TRT4. RECURSO DO RECLAMANTE. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO.

1. PRESCRIÇÃO.

Insurge-se, o reclamante, contra a decisão de origem que não acolheua interrupção da prescrição, em relação às horas extras, pelo ajuizamento do protesto interruptivo ajuizado pelo Sindicatodos Bancários na 5ª Vara de Porto Alegre e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC,em Brasília. Afirma que a causa de pedir do autor não é diferente dos argumentos constantes no protesto interruptivo da prescriçãoajuizado pelo Sindicato dos Bancários de Porto Alegre. Com relação ao protesto interruptivo de prescrição ajuizado pela ConfederaçãoNacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC, aduz que a abrangência de representação da categoria bancáriaé nacional. À análise.

Da análise dos autos, conforme observado na origem, verifica-seque, em 18/11/2009, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na empresas de Crédito – CONTEC, ajuizou Protesto Interruptivosob o nº. 01933-2009-010-10-00-3, perante a 10ª Vara do Trabalho de Brasília, e, posteriormente, na data de 27/09/2011, oSindicato dos Bancários de Porto Alegre ajuizou, igualmente, Protesto Interruptivo sob o nº 0001214-92.2011.5.04.0005, perantea 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. A presente ação, a sua vez, foi ajuizada em 13/09/2015, enquanto o processo n° 0021590-79.2014.5.04.0010,foi ajuizado em 18/11/2014.

O protesto antipreclusivo nº 01933-2009-010-10-00-3 não interrompea prescrição no presente processo, porquanto a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito, não representaos empregados do banco. Somente o protesto apresentado pelo Sindicato dos Bancários autoriza eventual interrupção da prescrição.

De outro lado, relativamente ao segundo protesto interruptivo apresentadopelo sindicato dos bancários, este tem por objetivo resguardar os direitos dos substituídos, entre eles o reclamante, em razãoda ocorrência de várias supressões de horas extras habitualmente realizadas, inclusive em razão do não pagamento destas, conformefaz prova a cópia do respectivo feito (ID: fb51a0).

Assim, merece provimento o recurso para acolher a interrupção daprescrição pelo ajuizamento do Protesto nº 0001214-92.2011.5.04.0005, na data de 27/09/2011, pronunciando a prescrição dashoras extras vencidas anteriormente a 27/09/2006.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS POR SUBSTITUIÇÃO.ACÚMULO DE FUNÇÕES.

O reclamante postula a reforma da decisão que julgou improcedenteo pedido de pagamento de diferenças salariais em razão da substituição em férias e demais afastamentos do funcionário DiegoDias dos Santos ou, sucessivamente, pelo acúmulo de funções. Afirma que a prova oral comprovou a efetiva substituição do funcionário,nos termos da Súmula n° 159 do TST. Sucessivamente, aduz que demonstrou fazer jus ao plus salarial, haja visto o acréscimoe/ou desvio de atividades sem a correspondente retribuição.

A sentença julgou improcedente o pedido, pelos seguintes fundamentos:

Desta forma, ante a prova oral construída, percebe-se que durante o períodoem que autor e paradigma trabalharam como escriturários, possuíam atividades distintas; e quando o autor era escriturárioe o modelo atuava como assistente, não haveria qualquer motivo para que o autor substituísse integralmente o paradigma – vezque 05 assistentes atuavam no mesmo setor. Ainda que se admita que o autor tenha porventura efetuado substituição do paradigma(de forma eventual, no época em que ambos atuavam como escriturários), não há falar em pagamento de acréscimo salarial pordesvio ou acúmulo de função, pois tal procedimento se mostra em consonância com o ordenamento jurídico pátrio, na forma doartigo 456, parágrafo único da CLT. (ID: 0338fac – Pág. 3)

Ao exame.

Nos termos da Súmula nº 159 do TST, o empregado substituto, enquantoperdurar a substituição de caráter não-eventual, faz jus ao salário contratual do substituído. Não se caracteriza como decaráter eventual, por ser previsível, a substituição relativa a período de férias de outro empregado. É neste sentido a orientaçãojurisprudencial nº 96 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que afirma devido o salário contratualdo substituído quando a substituição ocorre no período de férias.

No caso dos autos, a prova oral ampara o pleito do reclamante, vistoque as testemunham comprovam que, quando da ausência do modelo indicado, o autor exercia as atividades deste.

Neste sentido, declarou a testemunha Ana Maria Scherer, trazidapelo reclamante:

trabalhou no GERAT de 2008 a 2012; o autor entrou depois da depoente;quando deixou de trabalhar na GERAT, o autor estava em licença; conhece o Sr(a). Diego Dias; autor e modelo trabalharam nomesmo período; ambos trabalhavam mais ou menos em conjunto e desempenhavam as mesmas tarefas; nas ausências do Sr(a). Diegoera o autor quem desempenhava suas tarefas; (ID: d271b97 – Pág. 1)

Por sua vez, a testemunha Renato César Fiorenza, trazida pelo reclamado,narrou que:

algumas vezes, o autor ficou com as tarefas do modelo; quando estavamos dois em exercício, autor e modelo, cada um fazia sua tarefa e as tarefas eram distintas; na falta de um deles, o outrofazia as tarefas do colega; quem saía de férias tinha suas tarefas redistribuídas para os outros; a tarefa do ausente poderiaser exercida pelos demais do setor, que eram 08; dos 08, 05 eram assistentes e 03 escriturários; o modelo na época do depoenteera escriturário; o autor também era escriturário; de setembro de 2009 a junho de 2011, o depoente trabalhou com o autor emodelo, ambos como escriturários; as tarefas do autor eram mais externas com pesquisa de patrimônio e cartórios; as tarefasdo modelo eram internas e se restringiam à elaboração de modelos de instrumento de crédito; no período em que trabalhou comautor e modelo, nenhum dos dois foi assistente

Diante dos elementos carreados aos autos, restou comprovado queo reclamante efetuava a substituição do funcionário Diego Dias dos Santos durante suas férias, fazendo jus ao pagamento dosalário contratual deste, no período da substituição, nos termos da Súmula n° 159 do TST.

Desta forma, merece reforma a sentença para condenar o banco reclamadoao pagamento de diferenças salariais por substituição, fazendo jus o autor ao pagamento da remuneração garantida ao empregadoDiego Dias dos Santos, durante as férias por este gozada, com reflexos em horas extras, gratificações semestrais, PLR, afastamentosremunerados, férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS.

Descabem os reflexos em abono assiduidade, visto que não se identificouo pagamento da citada rubrica ao reclamante (ID: 8c17f68).

3. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

O reclamante postula a reforma da decisão que indeferiu o pedidode pagamento de diferenças de gratificação semestral. Reafirma que a gratificação semestral foi assegurada pelas normas coletivasda categoria dos bancários, que estabelecem como base de cálculo da verba em comento valor igual ao da remuneração do mêsde pagamento, isto é, integrada por todas as parcelas pagas ao trabalhador de natureza remuneratória, o que não foi observadopelo reclamado. Alega, ainda, que as parcelas salariais objeto do presente recurso, por integrarem a base de cálculo das gratificaçõessemestrais, majorarão a integração destas em gratificações natalinas, adicional por tempo de serviço e FGTS.

Prospera em parte a irresignação.

Realizada perícia contábil no processo n° 0021590-79.2014.5.04.0010,para verificação da correção dos pagamentos da gratificação semestral efetuados pelo banco reclamado, concluiu o perito que“Conforme podemos verificar houve correção nos valores pagos ao autor a título de “Gratificação Semestral”, consideradosos contracheques.” (ID: 5723f26 – Pág. 4), a qual deve ser acolhida, diante da ausência de provas capazes de infirmá-lo.

Ressalto que eventuais diferenças devidas em razão das diferençassalariais por substituição já foram objeto de deferimento quando da análise dos reflexos devidos. De outro lado, as diferençasde gratificações semestrais deverão refletir no cálculo da gratificação natalina, conforme Súmula n° 253 do TST. Ressalto,por fim, que não se observa o pagamento de adicional por tempo de serviço ou adicional de antiguidade, de modo que descabeo reflexo postulado, neste ponto.

Recurso provido, em parte.

4. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA.CURSOS. PROVAS. ESTUDOS.

A sentença reconheceu a validade dos registros de horário colacionadosaos autos, motivo pelo qual indeferiu o pedido de condenação do reclamado ao pagamento de horas extras. Quanto aos cursosrealizados, entendeu que, por não serem obrigatórios, o autor não estava à disposição do empregador, bem como a testemunhaouvida foi firme em relatar que os cursos eram realizados durante a jornada de trabalho (ID: 0338fac – Pág. 5).

O reclamante recorre postulando a invalidade dos registros de horário,os quais afirma que foram impugnados desde a petição inicial, por não refletirem a jornada efetivamente cumprida. Alega quea prova carreada aos autos revela a fragilidade dos referidos documentos como meio de prova da efetiva jornada laboral, emespecial quanto à necessidade de o autor realizar cursos determinados pelo empregador fora do chamado expediente bancário.Aduz que o depoimento de sua testemunha corrobora a jornada declinada na peça portal, não se verificando dos registros a anotaçãoda jornada informada por ela, bem como as horas extras registradas eram de minutos. Reformada a sentença quanto aos registrose fixada a jornada conforme a inicial, entende devido o pagamento de uma hora extra em função da ilícita supressão do intervalointrajornada mínimo a que fazia jus em relação à jornada superior a 6 horas. Por fim, refere que a prova oral comprovou aobrigatoriedade da participação do reclamante em cursos, sem o respectivo registro nos cartões-ponto, devendo ser reformadaa decisão.

Ao exame.

O §2º do art. 74 da CLT preconiza que para os estabelecimentosde mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico,conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso, doque se conclui que compete ao empregador a pré-constituição da prova da jornada de trabalho. Se o empregador não mantém osregistros dos horários laborados por seus empregados ou frauda tais documentos, por proibir a assinalação dos horários efetivamenterealizados, resta frustrada a prova da jornada praticada ao longo do período de vigência do contrato de trabalho, gerandopresunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário, nos termos dos itensI e III da Súmula 338 do TST, in verbis:

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registroda jornada de trabalho na forma do art.

74, § 2º, da CLT.A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho,a qual pode ser elidida por prova em contrário.

(…)

III – Os cartões de pontoque demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativoàs horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

No caso em análise, o reclamado procedeu a juntada dos cartões pontonos autos do processo n° 0021590-79.2010.5.04.0010 (ID: 3654b2f e fc30691), contendo o registro de jornadas variáveis e arealização de horas extras pelo empregado, sendo impugnados pelo reclamante, ao fundamento que não refletem a real jornadacumprida, bem como não foram assinados.

A validade desses documentos somente pode ser afastada diante deprova robusta, o que não se verifica no caso em tela, visto que a prova oral não foi capaz de afastar a presunção de validadedos registros.

Isto porque, a testemunha do autor nada referiu acerca dos horáriosde trabalho, enquanto as testemunhas da reclamada confirmam que os horários eram devidamente anotados nos cartões ponto, sendoque em eventual necessidade do autor extrapolar a jornada em atividades externa, era possível o funcionário fazer o ajustedo ponto no dia seguinte (testemunha Renato César Fiorenza – ID: d271b97 – Pág. 2).

De outro norte, a testemunha Carlos Huser Wolff afirmou que os cursosde sistema somente eram possíveis de serem executados durante o expediente, visto que não há acesso ao sistema externamente,bem como não havia cobrança efetiva da participação nestes cursos (ID: d271b97 – Pág. 2).

De outra parte, a análise dos registros de ponto permite verificarque os horários assinalados são significativamente variáveis (cito, por exemplo, o cartão ponto do mês de dezembro/2009 -ID: fc30691 – Pág. 3), existindo apontamento de realização de horas extras.

Em face do princípio da identidade física do juiz, há que se prestigiaras impressões coletadas pelo juízo no momento da produção e análise da prova, pois este mantém contato direto com as partese testemunhas na audiência, tendo condições de verificar a intenção de sustentar uma situação inexistente ou diversa da realidadefática, como forma de subsidiar a condenação.

Diante do todo o exposto, com base na prova produzida nos autose nas observações do julgador de origem, entendo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, restando improcedenteo pedido de pagamento de horas extras.

5. DIFERENÇAS DE PLR.

A parte autora recorre da sentença, no ponto, alegando que o reclamadonão considerou na base de cálculo da PLR todas as demais verbas fixas salariais do cargo efetivo auferidas, em flagrante desrespeitoàs disposições previstas nas convenções e acordos coletivos e no regulamento interno do reclamado. Aduz, ainda, que o banconão colacionou aos autos todos os documentos necessários para verificação da correção dos pagamentos efetuados.

Não prospera a irresignação.

Inicialmente, convém ressaltar que a perícia contábil realizadanos autos do processo n° 0021590-79.2014.5.04.0010, verificou que as normas coletivas juntadas dos autos dispõem que o “Programade Participação nos Lucros ou Resultados – Programa PLR” do reclamado, será composto de dois módulos (Módulo Fenaban e MóduloBB), os quais serão calculados em quantidade de salários paradigmas, o qual vai corresponder, no caso do autor (escriturário),ao Vencimento Padrão (VP) do E-6 + Gratificação Semestral (ID: 5723f26 – Pág. 4/10). Informa, ainda, o perito, que os valorespagos estão apresentados nos demonstrativos de pagamento de PLR juntados aos autos, sob o ID: 278d72c, tendo o reclamado juntadoos demonstrativos contábeis (ID: 9bc2d23 e seguintes).

Analisando os demonstrativos em questão, verifica-se que o bancoreclamado efetuou o pagamento da PLR anualmente, de acordo com os critérios previstos nas normas coletivas, incluindo a consideraçãoda gratificação semestral, ao contrário do que sustenta o autor, não tendo este apontado eventuais diferenças que entendiadevidas, ônus que lhe incumbia, a teor do que dispõe o art. 818 da CLT.

Ressalto que inexiste amparo nas normas coletivas para que sejamconsideradas na base de cálculo todas as demais verbas fixas salariais do cargo efetivo auferidas, como pretende o autor,em especial as horas extras, visto que o perito expressamente refere que o “Valor de Referência” não sofre alterações em funçãode horas extras ou outras verbas (ID: 5723f26 – Pág. 12). Ademais, como já referido, a gratificação semestral foi devidamenteobservada na composição dos valores da PLR (rubrica GS – ID: 278d72c).

Improcede o apelo, no ponto.

6. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Aduz o reclamante que restou evidenciado pelo acervo probatórioque a empregadora, por seus prepostos, impingiu perseguição no ambiente de trabalho, cobrança excessiva de metas, desprezandoos seus atributos pessoais e profissionais, condutas que, reiteradas ao longo do contrato de trabalho, consubstanciam em assédiomoral e atentam contra a dignidade humana do trabalhador, o que malfere a garantia constitucional de proteção à dignidadehumana e o valor social do trabalho, princípios fundantes do Estado Democrático do Direito (art. 1º, III da C.F). Logo, postulaa reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Ao exame.

A postulação de indenização formulada na inicial está fundamentadana tese de perseguição e cobrança excessiva de metas no ambiente de trabalho.

O assédio moral nas relações de trabalho é definido na doutrinacomo sendo “toda conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude…) que atenta, por sua repetição ou sistematização,contra a dignidade ou a integridade física de uma pessoa, pondo em perigo seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho”(A reparação do dano moral no direito do trabalho/ Luiz de Pinho Pedreira da Silva. – São Paulo: LTr, 2004, p. 103).

A prática do assédio moral, embora ainda pendente de previsão emlegislação específica, atenta contra inúmeros direitos positivados em nosso ordenamento jurídico, dentre eles o da dignidadeda pessoa humana, o da inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e o direito a saúde,em específico a saúde mental, tal como constam nos artigos 1º, III, 5º, X e 6º, todos da Constituição Federal.

O dano moral, onde se inclui aquele decorrente de assédio moral,se materializa através de profundo abalo moral ou sentimento de dor e humilhação gerado por ato direcionado a atingir a honrado trabalhador ou para desmoralizá-lo perante a família e a sociedade.

A pretensão indenizatória veiculada na ação encontra fundamentolegal nos artigos 186 e 927 do Código Civil, assim como nos incisos V e X do artigo 5º da Carta Magna. Nos casos de responsabilidadesubjetiva, a dedução indenizatória exige a comprovação do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o efetivo prejuízo,assim como da conduta dolosa ou culposa (negligência, imprudência ou imperícia) do empregador.

Ressalte-se que, muito embora a empresa possa estipular, no âmbitodo seu poder diretivo, metas e modos de estimular seus empregados na realização das suas atividades, deve fazê-lo sempre respeitandoo trabalhador e sua dignidade, não o expondo a situações vexatórias e humilhantes perante os demais colegas, sob pena de afrontaaos dispositivos constitucionais de proteção ao ser humano, que envolve, entre outros, a inviolabilidade à imagem e honrae, sobretudo, à dignidade da pessoa humana, princípio maior que fundamenta o Estado Democrático de Direito, inserto no artigo1º, inciso III, da Constituição Federal.

No caso em apreço, como bem explicitado na origem, o autor não logroudemonstrar a ocorrência das situações por ele apontadas como ensejadoras de assédio moral, em especial diante da conclusãodo laudo pericial médico elaborado nos autos (ID: 4a4b100 – processo n° 0021590-79.2014.5.04.0010), onde verificou o peritoque:

Quanto à etiologia dos transtornos ansiosos, sabe-se que suas causas principaissão genéticas/hereditárias – vários neurotransmissores exercem papel fundamental na ansiedade e na depressão, porém a serotoninae o ácido gama-aminobutírico (GABA) são considerados os mais importantes. Assim, quando ocorre uma alteração desses neurotransmissoresno sistema nervoso, ocorrem quadros ansiosos.

No caso do Sr. Juliano,o reclamante buscou tratamento psiquiátrico no ano de 2012, época em que estava afastado do trabalho e percebendo benefícioprevidenciário em decorrência de patologia ortopédica. Relata que na época estava chateado por não ter recebido apoio no bancoe porque a reclamada não emitiu CAT por causa da patologia ortopédica. Além disso, a reclamada teria dito que a causa da suadoença ortopédica seria a sua atividade paralela de DJ. Iniciou tratamento e após alta do INSS (benefício por doença ortopédica)e foi encaminhado ao INSS pela doença psiquiátrica, tendo percebido benefício tipo B31 de 13/03/2013 até 03/05/2013. A patologialhe incapacitou para o trabalho e com o tratamento realizado foi apresentando melhora. Atualmente está recuperado e não realizamais tratamento. A doença não tem nexo causal com o trabalho, pois tem origem principal genética/hereditária. No entendimentodeste perito o desencadeamento da doença pode estar relacionado com uma insatisfação pessoal do reclamante com relação aotrabalho no banco (preferência por atividade profissional relacionada com a música, porém com dificuldades econômicas parase sustentar somente com essa atividade) e não propriamente com o trabalho na reclamada. (ID: 4a4b100 – Pág. 7)

Em resposta aos quesitos formulados pelo reclamante, o perito negouque a moléstia tenha sido ensejada pelas cobranças excessivas e/ou assédio moral decorrentes das atividades laborativas realizadasno reclamado (resposta ao quesito n° 2 – ID: 4a4b100 – Pág. 8), bem como o retorno e o afastamento do trabalho não influenciamna evolução da doença (quesito n° 6 – ID: 4a4b100 – Pág. 9).

De outro norte, a prova oral não demonstra efetivamente a ocorrênciade cobranças excessivas ou do assédio moral noticiado, tendo a testemunha do autor relatado que havia cobranças e que haviaum gestor que usava palavras de baixo calão com a depoente (ID: d271b97 – Pág. 1), sem contudo referir fatos ocorridos como autor. Do acima transcrito, verifica-se que o depoimento da testemunha, em contraposição com o laudo pericial médico, resultaem fragilidade da prova.

Desta forma, em face do princípio da identidade física do juiz eà vista das provas acostadas aos autos, acompanho o entendimento da sentença.

Negado provimento.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º, incisoLXXIV o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos.Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diploma legal suprareferido, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não deve a Lei n.º5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido pela própria norma constitucional. Por tais razões entendodescabida a adoção das Súmulas 219 e 329 do TST. Plenamente aplicável o entendimento da Súmula nº 61 deste Tribunal.

Portanto, não obstante a parte autora não tenha juntado a credencialsindical, tendo esta comprovado a insuficiência de recursos financeiros para arcar com as custas do processo, mediante declaraçãode pobreza, devido o pagamento dos honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DASÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressado dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator