Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Identificação

PROCESSOnº 0020750-26.2015.5.04.0013 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: HERBERT PAULO BECK

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.Caso em que o conjunto probatório não conforta a tese da petição inicial, segundo a qual o reclamante teria sido lesado emseus direitos de personalidade, em virtude de agressão física perpetrada pelo sócio da reclamada. Sentença mantida, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSOORDINÁRIO DO AUTOR, formulada pela reclamada em contrarrazões, sob a alegação de ausência de ataque aos fundamentosda sentença. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para elastecera jornada arbitrada na origem, em relação aos períodos não documentados, fixando que, em uma oportunidade por semana, o expedienteera encerrado às 19h30min, mantidos os horários fixados em sentença para os demais dias de trabalho, conforme escala de 12×36.Custas complementares de R$ 20,00 sobre o valor de R$ 1.000,00, ora acrescido à condenação para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência da ação (fls.167-178, ID a5e6481), prolatada pela Juíza Roberta Testani, o autor interpõe, tempestivamente, recurso ordinário (fls. 192-205,ID 47f0b6b), buscando a modificação do julgado quanto aos seguintes aspectos: jornada de trabalho; indenização por dano moral;e salário extrafolha.

Com contrarrazões da reclamada (fls. 209-213, ID 13d8f5e), sobemos autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não sujeito à intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODO AUTOR FORMULADA PELA RECLAMADA EM CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

Em contrarrazões (fls. 209-213, ID 13d8f5e), a reclamadasuscita o não conhecimento do recurso ordinário do autor, argumentando que ele não traz os fundamentos da sua discordância,limitando-se a renovar as alegações formuladas no curso do processo. Colaciona precedentes.

Aprecio.

Ao contrário do que afirma a reclamada, entendo que os argumentosdo demandante atacam a decisão de primeiro grau, referindo os motivos pelos quais ele diverge da solução conferida às matériasem litígio. Assim, não há falar em não conhecimento por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Incide, ao caso, aorientação preconizada pelo item III da Súmula nº 422 do TST, verbis: “Inaplicável a exigência do item I relativamenteao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramentedissociada dos fundamentos da sentença.“.

Por tais razões, rejeito a arguição.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

JORNADA DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO

O autor não se conforma com a declaração de validade doscartões de ponto, argumentando que, conforme relata a petição inicial, embora contratado para o regime de 12×36, laborou habitualmenteem sobrejornada, até às 21h, porque, tratando-se de técnico de enfermagem-socorrista, só podia encerrar o seu expediente quandoa ambulância retornava ao hospital. Também refere que, conforme a petição inicial, laborou nas folgas. Argumenta que a reclamadaapresentou somente 17 cartões de ponto, ao passo que a contratualidade somou 29 meses. Alega que os próprios registros dehorários demonstram que prestava jornada superior à informada pela reclamada e arbitrada pelo Juízo, citando o controle dejunho de 2014 (ID f01d619), quando iniciou a sua jornada entre 6h50min, 7h/7h05min e findou após às 19h, algumas vezes 20h45mine 20h22min e, no entanto, o recibo de salário (julho de 2014, ID 52a377e) não consigna qualquer hora extra ou crédito no bancode horas para fruição da folga compensatória (ID b95e365). Reputa a sentença equivocada por deixar de observar o regramentoinserto no § 2º do artigo 74 da CLT, assim como o inciso I da Súmula nº 338 do TST. Observa que os registros de horáriosacostados aos autos são incompletos, alguns ilegíveis no apontamento do mês/competência, além de terem sido juntados de formadesorganizada (ID a8afb0f). Sob tais fundamentos, conclui que os cartões de ponto não retratam fidedignamente a jornada detrabalho prestada, pugnando sejam declarados imprestáveis como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, a fim de admitira jornada da petição inicial (item I da Súmula nº 338 do TST). Afirma que a prova oral é idônea e corrobora a versão postulatória,transcrevendo excertos do depoimento pessoal e da sua testemunha. Alega que ambos os depoimentos comprovam que os controlesnão retratam, fielmente, os horários de saída, que havia trabalho além das 12 horas diárias, bem como em prejuízo das folgas,em escala de 2×1, e concessão parcial da pausa intrajornada. Por tais razões, requer a nulidade dos cartões de ponto e o acolhimentoda jornada extraída da prova oral, a saber: em 3 oportunidades por semana, por 13 horas diárias, sem concessão do intervalointraturno e em escala 2×1. Invoca o princípio da primazia da realidade, postulando a condenação a horas extras excedentesdas 8 horas diárias, argumentando que a nulidade do regime compensatório equivale a ato inexistente. Requer que as horas sejamdeferidas com o adicional normativo, nos termos da Súmula nº 294 do TST, com os reflexos postulados na inicial.

Analiso.

O Juízo de primeiro grau declarou válidos os cartões de ponto apresentadose, para os períodos não documentados, arbitrou a jornada de trabalho, em regime de 12×36, das 7h às 12h e das 13h às 19h.A partir de tais critérios e, uma vez considerada inválida a compensação praticada, em virtude da insalubridade, condenoua reclamada ao pagamento do adicional normativo quanto às horas irregularmente compensadas, entre a 8ª diária até a 44ª semanal,assim como diferenças de horas extras, com o adicional normativo e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio,férias com adicional de 1/3, gratificações de natal e FGTS com acréscimo de 40%.

Com relação aos cartões de ponto apresentados (fls. 120-143, IDsa8afb0f-1da664c), apesar de advogar a nulidade dos registros, o autor não produz prova convincente das suas alegações. Veja-seque, em depoimento, o obreiro afirma que era impedido de anotar a saída às 20h, mas os cartões de ponto registram marcaçõesneste horário e, até mesmo além, exemplificativamente, no dia 27/06/2014, com saída às 20h22min (fl. 136), e em 04/11/2014,quando o expediente foi encerrado às 20h02min (fl. 126). Além disso, embora a testemunha do obreiro aluda à proibição de anotaçãoda jornada real, afirma que eram impedidos de anotar a saída após às 19h, o que, além de destoar da versão do autor, não subsisteao confronto com os registros de horários (p. ex., 1º/09/2014, com saída às 19h46min, fl. 132). As versões do demandante eda sua testemunha também destoam no tocante ao intervalo intrajornada, que, segundo o recorrente, era indistintamente de 20ou 30 minutos, ao passo que a testemunha declara que conseguiram usufruir da pausa de uma hora em três dias por semana.

Igualmente, com relação à escala cumprida, o demandante afirma “Quetrabalhava em plantão de 12h X 36h no início, e depois trabalhava 2 dias de 12h/13h e folgava 1 dia, que trabalhava 12 horasseguidas, folgava 12 horas, depois trabalhava mais 12 horas e então folgava 36 horas. Que fazia 30 minutos de intervalo paraalmoço“. Em nítida oposição, a testemunha, cujo contrato vigorou de 2012 a 2014, diz “Que por um tempo trabalharamem escala de 12h X 36h, mas depois começaram a trabalhar 2 dias e folgavam 1 dia (trabalhava 12 horas de dia, folgava 12 horas,depois trabalhava mais 12 horas de dia e depois folgava 36 horas), isto ocorreu por uns 5 meses, no início do contrato dodepoente, e depois voltou a escala normal de 12 X 36.“.

A tais evidências, somam-se as inúmeras outras inconsistências emque incorrem o autor e a sua testemunha, as quais serão explicitadas nos itens relativos ao alegado dano moral e ao supostosalário extrafolha, mas que, de antemão, corroboram a fragilidade da prova oral para sustentar a invalidade dos cartões deponto pretendida pelo obreiro. Portanto, comungo da conclusão do Juízo de primeiro grau sobre a idoneidade dos registros dehorários apresentados.

No tocante aos lapsos não documentados, entendo que, no geral, ajornada arbitrada pela Julgadora singular não diverge da realidade espelhada nos controles, inclusive quanto ao intervalointrajornada. Além disso, pelas razões já esposadas, a prova oral não fornece elementos confiáveis sobre o trabalho em sobrejornada,além do anotado nos registros, no patamar alegado pelo autor. Quanto à pausa, é necessário ter presente, ainda, que o reclamantelaborava “em campo”, o que corrobora a possibilidade de fruição regular do descanso, salvo prova contundente em sentido oposto,inexistente no caso. Assim, na esteira do entendimento consolidado na OJ nº 233 da SBDI-I do TST, julgo adequados os horáriosfixados na origem, em escala de 12×36, das 07h às 12h e das 13h às 19h, exceto quanto a um dia por semana, em relação ao qualprorrogo o expediente até as 19h30min, tendo em conta que os cartões retratam algumas variações de jornada além da tolerânciado § 1º do artigo 58 da CLT (fl. 171, ID a5e6481).

Ainda que, no entendimento atualizado desta Turma, a escala de 12x36não constitua, estritamente, regime de compensação horária, e sim regime de trabalho, o que afasta a incidência do entendimentovertido na Súmula nº 67 deste TRT (precedente: processo nº 0021053-37.2015.5.04.0014), mantenho a sentença, no particular,sob pena de reformatio in pejus, considerando que a reclamada não se insurge contra a invalidade da compensação,em face do trabalho em condições insalubres, sem comprovação da obtenção de licença da autoridade competente em matéria dehigiene do trabalho, na forma do artigo 60 da CLT. Nesse contexto, está correto o deferimento apenas do adicional quanto àshoras irregularmente compensadas (da 8ª diária à 44ª semanal), a teor do item III da Súmula nº 85 do TST, e da hora acrescidado adicional quanto às diferenças de horas extras, observados os limites postulatórios.

Por fim, em relação ao pedido recursal de observância da Súmulanº 294 do TST, registro que não há prescrição a ser pronunciada no caso em apreço.

Nesses termos, dou parcial provimento ao recurso ordinário do autor,no item, para elastecer a jornada arbitrada na origem, em relação aos períodos não documentados, fixando que, em uma oportunidadepor semana, o expediente era encerrado às 19h30min, mantidos os horários fixados em sentença para os demais dias de trabalho,conforme escala de 12×36.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O autor renova o pedido de indenização por dano moral,em valor arbitrado pelo Juízo, argumentando que foi agredido a soco pelo sócio da reclamada, em uma lamentável cena de humilhaçãoe desrespeito, após pequena discussão durante a festa de final de ano da empresa (f912d0a). Diz que tal fato é incontroverso,tanto que a sentença reconhece a agressão sofrida. Afirma que os depoimentos convergem no sentido de que a agressão físicafoi gratuita, desprovida de qualquer motivo e perpetrada diante de diversas pessoas, inclusive seus colegas de trabalho. Alegaque se sentiu humilhado e diminuído na sua condição humana após o episódio. Discorre sobre a indenização por dano moral, sustentandoque, no caso, o dano possui natureza in re ipsa, ou seja, é razoável e presumível. Invoca o artigo 5º, inciso X,da Constituição e o artigo 186 do Código Civil. Salienta o caráter pedagógico-punitivo da indenização, a fim de evitar queos sócios-proprietários da empresa agridam seus colaboradores.

Aprecio.

A reparação do dano moral depende, no plano fático, do impulso doagente, do resultado lesivo e do nexo causal entre ambos. Tais elementos constituem pressupostos da responsabilidade civilprevista nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. Como é sabido, a indenização extrapatrimonial decorre dalesão sofrida pela pessoa natural em sua esfera de valores eminentemente ideais, ou seja, caracteriza-se pelo prejuízo relacionadonão apenas com a honra, a boa fama, a dignidade, a integridade física e psíquica, a intimidade, o nome, a imagem, como tambémcom tudo aquilo que não seja suscetível de valoração econômica.

No caso sub judice, de acordo com a petição inicial, “emuma lamentável cena de humilhação e desrespeito ao trabalhador, após uma pequena discussão durante a festa de final de anoda empresa, o sócio da Reclamada desferiu um soco no rosto do Reclamante, bem em frente a todos os colegas de trabalho.“(fl. 11, ID f912d0a). Sob tais fundamentos, o autor requer a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danomoral.

Na defesa (fls. 66-76, ID aaf37fc), a reclamada impugna a pretensão,sustentando que as vias de fato jamais aconteceram. Relata que, na festa de final de ano da empresa, com consumo de bebidasalcoólicas, inclusive pelo autor, houve um desentendimento verbal, devido ao seu comportamento inadequado, mas sem qualqueragressão física. Salienta que o reclamante seguiu laborando na empresa até 15/04/2015, o que evidencia a inverdade do episódiorelatado.

Pois bem.

Uma vez negadas pela parte ré as alegações da inicial, competiaao demandante comprová-las, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, ônus do qual não se desincumbiu,consoante passo a explicitar.

Em depoimento pessoal, o obreiro traz o seguinte relato (fl. 164,ID 6787045 – sublinho):

Por qual motivo está postulando indenização por dano moral? Porque foi agredido com um soco na testa pelo dono da empresa, Jeferson Vasconcelos, foi numafesta de final de ano num sítio em Gravataí. […] Que ano foi a festa de final de ano referida? Não recorda o ano,mas foi um pouco antes de sair da empresa. Se a agressão ocorreu somente entre o depoente e o dono da empresa ou foi uma confusãogeral? Começou com uma confusão entre o Jeferson e os irmãos dele e mais um rapaz que estava assando a carne, o depoente se afastou, ficou olhando de longe, depois de um tempo ele veio correndo em direção ao depoente e oagrediu com um soco, sem motivo. Se nesta festa havia consumo de bebida alcóolica? Sim. Se o depoente ingeriu bebidaalcóolica? Sim. Que horas acabou a festa? Por volta das 18h. Que horas o depoentefoi embora da festa? às 20h. Com quem o depoente foi embora? Com um dos irmãos do Jeferson. A confusão ocorreu no finalda festa.

Wagner Centeno Soares, sua testemunha, declara (fl. 165, mesmo ID- destaco):

que trabalhou para a reclamada no período de 2012 a 2014 mais ou menos[…] O depoente participou de festas em final de ano? Sim, foi apenas em uma festa num sítio em Gravataí, em 2013 no iníciodo contrato de trabalho do depoente. O que aconteceu nesta festa? O reclamante foi agredido por um dos donos da empresa. Comoisto ocorreu? Aconteceu uma briga de família, o reclamante foi apartar e acaboulevando um soco de um dos donos da reclamada, o Jeferson. […] Quantas pessoas tinham na festa de final de ano referida?Todos os empregados da empresa, os donos e familiares, em torno de 40 ou 50 pessoas. Se na hora em que o reclamante foi apartara briga haviam só os familiares da empresa ou mais pessoas em volta? Haviam mais pessoas. Quando o reclamante foi agredido,alguém teve que conter o agressor? Sim, o depoente foi um dos que teve que conter. Se o agressor não fosse contido, bateriamais no reclamante? Acredita que sim, pois estava bem alterado. Depois da agressão,o reclamante continuou na festa ou foi embora? Foi embora, em torno de 17h. Se o agressor se desculpou com o reclamanteno dia útil subsequente à festa? Não, o agressor ficou uma semana sem aparecer na empresa, mas quando apareceu se desculpoucom o depoente e com o funcionário que foi agredido. Se nos dias que sucederam à festa se conseguia notar alguma diferençano comportamento do reclamante, se estava constrangido? Sim, o reclamante estava abatido. […] Que horas o depoente foi emborada festa? Por volta das 19h. Se o depoente viu com quem foi embora o reclamante? Não. Se ele sabe que o reclamante ficou perdidodepois da festa e teve que pedir ajuda a um vizinho do sítio? Sim, ficou sabendo na semana seguinte. Sabe que o reclamanteestava embriagado e caído perto da estrada? Também ficou sabendo disso na semana seguinte. Se depois do pedido de desculpaso reclamante aceitou as desculpas e permaneceu na empresa? Não sabe se ele aceitou as desculpas, mas permaneceu trabalhandoainda por um tempo.

A testemunha da defesa, Ana Paula Rodrigues Esteves, relata o seguinte(fl. 166, ID retro):

depoente participou de festas em final de ano? Sim. Participou de algumafesta junto com o reclamante? Não. Ficou sabendo que o reclamante levou um soco do Sr. Jeferson? Não, apenas soube de umabriga numa festa de final de ano, mas nada específico sobre o reclamante, apenas ficou sabendo que teve uma briga entre váriaspessoas numa festa de final de ano na empresa.

Como se percebe, são inúmeras as inconsistências presentes nos depoimentosdo autor e da sua testemunha, tanto isoladamente, como em cotejo um com o outro.

De imediato, chama atenção que o autor não se recorde do ano doepisódio relatado, visto que, supostamente, trata-se de evento com intensa repercussão no seu âmago. Vale mencionar, também,que, segundo a testemunha Wagner, a festa aconteceu em 2013, e o vínculo entre as partes vigorou até 15/04/2015.

Além disso, embora os depoimentos convirjam em relação a ter seestabelecido uma discussão entre alguns participantes da festa, o autor menciona que se manteve distante da confusão e queo sócio da reclamada, sem motivo algum, dirigiu-se a ele, correndo, e desferiu um soco em sua testa, ao passo que a testemunharelata que o demandante foi atingido ao apartar a briga envolvendo o sócio e sua família. Igualmente, os depoimentos se contrariamquanto ao momento e as circunstâncias em que o reclamante teria deixado a celebração.

Com efeito, depreendo dos autos que houve uma desavença na festade final de ano da empresa, realizada em 2013, que culminou com o golpe sofrido pelo autor, quando este buscava apartar abriga. Embora a utilização do termo “soco” remeta à ideia de agressão violenta, as circunstâncias do episódio revelam quechoque físico desferido pelo sócio da empresa contra o autor não se tratou de agressão intencional, com o intuito de lesaro oponente, e sim acidental. Tampouco a ação foi violenta, pois não há prova de que a integridade corporal ou a saúde do reclamantetenham sido, efetivamente, afetadas pelo evento.

Ademais, no entender deste Relator, a continuidade do vínculo deemprego, por mais de um ano após a festa, destoa da repercussão que o reclamante pretende conferir ao fato, considerando queo episódio não tornou insustentável a manutenção da relação havida entre as partes. Noto que o sócio, quando compareceu aolocal de trabalho, desculpou-se com os envolvidos. Vale salientar, também, que não percorreram o ambiente de trabalho comentáriosdesabonatórios ou humilhantes sobre o autor, mas apenas a informação de que houve uma briga na festa de final de ano da empresa,sem qualquer menção específica ao recorrente.

Por tais razões, concluo que, apesar de incontroverso e repreensívelo episódio em discussão, não há qualquer evidência de que a reclamada tenha incorrido em ofensa à honra, dignidade ou qualqueroutro direito de personalidade do reclamante, a ensejar o pagamento da indenização por dano moral postulada.

Isso posto, nego provimento ao recurso ordinário do autor, no tópico.

SALÁRIO EXTRAFOLHA

O reclamante busca o reconhecimento do salário extrafolha, em valoresentre R$ 600,00 e 800,00, argumentando que parte da remuneração era recebida em espécie e não transitava em contracheque,conforme demonstra a prova oral produzida, citando, em especial, o depoimento da testemunha Wagner Centeno Soares. Sob taisargumentos, pretende a integração dessa quantia mensal à sua remuneração e o deferimento de reflexos em repousos semanaisremunerados, gratificações de natal, férias, aviso-prévio, FGTS com acréscimo de 40% e horas extras. Salienta que a práticade pagamento extrafolha inviabiliza a produção de prova documental, restando-lhe, na condição de hipossuficiente, produzirprova testemunhal, como logrou êxito em fazer.

Decido.

A partir do conjunto probatório coligido aos autos, entendo queo Juízo de primeiro grau analisou, de forma irretocável, a situação controversa, decidindo acertadamente contra a pretensãodo autor, à luz das regras do ônus da prova, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015. Sendo assim, mantenhoa decisão recorrida por seus judiciosos fundamentos, transcrevendo-os a seguir, como razões de decidir deste acórdão (fl.169, ID a5e6481 – grifo no original):

Verifico que há contradições entre o depoimento do reclamante e de suatestemunha. Embora ambas afirmem que havia o recebimento de salário “por fora” dos contracheques, discordam consideravelmentequanto ao período em que essa situação ocorria, valores e quem fazia os pagamentos. O reclamante alega que recebia em tornode R$ 800,00 por mês, pago em dinheiro sempre pelo Sr. Lucas, sendo que respondeu afirmativamente quando indagado pelo procuradorda reclamada: “Se o salário era depositado na conta bancária do depoente?”. Já a testemunha contradiz o reclamante, quandoafirma que recebia, em média, R$ 600,00 por mês, bem como que recebeu tais valores apenas num período de 5 meses do iníciodo contrato, lembrando que o depoente iniciou suas atividades laborativas em 2012 e o reclamante somente em 2013. Além disso,ainda contradiz o reclamante ao identificar quem realizava o pagamento: “quem fazia o pagamento a maioria das vezes era oDavid, mas também o Jeferson e o Anderson donos da empresa”.

Enquanto que a testemunha,Ana Paula, trazida em Juízo pela reclamada declara que:

Recebe corretamente osalário que consta explicitado nos contracheques? Sim. Recebe valores “por fora”? Não. Já presenciou o recebimento de valores”por fora” de outros empregados da parte reclamada? Não

Como se vê a prova testemunhaldo reclamante é frágil e não merece qualquer credibilidade quanto à questão, porquanto visou unicamente favorecer o demandante,no intuito de fazer crer que haviam pagamentos extrafolha.

De qualquer forma, a provaoral foi dividida e nesta senda decide-se em desfavor de quem detém o ônus probatório, no caso o reclamante, do qual não sedesvencilhou, em afronta ao disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Somadoa isso, cabe destacar que não consta nos autos nenhuma indicação que pudesse levar a crer que haviam pagamentos além daquelesconstantes nos recibos de pagamento, inclusive porque os valores pagos demonstram a compatibilidade em razão da função desempenhadapelo obreiro.

Indefiro.

Provimento negado, no item.

PREQUESTIONAMENTO

Por cautela, registro que, uma vez adotada tese explícita acercadas matérias em discussão, está satisfeito o requisito do prequestionamento, na forma preconizada pela OJ nº 118 da SBDI-Ie pelo item I da Súmula nº 297, ambas do TST.

Assinatura

HERBERT PAULO BECK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK (RELATOR)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

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