das Súmulas 219 e 329 do TST. Plenamente aplicável o entendimento da Súmula nº 61 deste Tribunal.

Portanto, não obstante a parte autora não tenha juntado a credencialsindical, tendo esta comprovado a insuficiência de recursos financeiros para arcar com as custas do processo, mediante declaraçãode pobreza, devido o pagamento dos honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

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