Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. NÃO CONHECIMENTO. DESERÇÃO.

Identificação

PROCESSO nº 0020774-67.2014.5.04.0020 (RO)
RECORRENTE:JOYCE COMERCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA – EPP, DANIEL HENRIQUE BAAL
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. NÃO CONHECIMENTO. DESERÇÃO. Acomprovação do pagamento das custas processuais constitui pressuposto de admissibilidade recursal, na forma disposta no §1ºdo art. 789 da CLT, sendo que a sua falta ou indicação imprecisa do número do processo constitui óbice ao conhecimento dorecurso. A ausência da guia GRU com a indicação do número dos autos e da natureza do recolhimento (custas), acarreta a deserçãodo apelo.

ACÓRDÃO

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ,por deserto. Por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELA RÉquanto à reversão da justa causa. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTORpara, revertendo a justa causa aplicada, condenar a ré na paga: a) do aviso-prévio indenizado comoprevisto nas normas coletivas, férias proporcionais com 1/3 e multa de 40% do FGTS; e b) de honorários assistenciaisde 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas de R$ 20,00 sobre o valor provisório da condenação qu ora se acresce em R$1.000,00,pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Nãoconformadas com a sentença de parcial procedência (Id. cdd3bd5), prolatada pela MM. Juíza, Dra. Kelen Patrícia Bagetti, recorremas partes.

O recurso ordinário da ré trata das seguintes questões (Id. 8f52a19):décimo terceiro salário, salário “por fora”, gorjetas, acúmulo de função, horas extras e FGTS.

O recurso do autor versa sobre (Id. 8c61919): reversão de justacausa, verbas resilitórias, multa do art. 467 da CLT e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da demandante (Id. bb3301d) e da ré (Id.1649e09),vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público doTrabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dadoscontratuais: o autor foi admitido pela ré em 01/03/2011 para exercer a função de garçom (CT id df0ffbe). Foi despedidopor justa causa em 20/06/2014 (TRCT id 1ba4c03). Duração do contrato: aproximadamente 3 anos e 3 meses. Valorprovisório da condenação: R$15.000,00.

I- PRELIMINARMENTE.

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODA RÉ. DESERÇÃO.

A ré interpõe recurso ordinário no id 8f52a19 e junta comprovantede recolhimento em GRU (id 988977e) e depósito recursal (id a5f6b3b). Não foi juntada a guia GRU de custas, com os dados dopresente processo e informações quanto à natureza do pagamento, referente ao recolhimento comprovado. Intimada para suprirtal falta sob pena de deserção (id fec8222 e id ee5cb11) a ré silencia.

Analiso.

Nos termos do art. 789, §1º, da CLT, as custas devem ser pagaspelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão, todavia, no caso de recurso, as custas serão pagas e “comprovadoo recolhimento dentro do prazo recursal“.

Logo, é ônus da parte recorrente efetuar o correto recolhimentodas custas e o depósito recursal (preparo) e comprovar o respectivo pagamento dentro do prazo alusivo ao recurso que se pretendeinterpor. Trata-se, pois, de pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal, cuja inobservância impede o conhecimentodo recurso, por deserção, vale dizer, por ausência do preparo exigido pela lei.

Intimada nos termos dos arts. 932, parágrafo único, e 1007, §2º,do NCPC a ré deixa de comprovar que o recolhimento realizado foi referente às custas desta demanda, inexistindo qualquer referênciaao número do processo, autor da ação ou qualquer outra informação capaz de relacionar o comprovante de pagamento a este feito.

Isto considerado, não tendo sido procedido o devido preparo (pagamentodas custas), julgo deserto o recurso ordinário interposto pela ré JOYCE COMERCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., deixando deconhecê-lo.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DOAUTOR QUANTO À REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA SUSCITADA PELA RÉ EM CONTRARRAZÕES.

Requer a ré o não conhecimento do recurso do autor quantoà reversão da justa causa por ser o pedido inovatório. Sustenta que o autor não abordou a matéria no processo, somente nasrazões recursais. Diz que a pena de despedida por justa causa foi aplicada ao autor após o ajuizamento da ação, não tendoo autor nem sequer mencionado a justa causa em sua manifestação da contestação.

Examino.

Em suas razões recursais o autor pede a reversão da justa causaaplicada pela ré como segue (id. ae3711b – Pág. 4):

Sendo assim, não nos resta dúvida que a justa causa aplicada, deverá serrevertida, visto que não possui prova do cometimento da falta grave, que lhe fundamentasse, para assim, deferir a despedidasem justa causa, em conseqüência, os pedidos articulados na inicial dessa reversão.

Na peça inaugural, datada de 18/06/2014, o autor elencaseus pedidos (id c128d81 – Pág. 5):

(…)

Ante o exposto reclama:

a) Seja Tornado definitivoo afastamento do reclamante da reclamada com a decretação da Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho, conforme letra “d”do art. 483 da CLT, porque o empregador, “não cumpriu as obrigações do contrato”, como fartamente já fundamentado.

b) pagamento do avisoprévio indenizado nos moldes estabelecidos na Convenção Coletiva da categoria, bem como seus reflexos proporcionais em Férias+ 1/3, 13º salário + 1/3, FGTS com a multa de 40%………………………………………………a calcular.

(…)

Na petição do id 5955b9b, de 20/06/2014, o autor adita sua peçaexordial nos seguintes termos:

“(…)

Seja deferida Liminarmentea autorização judicial para que o reclamante se afaste das funções que vinha exercendo na sede da reclamada, tendo em vista,não existir mais ambiente sadio para o seu labor, para mormente ser decretada a Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho,pelas razões já tecidas na peça inicial.

Pelo exposto, REQUER:

Seja dada como EMENDADAa petição inicial, sanando assim a irregularidade apontada pelo Juízo, para ser deferida a Liminar requerida pelos fundamentosjá expostos.”

Na mesma linha do decidido na origem, uma vez que a rescisãoindireta foi afastada pela perda de objeto (despedida por justa causa ocorrida após o ajuizamento da ação) e havendo pedidoquanto às verbas resilitórias, torna-se necessária a análise da justa causa aplicada pela ré, ainda que não tenha sido expressamentepostulada na petição inicial.

Ademais, tal matéria foi objeto de apreciação na origem, havendorenovação em recurso postulando a reforma do decidido, razão pela qual não há falar em não conhecimento do apelo no tópico.

Assim, rejeito a prefacial suscitada de não conhecimento do recurso.

II – MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. JUSTA CAUSA. REVERSÃO. PAGAMENTO DAS VERBASRESCISÓRIAS. MULTA DO ART. 467 DA CLT.

Renova o autor o pagamento da verbas rescisórias (avisoprévio indenizado e reflexos proporcionais em férias com 1/3, 13º salário e FGTS com a multa de 40% item “b” do petitório)oriundas da reversão da despedida por justa causa e conversão em rescisão indireta pleiteada. Insiste também quanto ao deferimentodo pagamento da multa do art. 467 da CLT, afirmando que a decisão monocrática foi omissa no tópico.

Ao exame.

A ré despediu por justa causa o autor com base no art. 482, alíneas”a”, “h” e “j” da CLT (id 4348473), em razão do empregado ter “desrespeitado e agredido colegas de trabalho”, como constano comunicado de demissão.

A dispensa do empregado por justa causa é medida extrema que maculaa vida profissional do trabalhador, razão pela qual exige prova robusta por parte do empregador, a quem incumbe o ônus probatório,nos termos dos arts. 818 da CLT, e 373, II, do CPC. Ainda, o ato praticado pelo trabalhador deve ser de tal monta que comprometade forma indelével a continuidade da relação laboral. A falta grave, na verdade, deverá implicar na quebra da confiança, dafidúcia ínsita do contrato de trabalho.

Ainda, no contexto da ruptura do contrato de trabalho, o princípiodas presunções favoráveis ao empregado enuncia que:

“em situações de ruptura contratual comprovada (ou incontroversa), presume-seter ocorrido o rompimento da maneira mais favorável ao trabalhador, através da modalidade de extinção contratual que lhe assegureo máximo de verbas rescisórias (no caso brasileiro, a chamada dispensa injusta)” (DELGADO, Maurício. Curso de direito do trabalho.11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1120).

Segundo leciona Maurício Godinho Delgado, ainda, esse princípio“implica reflexos na distribuição processual do ônus probatório, lançando ao ônus da defesa a prova da ocorrência, nasituação concreta, de modalidade menos onerosa de extinção do contrato (como, ilustrativamente, pedido de demissão ou dispensapor justa causa)”.

A jurisprudência trabalhista incorporou o princípio em comento,pacificando que:

“o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados aprestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunçãofavorável ao empregado”(Sum. 212 do TST).

Nesta linha, presume-se a rescisão contratual mais onerosa ao empregador(dispensa sem justa causa) quando evidenciada a terminação do vínculo laboral, cabendo-lhe elidir essa presunção, vale dizer,provar, de forma convincente e inequívoca, modalidade extintiva do contrato diversa e menos onerosa para si, como o pedidode demissão ou a dispensa por justa causa.

Em suma, a presunção é de ruptura contratual injusta, forma maisfavorável ao trabalhador, cabendo à ré produzir prova capaz de elidi-la.

In casu, o autor recebeu a penalidade suspensãopor ter realizado o fechamento da loja da ré sem consentimento da direção (id 3de9d1d). Em seguida (20/06/2014), foi acusadode cometer agressão física contra colega de trabalho, conforme boletim de ocorrência do id 33d6565 e ata da audiência no JuizadoEspecial Cível (id 2d683de).

A testemunha da ré, Bruna Ribeiro Michel (id ad6f686) assim se manifestouquanto ao ocorrido:

(…) que sabe que o reclamante foi demitido por justa causa porque agrediuuma colega; que não sabe que tipo de agressão, pois não presenciou o fato; que a colega que foi agredida era amiga da depoentee ligou para pedir ajuda; que a sua amiga estava nervosa e ligou para que a depoente a acalmasse; que não sabe o tipo de agressão;(…)

Observo ainda, pela análise das imagens contidas nos DVD´sdepositados na Secretaria da Vara que o autor discute com a colega Eliete, quando esta estava sentada à frente de um computadorda empregadora, evitando que esta pegue um aparelho de celular que, segundo o boletim de ocorrência do id 33d6565, era otelefone funcional da demandada que ficava disponível para os funcionários para comunicações atinentes ao trabalho.

Contudo, pelo que se verifica das imagens do vídeo da câmera desegurança n. 02, ainda que a atitude ríspida do autor em relação a sua colega seja inadequada ao ambiente laboral, entendoque o ato praticado pelo empregado não se reveste da gravidade suficiente a justificar a aplicação imediata e sumária da penalidadeda demissão por justa causa. Friso que o autor desempenhava cargo de alta fidúcia e laborava junto à empresa há mais de 3anos, sem qualquer ocorrência semelhante.

Assim, entendo que não restou comprovada, portanto, a gravidadedo ato a ponto de dispensar a gradação na aplicação da penalidade.

Além disso, a testemunha da ré, Bruna Ribeiro Michel, nem sequerpresenciou a aludida agressão, não sabendo, de fato, o que ocorreu naquela ocasião.

Portanto, de acordo com as provas produzidas nos autos, não é possívelconstatar que o trabalhador incorreu em falta grave a ponto de justificar a aplicação da penalidade de demissão por justacausa de forma direta, sem respeitar a necessária gradação das penalidades, ônus que recai na empregadora e dele não se desincumbiu,a teor dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC.

Assim, a aplicação da pena de demissão por justa causa foi indevida,devendo ser revertida para dispensa sem justa causa. A considerar a reversão da modalidade da despedida, restam devidos opagamento de aviso-prévio indenizado, férias proporcionais com 1/3 e multa de 40% do FGTS.

Quanto ao FGTS, verifico que houve o deferimento do pagamento dosdepósitos do FGTS sobre todas as parcelas de natureza remuneratória, o que inclui as rescisórias (item “e” do dispositivosentencial – id cdd3bd5 – Pág. 17), motivo pelo qual deixo de conhecer o recurso quanto ao item por falta de objeto.

Friso que o pagamento do 13º salário proporcional já foi deferidona origem.

Em relação à multa do art. 467 da CLT, a considerar que todos ospedidos foram contestados (id 3c47cf6), não havendo parcelas resilitórias incontroversas, como bem exposto pela julgadorade origem, é indevida a aplicação da punição prevista na norma consolidada. Friso que a decisão monocrática enfrentou a matéria,não havendo falar em omissão.

Diante disso, dou parcial provimento ao apelo do autor para, revertendoa justa causa aplicada, condenar a ré na paga do aviso-prévio indenizado como previsto na normas coletivas, férias proporcionaiscom 1/3 e multa de 40% do FGTS.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O Juízo “a quo” indefere o pagamento dos honorários advocatíciosao fundamento de que ausente a credencial sindical. Insurge-se o autor requerendo o pagamento da verba honorária.

Aprecio.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, o demandantedeclara sua hipossuficiência econômica (id a427777), tanto que obteve, na origem, o benefício da gratuidade da justiça.

Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastantepara se considerar configurada a situação econômica do trabalhador.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual“são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita” e a Súm. 61 deste Regional.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistênciajudiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional.

Concluindo, fixo os honorários em 15% sobre o valor bruto da condenação.Registro que meu posicionamento é no sentido de que os honorários devem ser arbitrados, em processos similares a este, debaixa complexidade, em 10% sobre o valor bruto da condenação, não obstante, em razão do entendimento majoritário da TurmaJulgadora, arbitro em 15%.

Portanto, considerando que a sentença contraria a Súm. 450 do STFe Súm. 61 deste Tribunal, dou provimento ao recurso do autor, no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, especialmente os artigos 7º, XXVIII,da CF e 927 do CC, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Advirto as partes acerca das consequênciaspela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Honorários advocatícios.

Voto convergente.

Registro o entendimento pessoal de que, em relação aos honoráriosde advogado, deveriam ser observados os termos das Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e em atençãoao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecentena Turma quanto ao direito da parte autora aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencial fornecidapelo seu sindicato de classe, bastando, para tanto, constar dos autos a respectiva declaração de insuficiência financeira,tal como a apresentada pelo demandante no Id a427777.

Desse modo, considero deva ser estabelecido, a título de honoráriosadvocatícios, o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, percentual inserido no parâmetro a que refere o artigo85, parágrafo 2º, do CPC [“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (…) §2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por centosobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”– grifado], sendo, ainda, o usualmente praticado nesta Justiça Especializada, nos moldes da Súmula nº 37 deste TRT.

Acolho o recurso ordinário interposto pelo autor para condenar ademandada ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da mencionadaSúmula 37 deste Tribunal Regional.

Nesses termos, portanto, acompanho o voto do ilustre Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

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