Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VALE-TRANSPORTE.

Identificação

PROCESSOnº 0020032-88.2014.5.04.0231 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: WILSON CARVALHO DIAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VALE-TRANSPORTE.Caso em que a reclamada juntou aos autos termos de renúncia do reclamante ao recebimento do vale-transporte, além de ter sidocomprovado, por meio da oitiva da prova testemunhal, que o empregado utilizava veículo particular para deslocamento ao trabalho,sendo indevido, assim, o benefício em questão. Recurso provido no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DOS DOCUMENTOS DE ID. e6135ad – Pág. 3-5,juntados com as razões recursais do reclamante. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE (JULIANO)para majorar a condenação relativa ao salário-família para 2 quotas mensais, observada a data de nascimento do segundo filho,abatidos os valores comprovadamente pagos sob o mesmo título. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA(S. DE J. CORREA – AUTOMOVEIS – ME) para fixar como usufruído o intervalo mínimo legal de 1 hora, o que deverá ser consideradona apuração das horas extras, bem como para excluir da condenação: a) as horas relativas ao referido intervalo(item “e” do dispositivo da sentença); b) o adicional de insalubridade em grau máximo; c)as diferenças de comissões e reflexos; d) a indenização relativa ao vale-transporte. Reverte-se ao reclamanteo encargo de pagamento dos honorários periciais, do qual fica dispensado em razão do benefício da justiça gratuita deferido,devendo ser requisitado dito pagamento na forma da Súmula 457 do TST. Valor da condenação reduzido em R$ 25.000,00, para todosos fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID. eafb209), complementada (ID. e126051),as partes recorrem.

A reclamada S. DE J. CORREA – AUTOMOVEIS – ME, por meio de recursoordinário (ID. af60103), insurge-se contra o julgado quanto às seguintes matérias: não acolhimento de contradita de testemunha,horas extras, adicional de insalubridade, diferenças de comissões, salário-família, vale-transporte e honorários assistenciais.

O reclamante recorre adesivamente (ID. e6135ad), pretendendo a reformadaquela em relação ao pagamento de salário-família.

Com contrarrazões do reclamante (ID. 760e86c) e da reclamada (ID.bfb4148), os autos são remetidos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE

A) RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

Não conhecimento dos documentos juntadoscom o recurso adesivo do reclamante

Não conheço dos documentos juntados com as razões recursais do reclamante(ID. e6135ad – Pág. 3-5), consistentes em duas certidões de nascimento, uma vez que destinados à prova de suas alegações e,para tal finalidade, deveriam vir aos autos na fase de instrução processual, e não após a publicação da sentença.

Registro que os documentos juntados não se qualificam tecnicamentecomo “documento novo” ou referentes a fatos ocorridos posteriormente à sentença.

Adoto, quanto à matéria, a Súmula 8 do TST, de acordo com a quala juntada de documento na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para a sua oportuna apresentaçãoou caso se refira a fato posterior à sentença, situações não identificadas no presente caso.

Não conheço dos documentos juntados com o recurso adesivo do reclamante.

II – MÉRITO

A) RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

Salário-família

O Juízo de origem (ID. eafb209 – Pág. 8-9) condenou a reclamada ao pagamento deuma quota de salário-família durante todo o curso do contrato de trabalho, assim fundamentando:

A reclamada não traz aos autos a totalidade dos contracheques relativosao período contratual imprescrito. Neste ponto, convém salientar que a empregadora possui o dever de guarda documental, porforça do art. 464 da CLT, bem como por deter evidente melhor aptidão para a prova. Assim, havendo o documento de id cd5760d- Pág. 1 demonstrado a existência de pagamento de 01 quota de salário-família, acolho, parcialmente, a pretensão obreira,para reconhecer devido ao autor diferenças de salário-família, referente aos meses em que não comprovado seu adimplemento,no valor de 01 quota, já que não comprovado, por qualquer meio, a existência de outro filho menor de idade.

As partes recorrem.

A reclamada busca ser absolvida da condenação. Sustenta que, para fazer jus ao benefício, além da certidãode nascimento, o interessado deveria comprovar a vacinação obrigatória do filho menor de sete anos, o que não teria ocorridono caso dos autos. Diz que, não tendo havido a comprovação dos requisitos, o benefício não seria devido, sendo descabida apretensão. Alega que o pedido formulado no item “h” da peça inicial estaria restrito ao período não anotado na CTPS, mas que,como não haveria tal período, inexistiriam diferenças a serem satisfeitas. Argumenta que o empregado admitiu a ocorrênciado pagamento do benefício durante o período anotado na CTPS.

O reclamante busca a majoração da condenação, a fim de ver reconhecido que é credorde duas quotas de salário-família durante todo o curso contratual. Sustenta que possui 2 filhos menores de idade, conformecomprovado pelas certidões de nascimento juntadas. Alega que a reclamada não teria apresentado comprovante de pagamento detal parcela.

Analiso.

O reclamante trabalhou para a reclamada de 01.09.2006 a 31.07.2008e de 07.09.2009 a 23.04.2014, na função de lavador de automóveis, conforme CTPS (ID. e315157 – Pág. 3-4). Houve a pronúnciade prescrição total das pretensões relativas ao primeiro período contratual, razão pela qual o exame do pedido é restritoao segundo período.

De acordo com a petição inicial (ID. bd78bf5 – Pág. 5), o reclamanteteria recebido o salário-família só em 2 meses do contrato, postulando, assim, o benefício em todo o período. Na contestação(ID. ea24a8e – Pág. 4), a reclamada alegou que o benefício foi pago durante todo o período anotado na CTPS. Referiu que oreclamante não teria comprovado o preenchimento dos requisitos para o recebimento do salário-família.

Como percebo, a defesa apresentada não nega que houve, afinal, percepçãodo benefício pelo reclamante. Ressalto, aliás, que o TRCT (ID. 4a10d3d – Pág. 1) registra o campo “62.00 Salário-Família 2”,comprovando, assim, que o reclamante estava habilitado à percepção do benefício. A ficha de registro de empregados (ID. ef3131a- Pág. 1) também consigna a existência de 2 filhos, nascidos em 17.02.2010 e 02.01.2009. É contraditória, assim, a versãoda defesa de que o reclamante não teria comprovado o preenchimento dos requisitos legais para recebimento do salário-família,pois também há alegação de que o benefício foi pago durante todo o período anotado na CTPS.

Nesse aspecto, ressalto que o ônus de comprovar o correto pagamentoda parcela era da empregadora, a qual tem o dever de documentar a relação de emprego. No entanto, no caso dos autos, delenão se desincumbiu, porquanto os poucos comprovantes de pagamento de salário juntados (ID. 8167f01 – Pág. 1, ID. a8b7348- Pág. 1, ID. cd5760d – Pág. 1, ID. 1147709 – Pág. 1 e ID. 4af41b4 – Pág. 1) confirmam a versão do reclamante, de que teriarecebido a parcela em apenas 2 meses (ID. cd5760d – Pág. 1 e ID. 1147709 – Pág. 1). O recibo de pagamento relativo ao mêsde agosto/2010 (ID. a8b7348 – Pág. 1) não traz qualquer discriminação a respeito da parcela.

Assim, diante da tese contraditória da contestação e do registrona própria ficha funcional que o reclamante possuía 2 filhos menores de 14 anos, presumo preenchidos todos os demais requisitoslegais à percepção do benefício relativamente às duas quotas mensais, devendo ser provido o recurso do reclamante e desprovidoaquele da reclamada. Como o segundo filho do reclamante nasceu no curso do contrato de trabalho, no dia 17.02.2010, o benefícioé devido a contar de tal data.

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante para majorar a condenaçãorelativa ao salário-família para 2 quotas mensais, observada a data de nascimento do segundo filho, abatidos os valores comprovadamentepagos sob o mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada.

B) RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIAS EXCLUSIVAS

1. Não acolhimento de contradita de testemunha

A reclamada requer seja declarada a testemunha JULIO CESARR., ouvida a convite do reclamante, suspeita, sendo seu depoimento considerado mera informação e limitado ao período em quetrabalhou na empresa junto com o reclamante. Alega que, no âmbito do processo trabalhista, aquele que tem interesse na demandanão poderia figurar como testemunha. Sustenta que, caso a testemunha possua ação trabalhista pleiteando as mesmas verbas,total ou parcialmente, em favor da mesma empresa, estaria patente seu interesse na resolução da demanda. Cita doutrina a embasarsua tese. Invoca os arts. 405, § 3º, e 447, § 3º, II, do CPC e 829 da CLT. Colaciona jurisprudência. Refere quea Súmula 357 do TST não poderia ser aplicada nos casos em que a testemunha possua reclamação cujo objeto seja total ou parcialmenteidêntico ao da demanda em que irá prestar depoimento. Argumenta que o interesse da testemunha no litígio estaria comprovadopor prova documental.

Examino.

Conforme ata da audiência (ID. 6f1a9b8), a citada testemunha confirmoua existência de ação proposta em face da reclamada e que “os pedidos incluíam diferença de tempo no contrato registrado,não pagamento de comissões, e talvez horas extras; informa que o reclamante não foi sua testemunha e que não combinou de quevenha a ser.”. Entendo, no caso, que o Juízo de origem corretamente rejeitou a contradita.

A teor do disposto no art. 829 da CLT, não há fundamento legal parao acolhimento da contradita, porquanto o simples fato de mover ação judicial em face de uma empresa não torna a parte suainimiga capital, mesmo que os pedidos sejam semelhantes. Não há falar, também, em interesse no litígio por parte do depoente,porquanto este deve ser verificado em concreto, não havendo nem sequer indício de que o julgamento da causa favoravelmenteao reclamante irá beneficiar a testemunha.

Tal como promovido pelo Juízo de origem, adoto a Súmula 357 do TST,que em boa hora veio consolidar o entendimento de que não é suspeita a testemunha que litiga ou litigou contra o mesmo empregador,assim dispondo:

Súmula nº 357 do TST

TESTEMUNHA.AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não torna suspeita a testemunhao simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

Por fim, registro serem inaplicáveis, para os fins pretendidos,os dispositivos invocados pela recorrente.

Nego provimento.

2. Horas extras. Intervalo intrajornada. Feriadostrabalhados

A reclamada busca a absolvição quanto ao pagamento de horasextras superiores à carga horária semanal de 44 horas, pela supressão de intervalo intrajornada e por horas trabalhadas emferiados. Aduz que não estava obrigada a manter controles de horário, já que possuía menos de 10 empregados, e que o reclamantenão comprovou a prestação de horas extras, o trabalho em feriados e a não fruição dos intervalos. Sustenta que o depoimentoda testemunha ouvida a convite do autor, que teria embasado a condenação, não poderia descrever a realidade dos fatos, poiso depoente só trabalhou no local de 02.01.2014 até 24.03.2014, e não de junho/2013 a março/2014 como mencionou. Diz que atestemunha trazida a Juízo a seu convite esclareceu em detalhes a atividade do reclamante e a jornada de trabalho prestada,mas que seu depoimento foi desconsiderado pelo Juízo com base na tese de constituição de sociedade de fato. Refere que, emnenhum momento, teria havido alegação a esse respeito pelo reclamante. Sucessivamente, requer que a condenação seja limitadaao período em que a testemunha ouvida a convite do reclamante trabalhou junto com este.

O Juízo de origem (ID. eafb209 – Pág. 6) condenou a reclamada aopagamento de horas extras pelo elastecimento da jornada, pela ausência de fruição integral do intervalo intrajornada e pelotrabalho em feriados, com base na prova oral produzida, arbitrando como cumpridas as seguintes jornadas:

[…] das 8h às 19h30min, de segundas-feiras a sextas-feiras e em todosos feriados, com exceção dos dias 25 de dezembro e 01 de janeiro do período imprescrito, trabalhando, ainda, das 8h às 17h30mindos sábados, sempre com intervalo intrajornada de 20 minutos.

Analiso.

A alegação constante da petição inicial (ID. bd78bf5 – Pág. 4) éde que o reclamante trabalhava das 8h às 19h30min, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, das 8h às 17h30min. Referiu quetrabalhava durante todos os feriados e que não possuía intervalo para repouso e alimentação.

O contrato de trabalho trazido aos autos (ID. ee3fcdf – Pág. 1)indica que o reclamante foi contratado para cumprir jornada de segunda-feira a sábado, das 8h às 12h e das 14h às 17h20min,totalizando 44 horas semanais.

A testemunha JULIO CESAR, ouvida a convite do reclamante, afirmou(ID. 6f1a9b8 – Pág. 1):

[…]que depoente e reclamante faziam o mesmo horário, excetoporque o depoente ia almoçar em casa e o reclamante não; que trabalhavam das 7h30min às 19h30min; que não ocorriade saírem mais cedo, mas até ocorria de saírem um pouco mais tarde, se houvesse clientes dentro da loja; que nos sábados asaída era às 17h30min; que a loja abria às 8h, mas às 7h30min já começavam a movimentar os carros para ficarem expostos; quetrabalhavam de segunda a sábado e nos feriados, com exceção dos feriados mais fortes, como Natal e Ano Novo; que não registravamhorário; que trabalhavam no local o proprietário com seus dois filhos, o reclamante e o depoente de vendedores e um lavador;que havia um polidor, mas sem contrato, não era empregado; que o reclamante almoçava com o próprio pessoal da famíliaproprietária na cozinha da loja; que a loja não fechava ao meio-dia; que o reclamante não fazia 1h de intervalo, acreditandoque fizesse apenas 15 ou 20min;[…]

A testemunha RAFAEL, ouvida a convite da reclamada, assimrelatou (ID. 6f1a9b8 – Pág. 2):

[…]que o depoente ficava na loja todo o tempo desde que abria até fechara loja; que a loja abria às 8h ou 7h50min e fechava às 17h30min, 18h ou 19h; que poderia ir um pouco mais além casohouvesse clientes com atendimento por ser finalizado; que os vendedores cumpriam jornada das 8h às 12h e das 14hàs 17h20min; que a loja fechava durante o meio-dia; que ninguém almoçava na loja, exceto os proprietários;[…]

(grifei)

Em primeiro lugar, não há controvérsia quanto à existênciade menos de 10 empregados na reclamada, tendo tal fato sido confirmado pelo teor do depoimento da testemunha JULIO CESAR,que afirmou que laboravam, no estabelecimento, “o proprietário com seus dois filhos, o reclamante, o depoente[…]eum lavador“, totalizando 6 pessoas. Logo, a reclamada não estava obrigada a manter controle de ponto, a teor do art.74, § 2º, da CLT, permanecendo com o reclamante o ônus da prova das alegadas prorrogações da jornada normal.

Diante disso, extraio do teor dos depoimentos que a própria testemunhaouvida a convite da reclamada admitiu o elastecimento da jornada do reclamante, pois referiu que a loja fechava às 17h30min,18h ou 19h, podendo estender-se um pouco mais, caso houvesse clientes com atendimento por ser finalizado. Apesar de ter apontadoque “os vendedores cumpriam jornada das 8h às 12h e das 14h às 17h20min”, entendo que esta seria a jornada normal contratada,mas não a realmente cumprida, já que o fato de o estabelecimento permanecer aberto e em atendimento aos clientes exigia apresença dos empregados responsáveis por essa tarefa, ou seja, os vendedores. Assim, os depoimentos de ambas as testemunhasse complementam e autorizam o acolhimento pelo menos parcial da versão do autor. Ressalto que não há alegação de que tenhahavido alteração nos horários de trabalho do autor ao longo do período contratual, razão pela qual é irrelevante que a testemunhaouvida a convite dele tenha trabalhado apenas em parte do período contratual. Adoto, no particular, a OJ 233 da SDI-1 do TST:

HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO(nova redação) – DJ 20.04.2005

A decisão que defere horasextras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencidode que o procedimento questionado superou aquele período.

Diante disso, e em observância ao limite da pretensão recursal quebusca excluir as horas extras da condenação, sem impugnar especificamente o arbitramento das jornadas, entendo que a sentençadeve ser mantida quanto aos horários de início e término.

Em relação ao intervalo intrajornada, apesar da testemunha JULIO CEZAR ter afirmado que “[…]oreclamante não fazia 1h de intervalo, acreditando que fizesse apenas 15 ou 20min[…]“, também referiu que “[…]iaalmoçar em casa e o reclamante não[…]“, de onde concluo que a própria testemunha confirmou que não tinha ciênciada realidade dos fatos em relação ao reclamante, pois não estava presente na ocasião. Além disso, a testemunha RAFAEL, quemencionou permanecer na loja desde a abertura até o fechamento, afirmou que o estabelecimento fechava ao meio-dia e ninguémalmoçava lá, com exceção dos proprietários. Demais disso, diante da extensa jornada de trabalho arbitrada, não é sequer verossímilque o reclamante usufruísse apenas 15 ou 20 minutos para repouso e alimentação, razão pela qual a sentença comporta reformaneste aspecto, pois entendo que havia gozo do intervalo mínimo legal de 1 hora.

No que se refere aos feriados trabalhados, entendo que a sentença deve ser mantida, pois o reclamante comprovou,pela oitiva da testemunha JULIO CEZAR, que, de fato, não havia folga nos feriados, com a exceção “dos mais fortes”, enquantoque a testemunha ouvida a convite da reclamada nada referiu a esse respeito.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário dareclamada para fixar como usufruído o intervalo mínimo legal de 1 hora, o que deverá ser considerado na apuração das horasextras, excluindo da condenação as horas relativas ao referido intervalo (item “e” do dispositivo da sentença).

3. Adicional de insalubridade. Honoráriospericiais

A reclamada busca excluir da condenação o adicional deinsalubridade e reflexos. Alega que a condenação estaria fundada na exposição a agentes biológicos, mas que o laudo pericialteria consignado expressamente e inexistência de tais agentes. Reporta-se à prova oral. Invoca a Súmula 448 do TST. Sustentaque, além do laudo pericial, seria necessário, para o reconhecimento de trabalho em condições insalubres, a atribuição dehigienização de sanitários de uso público ou coletivo de grande circulação, o que não ocorria no caso dos autos. Refere queo local teria apenas um banheiro. Diz que inexistiria elemento comprobatório da grande circulação de pessoas ou da condiçãode banheiro público. Refere que a sentença não esclareceu qual o tempo de exposição do empregado, apregoando que a limpezado local não demandaria mais do que 5 minutos diários. Requer seja absolvida da condenação em honorários periciais. Sucessivamente,pleiteia que a condenação seja limitada ao período em que a testemunha ouvida a convite do reclamante trabalhou junto comeste.

O Juízo de origem (ID. eafb209 – Pág. 4) condenou a reclamada aopagamento de adicional de insalubridade em grau máximo em relação a todo o período contratual, com reflexos. Fundamentou acondenação no teor da prova oral produzida, que teria comprovado que o reclamante desenvolveu atividade de limpeza de banheiroscom circulação de ampla gama de pessoas, entre empregadores e clientes.

Examino.

Como já referi, o reclamante trabalhou para a reclamada de 07.09.2009a 23.04.2014, na função de lavador de automóveis, conforme a CTPS (ID. e315157 – Pág. 3-4).

O laudo pericial (ID. 5bc6b91), a cuja inspeção não compareceu oreclamante, mas apenas os representantes da reclamada, assim registrou as tarefas cumpridas pelo empregado (ID. 5bc6b91 -Pág. 4):

O RECLAMANTE foi admitido em 01/setembro/2009 na funçãode lavador, sendo promovido a vendedor em 01/julho/2010, função em que permaneceu até seu desligamento ocorrido em 23/abril/2014.

No período imprescritosuas atividades consistiam no atendimento ao cliente no primeiro atendimento, passando as avaliações técnicas e financeiraspara seu superior. Na entrega dos veículos revisava itens obrigatórios, verificando extintores, lâmpadas, bateria, passandopano úmido no veículo. Refere a reclamada que os veículos são conduzidos para lavagem externa, sendo realizada no pátio apenasa retirada do pó com pano úmido.

O perito concluiu que o empregado não estava exposto aqualquer agente físico, químico ou biológico (ID. 5bc6b91 – Pág. 10).

O reclamante impugnou o laudo pericial (ID. cedc58f – Pág. 1), aoargumento de que teria sido baseado em informações unilaterais, pois não teria conseguido comparecer à inspeção. Afirmou queefetuava lavagem de veículos e banheiros, usando produtos de limpeza nocivos a saúde do trabalhador, sem o recebimento deEPIs.

A reclamada não apresentou manifestação a respeito da prova técnica.

A testemunha JULIO CESAR R., ouvida a convite do reclamante, afirmou(ID. 6f1a9b8 – Pág. 1):

[…]que trabalhavam no local o proprietário com seus dois filhos,o reclamante e o depoente de vendedores e um lavador;[…] que o reclamante também ajudava quando o lavador não dava contados quase 60 carros; que o reclamante limpava geral o carro, incluindo motor; que o reclamante não tinha luvas para realizara limpeza; que sabe que o reclamante usava desengraxante, óleo diesel, polidor e dava retoques na pintura; que para lavagemmais profunda como que envolviam desmontagem de painel ou de bancos, era utilizado serviço externo; que nesses casos faziama lavagem geral; que também era o reclamante quem limpava o banheiro; que o banheito também era utilizado por clientes;que não sabe o que o reclamante utilizava para limpar os banheiros, mas estavam sempre cheirosinhos;

(grifei)

A testemunha RAFAEL M. S., ouvida a conviteda reclamada, esclareceu (ID. 6f1a9b8 – Pág. 2): “[…]que o reclamante não fazia a lavagem; que a reclamada tinhaum banheiro; que quem limpava o banheiro era Carina, irmã do proprietário Sandro; que sempre foi Carina quem limpou o banheiro;“.

No caso dos autos, entendo que a controvérsia refere-se ao desempenhode tarefa de limpeza do banheiro pelo reclamante. No laudo pericial, constou que o reclamante “Não realizava higienizaçãode banheiros” (ID. 5bc6b91 – Pág. 9) e, neste particular, como já transcrito, a prova testemunhal produzida pelas partes foidivergente.

Diversamente do que entendeu o douto magistrado de origem, pensoque não pode prevalecer a prova produzida pelo reclamante, já que, além de contrariada por aquela produzida pela reclamada,ele não compareceu à inspeção pericial. Além disso, não há nenhuma evidência de que o único banheiro existente no local fossede uso publico ou coletivo de grande circulação. Pelo contrário, trabalhavam no local não mais do que 6 pessoas, como referidopela testemunha JULIO CESAR e, além disso, era estabelecimento pequeno, de modo que é lícito presumir que o uso do banheiropor clientes era eventual. Assim, à luz da Súmula 448 do TST, entendo que não é devido ao reclamante o adicional de insalubridadedecorrente da higienização de banheiro.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso da reclamada para excluirda condenação o adicional de insalubridade em grau máximo. Reverto ao reclamante o encargo de pagamento dos honorários periciais,do qual fica dispensado em razão do benefício da justiça gratuita deferida, devendo ser requisitado dito pagamento na formada Súmula 457 do TST.

4. Diferenças de comissões

A reclamada busca a absolvição da condenação ao pagamentode diferenças de comissões e reflexos. Sustenta que a prova documental demonstrou que nunca foi contratado o pagamento decomissões e, por conseguinte, nunca houve qualquer pagamento a este título. Reporta-se à prova oral, alegando que a testemunhaouvida a seu convite referiu expressamente que os vendedores não recebiam comissão. Diz que o reclamante teria simulado situaçãohipotética de recebimento de comissões pelo número de 18 carros por mês. Refere que o reclamante foi contratado como lavadorde veículos, somente passando a desempenhar a função de vendedor a partir de 01.07.2010, de modo que não poderia receber comissõespor todo o período contratual. Sucessivamente, requer a limitação da condenação ao período em que a testemunha que embasoua condenação trabalhou junto com o reclamante.

O Juízo de origem (ID. eafb209 – Pág. 2-3), com base na prova oralproduzida, condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões na monta de R$ 630,00 mensais, considerando que aempresa teria adimplido comissões referentes a 18 vendas mensais, em face da quantidade total de venda de 25 veículos.

Examino.

Na peça inicial (ID. bd78bf5 – Pág. 2), o reclamante afirmou quesempre teria exercido a função de vendedor na reclamada. Referiu que recebia salário fixo mais comissões, na importância deR$ 90,00 por veículo vendido. Alegou, no entanto, que, a despeito de vender, em média, 25 veículos por mês, recebia comissãoreferente a apenas 18 automóveis, em média. Na contestação (ID. ea24a8e – Pág. 3), a reclamada afirmou que nunca pagou comissõesao empregado.

No contrato de trabalho juntado (ID. ee3fcdf – Pág. 1), assim constana cláusula 2ª:

2. SALARIO: A empregadora pagará ao empregado, pelos serviços por esseprestados, o salário de R$ 500,00 por Mês, mais 0,00% de Insalubridade e/ou 0,00% de Periculosidade, sendo o pagamento domesmo efetivado Mensalmente.

Não há qualquer referência ao pagamento de salário variável,também nada constando na CTPS (ID. e315157 – Pág. 3-4). Na ficha de registro de empregado (ID. a1f2cc3 – Pág. 1) também nãohá menção nesse sentido, constando apenas, como salário inicial, o valor de R$ 500,00 mensais. No histórico de “alteraçõesde cargo e salário” (ID. ef3131a – Pág. 1), há a discriminação relativa às funções ocupadas, na primeira coluna, e ao saláriocorrespondente, na segunda. Também não há registro do pagamento de comissões, nem mesmo quando o autor passou a desempenhara função de vendedor.

Os recibos de pagamento juntados (ID. 8167f01 – Pág. 1, ID. a8b7348- Pág. 1, ID. cd5760d – Pág. 1, ID. 1147709 – Pág. 1, ID. 4af41b4 – Pág. 1), ainda que relativos a poucos meses do contratode trabalho, também não registram o pagamento de qualquer rubrica a título de comissão.

A testemunha JULIO CESAR R., ouvida a convite do reclamante, afirmou(ID. 6f1a9b8 – Pág. 1):

[…]que a reclamada pagava comissões por carro vendido, no valor de R$90,00;que, quando vendiam um carro, tanto o depoente quanto o reclamante recebiam R$90,00; que vendiam em média 20 a 25 carros pormês; que na verdade recebiam comissões referentes à aproximadamente 18 carros; que não sabe exatamente o valor das comissões,mas com o salário junto passava um pouco de R$2.000,00; que o salário do reclamante e do depoente era o mesmo; que quandoo depoente iniciou o salário era setecentos e pouco e depois passou a oitocentos e pouco, de acordo com o reajuste da categoria;que as comissões eram recebidas em dinheiro não constando dos contracheques; que questionado novamente a pedido do procuradordo autor, refere que as comissões variavam e que o total poderia ser R$2.400,00 ou 2.600,00; que dependendo das vendas, estimaque a diferença entre o mês mais forte e o mais fraco fazia com que recebesse aproximadamente remuneração total de R$2.600,00para o mês mais forte e de R$1.600,00 para o mês mais fraco; que o depoente possui um dos recibos referentes ao pagamento”por fora”; que esse recibo é de R$1.600,00 de comissões que ganhou no primeiro mês de contrato, embora tenha trabalhado somente20 dias nesse mês;

A testemunha RAFAEL M. S., ouvida a convite da reclamada,disse (ID. 6f1a9b8 – Pág. 2): “[…]que ao que sabe todos os que trabalhavam na loja ganharam salário fixo; que nãoganhavam comissão ou prêmio por vendas;“.

Entendo que o recurso é de ser provido.

Em primeiro lugar, em nenhum momento o reclamante alegou, na parteexpositiva da petição inicial, que recebia salário “por fora”. Há apenas uma menção no próprio pedido (item “b”) que (as ditascomissões) “nunca foram registradas o que configura prejuízo enorme ao trabalhador”.

Em segundo lugar, entendo que é frágil a prova do tal pagamentode comissões, restrita ao depoimento da testemunha JULIO CESAR. Ocorre que é inverossímil a precisão do depoimento de quehavia o pagamento de comissões referentes a “aproximadamente 18 carros” e que vendiam “em média 20a 25 carros“, nos exatos termos da petição inicial. Em seguida, porém, o mesmo depoente referiu que “não sabe exatamente o valor das comissões, mas com o salário junto passava um poucode R$2.000,00; que o salário do reclamante e do depoente era o mesmo;” (sublinhei), o que, a rigor,não se coaduna com a versão do autor. Ocorre que em 2014, época em que trabalhou a testemunha JULIO CESAR, o salário fixodo reclamante era de R$ 850,00, de modo que a média, com a apregoada comissão paga de 18 carros vendidos, seria bem superiora R$ 2.000,00. Demais disso, o recibo de pagamento juntado a fim de alegadamente comprovar o pagamento de comissões à testemunhaJULIO CESAR (ID. 0f6a6ac – Pág. 2) não contém qualquer elemento que permita identificar que tenha sido emitido pela empregadora,pois foi produzido de forma unilateral. Ressalto ainda que, de acordo com o contrato de trabalho (ID. b76c7f0 – Pág. 1) ecom o TRCT relativos ao empregado JULIO CESAR (ID. 7e3c11d – Pág. 1), o pacto laboral vigorou de 02.01.2014 a 24.03.2014,mas o recibo em questão faz referência à “prestação de serviço junho/2013”.

Por fim, registro que, sendo verdadeira a versão de que a reclamadafornecia tais recibos relativos às comissões, o reclamante, então, poderia ter facilmente se desincumbido de seu ônus probatório,juntando tal documentação aos autos, o que não fez. Penso, assim, que prevalece a prova documental produzida pela reclamadae que não registra o pagamento de valores a título de comissões.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso da reclamada para excluirda condenação o pagamento de diferenças de comissões e reflexos.

5. Indenização substitutiva do vale-transporte

A reclamada busca excluir da condenação a indenização substitutivado vale-transporte. Alega que não foi especificado qual o meio de transporte utilizado e quais localidades abrangidas pelodeslocamento, referindo que a ausência dessas informações limitou o exercício da defesa. Sustenta nunca ter havido solicitaçãorelativa à parcela, conforme exigido pelo art. 7º do Decreto 95.247/87, que regulamentou a Lei 7.418/85. Refere que o reclamanteafirmou inúmeras vezes que não necessitava de vale-transporte ao longo do contrato de trabalho, pois residiria em local próximoà sede da reclamada. Invoca o art. 818 da CLT. Reporta-se à prova oral. Diz que a antecipação do vale-transporte possui naturezaindenizatória, e não remuneratória, conforme foi assentado na sentença. Sucessivamente, requer seja atribuído ao reclamantea participação de 6% de seu salário.

O Juízo de origem (ID. eafb209 – Pág. 8) condenou a reclamada aopagamento da indenização substitutiva do vale-transporte durante todo o curso do contrato de trabalho, sob os seguintes fundamentos:

Em relação à exigibilidade do vale-transporte aos empregados que residema distância considerável do local de trabalho (citada pela primeira testemunha inquirida como de 07 a 08 quadras), entendoinviável que o empregador possa se exonerar da obrigação legal por intermédio de mero termo genérico e antecipado de renúncia.Isso porque inexiste liberdade do empregado para resistir às pressões do empregador em negociação de cunho individual, faceaos condicionantes psicológicos da incidência hierárquica e do temor pela perda do posto de trabalho, constatação elementarque justifica a própria existência da Justiça do Trabalho como ramo autônomo.

Ao exame dos documentosanexados id Num. c645071 -, verifico que a forma pela qual elaborado aludido termo de renúncia efetivamente sugere que a ausênciade pagamento tenha decorrido de imposição ao trabalhador, na medida em que o formulário veio com o campo para assinalaçãoda opção do empregado já previamente assinalado.

Os próprios termos dadefesa que afirmam indevidos os vales pela proximidade entre a residência do autor e o local da obra fixa presunção de queessa tenha sido a mesma resposta dada ao trabalhador quando de sua admissão, posição à qual poderia resistis somente com riscoao próprio emprego.

Cumpre ressaltar, ademais,que a lei 7418/85 não estipulou nenhuma condição à concessão do direito. Antes disso, dispondo claramente “que o empregador,pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado”, portanto em verbo positivo e sem condicionantes. Assim não se afiguracompatível o quanto disposto no artigo 7º do decreto 95247/87, que por regulamento, hierarquicamente inferior, não tem o condãode suprimir direitos previstos na já citada lei.

Por fim, saliento queo alegado na prova oral no sentido de que o autor se deslocava “de carro” não constitui prejuízo ao seu direito, já que setrata de decorrência justamente do descumprimento do dever por parte da empregadora, e que impôs ao empregado submeter-sea sacrifício adicional.

Por tudo o dito, acolhoa pretensão obreira, portanto, para reconhecer devido ao autor o pagamento de vales-transportes, durante todo o período nãoabrangido pela prescrição.

Os valores serão apuradosem liquidação, mediante consideração da necessidade de 02 passagens diárias em transporte coletivo urbano (ônibus) no municípiode Gravataí, referente a linha mais econômica com horários compatíveis com o de início e de término da jornada.

Não há falar em deduçãode 6% do salário a título de participação do empregado, na medida em que se trata de previsão atinente à condição de fornecimentotempestivo e suficiente do benefício. Não tendo havido o custeio à época própria, impõe-se o custeio integral pela empregadora,nos termos do art. 389 e 404 do Código Civil.

Examino.

A reclamada juntou, com a defesa, declarações firmadas pelo empregadode que não utilizava vale-transporte, datadas de 01.09.2009 (ID. 0312d4b – Pág. 1), novembro/2009 (ID. c645071 – Pág. 1),dezembro/2009 (ID. c645071 – Pág. 2), janeiro e fevereiro/2010 (ID. 41ed5ca – Pág. 1), março e abril/2010 (ID. 384ddba – Pág.1), maio e junho/2010 (ID. 384ddba – Pág. 2), setembro e outubro/2010 (ID. b31afe7 – Pág. 1), novembro/2010 e maio/2011 (ID.b31afe7 – Pág. 2), junho e julho/2011 (ID. 1a2c319 – Pág. 1), agosto e setembro/2011 (ID. 1a2c319 – Pág. 2), outubro e novembro/2011(ID. 582cdee – Pág. 1), junho e agosto/2012 (ID. 7164fb9 – Pág. 1), abril e maio/2012 (ID. e9c5394 – Pág. 1), janeiro e março/2012(ID. 79b0f3e – Pág. 1). Tais documentos foram impugnados genericamente pelo reclamante (ID. cedc58f – Pág. 2), sem apontarqualquer elemento objetivo que invalidasse a referida prova documental.

A testemunha JULIO CESAR R., ouvida a convite do reclamante, afirmou(ID. 6f1a9b8 – Pág. 2):

[…]que o depoente não sabe onde o reclamante reside, mas sabe que éperto da Caixa Federal, a qual fica a uma sete ou oito quadras da reclamada; que a loja fica na parada 68 e a Caixa EconômicaFederal na parada 70 ou 71; que o reclamante ia trabalhar de carro

(grifei)

As testemunhas ouvidas não fizeram qualquer referênciasobre eventual sonegação de vale-transporte por parte da empregadora. Resultou confirmada, assim, a versão descrita na defesade que o reclamante não recebeu vale-transporte porque se deslocava em veículo próprio para o trabalho.

Consoante disposto no art. 1º da Lei 7.418/85, apenas é devido ofornecimento de vale-transporte “para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa,através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ouinterestadual com características semelhantes aos urbanos” (sublinhei), sendo indevido, portanto, em razãode o reclamante se utilizar de veículo próprio, o que demonstra que não tinha interesse no benefício.

Por fim, registro que a existência de termos de renúncia ao vale-transporte,firmadas quase mensalmente, não autoriza a conclusão de que ausência de pagamento tenha decorrido de imposição ao trabalhador.Nesse aspecto, a peça inicial restringe-se a noticiar o não recebimento do vale-transporte (ID. bd78bf5 – Pág. 9), sem alegarqualquer coação.

Assim já decidiu essa Turma, em caso análogo:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VALE-TRANSPORTE. Caso em que o reclamado juntou aos autos termode renúncia do reclamante ao recebimento do vale-transporte, além de ter sido comprovado, por meio da prova testemunhal, queo empregado utilizava veículo particular para deslocamento ao trabalho, sendo indevido, assim, o benefício em questão. Recursodesprovido. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020191-67.2015.5.04.0531 RO, em 10/03/2016, Desembargador Wilson Carvalho Dias -Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Carmen Gonzalez e Desembargador Emílio Papaléo Zin)

Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinárioda reclamada para excluir da condenação a indenização substitutiva de vale-transporte.

6. Honorários assistenciais

A reclamada busca excluir os honorários assistenciais dacondenação.

Sem razão.

No caso dos autos, o reclamante prestou declaração de pobreza naprópria petição inicial (ID. 03fb0a4 – Pág. 1; TST, OJ 304 da SDI-1) – a qual goza de presunção de veracidade (CLT, art. 790,§ 3º; Lei 1.060/50, art. 4º) e não foi infirmada por outros elementos de prova dos autos -, mas está desassistido peloseu sindicato de classe.

De acordo com as Súmulas 219 e 329 do TST, os honorários somentesão devidos quando preenchidos todos os requisitos da Lei 5.584/70, incluindo a assistência por parte do sindicato da categoriaprofissional do empregado (art. 14, caput). Este era o entendimento que prevalecia no âmbito desta Turma julgadora. Todavia,por força da Lei 13.015/2014 que exige a uniformização da jurisprudência no âmbito de cada tribunal regional, prevaleceu nestaCorte o entendimento de que basta o atendimento do requisito do art. 4º da Lei 1.060/50 para o deferimento dos honorários,em consonância com a previsão do art. 5º, LXXIV, da Constituição. É neste sentido a Súmula 61 deste TRT:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Não obstante o art. 4º da Lei 1.060/50 tenha sido revogado peloCPC atual, a mesma regra consta do art. 790, § 3º, da CLT e do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, encontrando tambémcorrespondência agora nos arts. 98 e seguintes do CPC.

Provimento negado.

Assinatura

WILSON CARVALHO DIAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

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