Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. SÚMULA 331 DO TST.

Identificação

PROCESSO nº 0021068-09.2015.5.04.0013 (RO)
RECORRENTE: —–

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. NÃO CADASTRAMENTO NA RAIS. PIS. INDENIZAÇÃO. Não se pode imputar à reclamante o ônus de comprovar o atendimento dos requisitos para a percepção do abono anual, quando é obrigação do empregador credenciar seus empregados no PIS e relacioná-los na RAIS. O prejuízo à trabalhadora é presumido e decorre da falta de cumprimento, pela reclamada, das obrigações relativas ao PIS. Dá-se provimento ao recurso do autor para deferir o pagamento de indenização correspondente aos prejuízos relativos ao PIS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA, HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA, para reduzir à forma subsidiária a responsabilidade a ela atribuída e excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios. Por maioria, vencido parcialmente o Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, VLADIMIR LUIZ OLIVEIRA, para acrescer à condenação o pagamento de indenização correspondente aos valores que deixou de receber diretamente do PIS, a ser apurada em liquidação de sentença. Custas de R$ 20,00, sobre o valor de R$ 1.000,00 que ora se acresce à condenação, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

A segunda reclamada, em recursos de IDs 6d3fc1b e 1b00ee3, pretende a reforma da sentença de ID 8bae48a, complementada em ID 58f7e21, no que se refere à responsabilidade solidária e honorários advocatícios.

Já o reclamante em apelo adesivo de ID aeb26a2, busca acrescer à condenação o pagamento indenização por dano moral e indenização relativa aos prejuízos pelo não cadastramento no PIS.

Somente o reclamante oferece contrarrazões (ID 3a32f41).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA.

1, RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/SOLIDÁRIA.

A decisão de primeiro grau foi proferida nos seguintes termos:

“Acompanha este Juízo o entendimento de que a responsabilidade do tomador de serviços e da empresa prestadora de serviços é solidária, uma vez que o tomador de serviços, verdadeiro beneficiado com o trabalho do empregado terceirizado, tem o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços.

Assim, ao cumprir com seu dever de fiscalização, o tomador de serviços pode advertir a empresa prestadora de serviços quanto à supressão de direitos trabalhistas, de modo a coibir qualquer inadimplemento.

Se, ao contrário, o tomador de serviços for negligente ou omisso na fiscalização, incorre em culpa in vigilando, concorrendo, portanto, para a supressão de direitos trabalhistas, cabendo, dessa forma, a aplicação do art. 942 do Código Civil: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

Ante o exposto, declara-se a responsabilidade solidária das rés pelos direitos reconhecidos ao autor na presente ação, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil”

.

A reclamada, em suma, sustenta que é parte ilegítima para responder aos termos da reclamatória subsidiariamente, solidariamente ou qualquer outra forma ou título de responsabilidade, tendo em vista que não existe qualquer vinculo entre as demandadas, pois são empresas distintas, com composição social completamente diversas. Ante a inexistência dos requisitos do artigo 2º da CLT e Súmula 331 TST, defende que não se cogita de responsabilidade subsidiária em face das parcelas devidas pela primeira reclamada, e real empregadora do reclamante.

Examino.

Em defesa de ID f5011ba o primeiro reclamado expressamente admitiu a necessidade da rescisão indireta do contrato de trabalho mantido com o autor “pois fechou todos os postos de trabalho junto ao seu maior cliente HYNDAI CAOA onde foi prestado os serviços e representava 95% de sua receita”. Segundo o preprosto da recorrente “… MAICON PALERMO LEITES – EPP era empresa de lavagem de veículos que prestava serviços para Hyundai na Av. Ceará e na Praça Japão”. Portanto, incontroversa as figuras do tomador e do prestador de serviços, situação que atrai a incidência do disposto na Súmula 331 do TST.

Não obstante não se verifique ilicitude na relação triangular estabelecida entre as partes, a contratante do serviço terceirizado não pode eximir-se da responsabilidade, pelo seu comportamento omisso, displicente ou irregular, ao não escolher prestadora idônea e/ou não fiscalizar o cumprimento das obrigações desta para com os trabalhadores. Note-se que à contratante é afeta a tarefa de escolher a empresa e fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações trabalhistas, sendo inválidas previsões contratuais excludentes dessa responsabilidade.

Incide, portanto, a culpa in eligendo e/ou in vigilando do tomador do serviço, a partir do momento em que não escolheu adequadamente ou não controlou o cumprimento das obrigações devidas pelo contratado com relação ao trabalhador que lhe prestou serviços. Reconhecer que a tomadora dos serviços não seja corresponsável pelo fiel cumprimento das obrigações representaria chancelar a conduta pela qual a ação omissiva causa prejuízos ao terceiro que lhe presta serviços, vulnerando o princípio da proteção do trabalhador.

Não se configura fraude, que atrairia a condenação solidária da tomadora de serviços, mas apenas terceirização e, com ela, subsidiariedade, configurando-se o suporte fático para a aplicação dos incisos IV e VI da Súmula 331 do TST, pelos quais há responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do responsável principal.

Nesse sentido, o seguinte aresto:

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. INADMISSIBILIDADE.

Tratando-se de contrato lícito de terceirização de serviços, é inadmissível a condenação solidária da empresa tomadora. Terceirização lícita. Responsabilidade subsidiária. O tomador de serviços, ainda que tenha firmado contrato lícito de terceirização, é responsável subsidiário pelas dívidas trabalhistas do seu prestador, pois a insolvência deste transforma aquele em coautor da violação aos direitos dos empregados. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020061-23.2013.5.04.0022 RO, em 10/03/2016, Juiz Convocado Joe Ernando Deszuta)

Dou, portanto, provimento parcial ao recurso para converter em subsidiária a responsabilidade da segunda reclamada pelos créditos deferidos ao reclamante na presente ação, devendo satisfazer os créditos decorrentes da condenação somente em caso de inadimplemento pela responsável principal.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Resolução Administrativa nº 31/2017, disponibilizada no DEJT dos dias 26, 27 e 28.09.2017, considerada publicada nos dias 27, 28 e 29.09.2017, cancelou a Súmula nº 61 deste Regional, que assim dispunha:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Sendo assim, reformulando posicionamento anterior, passo a adotar, por razões de disciplina judiciária, o entendimento consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do TST, verbis:

SUM-219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV – Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V – Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI – Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

SUM-329 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso em exame, embora o reclamante declare sua condição de pobreza, não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional. Assim, não faz jus aos honorários pleiteados.

Recurso provido.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE.

1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

O reclamante investe contra a sentença que indeferiu o pedido de indenização por dano moral, sustentando que embora tenha entendido pela ausência de prova de ofensa ou constrangimento, houve violação a direitos de natureza íntima e pessoal do recorrente que não teve o pagamento correto de parcelas salariais e rescisórias a que fazia jus, inclusive, sua CTPS foi retida, rasurada e incorretamente anotada pelo empregador, impondo-se a indenização pretendida, nos termos dos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Para configurar-se a ofensa moral, pressuposto fático da indenização postulada, é necessário, assim como em qualquer outro caso de responsabilidade civil, que haja provas irrefutáveis da prática de ato ilícito por parte do empregador. Ainda, o nexo de causalidade entre a lesão e o ato deve estar presente, para que esteja perfectibilizada a hipótese do art. 186 do Código Civil.

Faz-se mister, portanto, para o reconhecimento do direito à indenização por danos morais, a prova de que, da inexecução das obrigações contratuais por parte do empregador, resultaram prejuízos à honra do empregado – o que não resta demonstrado na espécie.

Como bem apreendido pela decisão recorrida, “No caso dos autos, em que pese a confissão ficta aplicada à primeira reclamada, não demonstra o autor o dano moral alegadamente experimentado, ônus que, observe-se, era seu e do qual não se desincumbiu, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC”.

Assim, não há nos autos elementos suficientes para que se conclua pela existência de violação aos direitos da personalidade capaz de ensejar a indenização por dano moral postulada.

Nego provimento.

2. DO PIS.

Diz o recorrente que é credor do valor correspondente a 1 (um) salário por ano trabalhado, ou a efetiva comprovação do encaminhamento da RAIS com o nome do reclamante à época do contrato de trabalho e exigível por lei, pois as recorridas deixaram de encaminhar a relação de funcionários (RAIS) ao órgão competente, a fim de ensejar o direito à percepção/retirada do PIS.

Com razão.

O artigo 239, §3º da Constituição Federal estabelece, in verbis:

Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição.

Assegura, deste modo, o pagamento do abono anual aos empregados cuja média anual do salário não seja superior a dois salários mínimos, caso da autora. O cadastramento da empregada no PIS e a informação ao Órgão Gestor (Caixa Econômica Federal) dos salários recebidos no ano anterior, através da RAIS, asseguram o direito à percepção do abono anual.

Outrossim, não se pode imputar ao empregado o ônus de comprovar o atendimento dos demais requisitos para a percepção do abono anual, quando é obrigação do empregador credenciar seus empregados no PIS e relacioná-los na RAIS. O prejuízo ao trabalhador é presumido e decorre da falta de cumprimento, pela reclamada, das obrigações relativas ao PIS.

Assim, sendo inequívoca a omissão da reclamada, em face da revelia e pena de confissão ficta aplicadas à real empregadora quanto à inscrição do reclamante, deve ser deferido o pagamento de indenização correspondente aos valores que deixou de receber diretamente do PIS, a ser apurada em liquidação de sentença.

Recurso provido.

ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA:

Peço vênia para divergir da Relatora no item do PIS, onde mantenho a sentença por seus próprios termos, que transcrevo:

Os requisitos para o recebimento do abono (14º salário), segundo o artigo 9º da Lei nº 7.998/90, são o recebimento de remuneração média igual ou inferior a dois salários mínimos mensais, estar cadastrado no PIS/PASEP há pelo menos cinco anos e ter laborado, pelo menos, 30 dias no ano em referência.

Portanto, a partir de 05/10/88 a falta de cadastramento dos novos empregados no PIS/PASEP ou ausência de informação na RAIS daqueles participantes já cadastrados anteriormente àquela data, somente acarretaram prejuízos aos trabalhadores que preencheram os requisitos acima referidos, já que deixaram de receber o abono (14º salário), assegurado pelo §3º, do artigo 239, da CF e artigo 9º, da Lei 7.998/90.

No caso em exame, em que pese a revelia e confissão ficta aplicadas à primeira ré, não há nos autos comprovação de atendimento, pelo autor, à totalidade dos requisitos para a percepção do benefício, inviabilizando, assim, a apreciação do Juízo.

Negaria provimento no item.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

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