PROCESSO nº 0020238-76.2016.5.04.0023 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. Evidenciada a inadimplência da empregadora, o tomador de serviços, inclusive quando ente público, possui responsabilidade subsidiária pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, nos termos das Súmulas 331, IV, do TST e 11 deste Tribunal. Hipótese em que não se nega validade ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas se condiciona sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei. Recurso não provido.
RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Presente a declaração de ausência de condições para pagar custas e honorários, circunstância não infirmada por prova em sentido contrário, são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 85, § 2º, do CPC) sobre o valor final bruto apurado (Súmula 37 deste Tribunal e OJ 348 da SDI-1 do TST). Apelo provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso da primeira reclamada, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença, suscitada pela reclamante em contrarrazões. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela primeira reclamada. Por unanimidade, dar provimento ao recurso adesivo interposto pela reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, o qual se mantém inalterado para os fins legais.
Intime-se.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2017 (quarta-feira).
O segundo reclamado (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) interpõe recurso ordinário contra a sentença prolatada pela Exma. Juíza FABÍOLA SCHVITZ DORNELLES MACHADO, que julgou parcialmente procedente a demanda (ID abf4d29). Busca a reforma da decisão quanto à ilegitimidade de parte, responsabilidade subsidiária, verbas rescisórias, reflexos sobre reflexos, insalubridade, honorários periciais, horas extras e intervalo art. 384 da CLT (ID a49d5fb).
Recorre também a primeira reclamada (LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA), postulando a reforma da decisão quanto ao intervalo intrajornada, insalubridade, FGTS e honorários periciais (ID 2e10734).
Recorre, ainda, adesivamente, a reclamante (AGNES GISELE SOARES BUENO), pretendendo a reforma da sentença com relação aos honorários advocatícios (ID 0a12233).
Com contrarrazões (reclamante, ID 6f1ecf3; segundo reclamado, ID 9627b5a e primeira reclamada, ID c0460c1), sobem os autos a esta Corte e são distribuídos na forma regimental.
O Ministério Público do Trabalho, em parecer exarado nos autos (ID 8d9fc8c), opina pelo prosseguimento do feito, ressalvada intervenção posterior.
Conforme dados da petição inicial, a reclamante exerceu as funções de auxiliar de serviços gerais, em favor dos reclamados, no período de 01/07/2013 a 13/06/2015.
É o relatório.
1 – PRELIMINARMENTE
1.1 – CONTRARRAZÕES RECLAMANTE
1.1.1 – NÃO CONHECIMENTO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA
A reclamante, em contrarrazões, suscita, em prefacial, o não conhecimento do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Infere que a parte ré se limita a reproduzir os fundamentos exarados em sua defesa.
Sem razão.
Diversamente do entendimento da reclamante, tenho que o recurso ordinário merece ser conhecido, uma vez que há observância ao princípio da dialeticidade, na forma do art. 1.010, II, do CPC/2015, de aplicação subsidiária, e pela Súmula 422 do TST, aqui invocada analogicamente:
RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO
(redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) – Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015
I – Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.
II – O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática.
III – Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença.
É exigível, como pressuposto de admissibilidade recursal, a identificação do objeto e das razões da inconformidade do recorrente, no necessário confronto com os fundamentos da sentença.
Nesse contexto, a reclamada apresenta suas inconformidades em suas razões de apelo, requerendo a reforma do julgado. Logo, a situação dos autos não se amolda àquela de que trata a Súmula 422 do TST.
Acresço que a referência ou a reprodução de alguns termos da contestação, por si só, não invalida o recurso.
Rejeito a preliminar arguida.
2 – NO MÉRITO
2.1 – RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA E DO SEGUNDO RECLAMADOS. MATÉRIAS COMUNS
2.1.1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO
O segundo reclamado infere que não podem ser consideradas insalubres, em grau máximo, as atividades laborais da reclamante. Sustenta que a obreira efetuava a limpeza de, apenas, dois banheiros, um de uso privativo do Juiz e outro dos funcionários do cartório judicial, o que não pode ser considerado de grande circulação. Subsidiariamente, não concorda com a base de cálculo deferida, aduzindo que o adicional deve ser calculado sobre o salário mínimo.
A primeira reclamada também não se conforma com a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, sob o argumento de que a reclamante sempre executou atividades típicas de limpeza, com uso de EPI’s capazes de elidir qualquer nocividade acaso constatada. Entende que a limpeza efetuada em dois banheiros não pode ser equiparada à grande circulação. Pondera que a base de cálculo do adicional deve ser o salário mínimo.
Examino.
O perito concluiu pela existência de insalubridade, em grau máximo, nas atividades laborais desempenhadas pela autora, assim fundamentando:
A Reclamante no desempenho de suas atividades normais, diariamente fazia o recolhimento dos lixos das diversas áreas das instalações do prédio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e em postos de trabalho onde a autor prestou serviços, fazia a higienização dos sanitários de uso em geral dos funcionários e do público em geral, do recolhimento dos lixos dos sanitários em geral de uso dos funcionários do andar e do público em geral que acorre ao prédio do Tribunal, conforme pode ser visualizado nas fotos anexas no item “3” do presente laudo. Observamos que os acondicionamentos dos lixos são feitos em recipientes adequados, são separados em lixos secos, lixos orgânicos, plásticos, etc. são feitos pela Reclamante, os armazenamentos são feitos em sacos de plásticos utilizados e depositados no lixo geral localizado na frente do prédio, são embalagens adequadamente e depositados junto do elevador de serviço.
A Reclamante ao recolher os lixos em geral nos setores administrativos, circulações e sanitários, fazer a limpeza dos sanitários de uso geral dos funcionários do Tribunal de Justiça do RS e do público em geral, onde pode haver por dia uma gama variada de lixo significativo e assim estar sujeito a vários tipos de contaminação por doenças infecto-contagiosas, pois na realização da atividade de recolhimento deste lixo e limpeza dos sanitários, embora localizado no interior de uma área privada, lixo orgânico privado, nada difere em termos gerais do que seja considerado “lixo urbano”, ainda mais considerando o lixo das salas, dos sanitários dos funcionários e do público que circula pelo prédio do Tribunal de Justiça. A Reclamante mesmo realizando tais atividades de manuseio dos lixos com o uso de Equipamentos de Proteção Individual (luvas de látex), inevitavelmente deixava-a sujeita a exposição de contaminação permanente, a manipulação de excelentes reservatórios de microorganismos capazes de transmitir as mais variadas infecções tanto infecto-contagiante como infecto-contagiosa presentes nos resíduos de lixo, de fezes e urina de humanos, urina, salivas, escarro, etc.. Saliento que em termos de Agentes Biológicos, o uso de luvas de látex não elimina os riscos de contaminação, pois o CA 31.929 apresentado no Id.: 572fe53 se refere especificamente a proteção contra agentes mecânicos e agentes químicos. Logo, em termos de Agentes Biológicos a própria luva no seu manuseio do dia dia, ao ser colocada e retirada propicia o contato e a contaminação com os referidos agentes biológicos.
Em laudo complementar, o expert elucidou:
A autora no desenvolvimento de suas atividades como “Serviços Gerais” prestou serviços na sede do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, trabalhou mais no 13º. Andar, bem como dentro da necessidade poderia ser designada a trabalhar em qualquer andar, fazia a limpeza geral dos ambientes administrativos, da áreas de circulação e dos sanitários de uso dos Juízes, dos funcionários e dos sanitários de uso do público que circula no andar e mesmo no prédio. Quanto ao número de funcionários do andar estes giram em torno de 20 (vinte), considerando servidores e Juízes, agora o público que circula no andar é muito variável, dependia do movimento, do dia do mês, mas com certeza chega a 40 a 50 pessoa circulantes por dia.
[…]
Conforme descrito no laudo pericial a limpeza dos sanitários dos funcionários, dos Juízes e do público circulante no prédio era diária, em determinadas situações tinha de limpar até duas vezes por dia, o que caracteriza uma atividades na limpeza dos sanitários e no recolhimento dos lixos permanente.
Esclareceu, ainda, que os equipamentos de proteção fornecidos não são suficientes para elidir o agente nocivo constatado.
Em novo laudo complementar, o perito ratificou todas as conclusões e esclarecimentos.
Tal como decidido na origem, entendo que o contato com agentes biológicos e com materiais infecto contagiantes oriundos da limpeza de banheiros e do recolhimento de lixo destes ambientes, independentemente do fornecimento de equipamento de proteção individual, enquadra-se no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, sendo devido, portanto, o adicional de insalubridade em grau máximo.
Nesse sentido, vem decidindo esta Turma julgadora:
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. LIMPEZA DE SANITÁRIOS. RECOLHIMENTO DE LIXO. INSALUBRIDADE. CARACTERIZAÇÃO.
O contato com agentes biológicos e materiais infecto contagiantes oriundos da limpeza de banheiros e da coleta do lixo urbano, enquadra-se no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, sendo devido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo. Entende-se que a atividade de limpeza de banheiros – que consistem no início da rede de esgoto cloacal – e o recolhimento do lixo produzido nestes locais expõe o empregado a agentes patogênicos, que poderão lhe ocasionar doenças graves. Registre-se que, nos termos em que constou do laudo, os sanitários da ré serviriam tanto para uso dos empregados como para o público. Recurso da ré a que se nega provimento. ACÓRDÃO (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0021143-39.2015.5.04.0016 RO, em 23/03/2017, Desembargador Francisco Rossal de Araujo)
RECOLHIMENTO DE LIXO. BANHEIRO DE USO COLETIVO. CONTATO COM AGENTES BIOLÓGICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. O recolhimento de lixo de banheiros de uso coletivo, pelo potencial de doenças a que sujeita o trabalhador que neles opera, pode seguramente ser considerado como subespécie de lixo urbano, em seu processo inicial de recolhimento, atraindo, por consequência, a regra prevista no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, sendo devido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo. Inteligência do item II da súmula 448 do TST. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020304-75.2014.5.04.0007 RO, em 19/11/2015, Desembargador João Paulo Lucena – Relator)
Aliás, ressalto ser qualitativa a análise da condição insalubre decorrente das atividades desempenhadas pela reclamante, conforme esclarecido pelo perito. Assim, como a coleta de lixo e a limpeza de banheiros de uso coletivo em local de grande circulação de pessoas estavam inseridas na rotina diária de trabalho da reclamante, entendo que houve a exposição constante da empregada a agentes biológicos a justificar o enquadramento técnico promovido pelo perito, ora referendado, não havendo falar em contato esporádico e por pequeno lapso de tempo.
Tem inteira aplicação ao caso o entendimento consagrado na Súmula nº 448 do TST, que referenda o posicionamento ora adotado:
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.
(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.
Cumpre destacar, a propósito, que, embora os reclamados tenham apresentado impugnações ao laudo pericial, nenhuma prova foi produzida para afastar suas conclusões, razão pela qual mantenho a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo.
No que diz respeito à base de cálculo, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, exceto na hipótese de lei, disposição contratual ou normativa prevendo indexador diverso, sob pena de substituição da base de cálculo por decisão judicial, procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. É nessa linha o entendimento consubstanciado na nº Súmula 62 deste Tribunal, in verbis:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.”
Entretanto, a situação dos autos é peculiar.
Consoante se verifica nas fichas financeiras trazidas aos autos (ID 9d700d6), o adicional de insalubridade, em grau médio, pago durante todo período laboral, era calculado sobre o salário contratual da trabalhadora.
Sendo assim, considerando que as circunstâncias do caso se equiparam à disposição contratual prevendo especificamente outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, que não o salário mínimo – e de forma mais benéfica à empregada -, impõe-se manter o reconhecimento de que o adicional de insalubridade em grau máximo deferido na sentença deve ser apurado sobre essa base de cálculo.
Nego provimento a ambos os recursos.
2.1.2 – HONORÁRIOS PERICIAIS
Os réus requerem a redução do valor fixado a título de honorários periciais.
Improcede.
Quanto aos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia.
Assim, os reclamados deverão responder pelos honorários periciais, em face de sua sucumbência.
Quanto ao valor, observado o teor do laudo pericial, a sua complexidade e os esclarecimentos prestados, entendo que a quantia de R$ 2.500,00, é compatível com a extensão do trabalho realizado e com os parâmetros utilizados por esta Justiça Especializada.
Nego provimento.
2.1.3 – HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO ARTIGO 384 DA CLT
O segundo reclamado assevera que, ainda que anulada a compensação, a condenação ao pagamento de horas extras deve ser limitado ao pagamento do adicional incidente, no que se refere às excedentes da oitava diária, sendo que a hora + adicional só é cabível quando excedida a carga horária semanal. Refere que a condenação ao pagamento dos intervalos parcialmente usufruídos deve levar em conta as disposições normativas. Aduz, ainda, que a decisão, ao não admitir a compensação, viola também o princípio non bis in idem e provoca o enriquecimento ilícito da reclamante, que vai receber duas vezes o pagamento do intervalo não fruído. Entende indevido o pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, porque a norma não foi recepcionada pela Constituição Federal.
A primeira ré defende que a autora sempre usufruiu de uma hora de intervalo para repouso e alimentação. Argumenta que, em face da pré assinalação do intervalo nos registros de ponto, à reclamante incumbia comprovar sua não fruição ou fruição parcial, ônus do qual não se desincumbiu.
Analiso.
Em primeiro lugar, destaco que não houve condenação relativa à suposta invalidade do regime de compensação de jornada, nem pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Também houve deferimento de compensação dos valores pagos. Como verifico na sentença de origem, a condenação está restrita ao pagamento dos intervalos intrajornada, quando não integralmente usufruídos. Sendo assim, o segundo reclamado não possui interesse recursal quanto aos itens acima especificados.
No que diz respeito aos intervalos intrajornada, ressalto que não foi constatada, nas normas coletivas juntadas aos autos, nenhuma cláusula correspondente à negociação sobre intervalos não gozados. Saliento, a propósito, que a cláusula 69ª da Convenção Coletiva 2014 (ID a7e6397), transcrita no recurso do segundo réu, não dispõe sobre intervalos intrajornada, mas, sim, de Guias RSC. A única cláusula que se refere a tais intervalos é a 44ª, a qual permite a fixação de intervalo superior a duas horas.
De outra sorte, com razão a magistrada de origem, quando refere, por amostragem, que o cartão ponto anexado em ID da990d7, dá conta de registro de intervalo inferior a uma hora nos dias 23 e 30/01/2015 e 06/02/2015.
No caso em apreço, e como decidido na origem, devida a aplicação do art. 58, §1º da CLT, analogicamente, nos moldes em que foi estabelecido entendimento sumulado por este Tribunal Regional:
Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.
Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.
Por outro lado, a Súmula nº 437 do TST estabelece expressamente que a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do período integral do intervalo como hora extra, com adicional mínimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora norma de trabalho, bem como a natureza salarial da referida hora extra:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
No mesmo sentido a Súmula 63 deste Tribunal:
Súmula nº 63 – INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.
A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.
Logo, em vista da natureza salarial da parcela, devidos os reflexos deferidos na origem.
Dito isso, quando não observado o intervalo intrajornada, o qual deve ser calculado nos moldes da Súmula 79 deste Tribunal, devido o pagamento integral do período, nos exatos termos da decisão recorrida.
Provimento negado a ambos os recursos.
2.2 – RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MATÉRIAS REMANESCENTES
2.2.1 – ILEGITIMIDADE DE PARTE
O segundo réu suscita sua ilegitimidade passiva, asseverando que a ação foi ajuizada contra um dos órgãos do Estado, o qual não possui personalidade jurídica e, portanto, não pode constar no polo passivo da demanda.
Improcede.
Em primeiro lugar, a alegação do ora recorrente se mostra inovatória, na medida em que nada foi suscitado, neste sentido, em sua defesa.
Ademais, sendo o Tribunal de Justiça órgão do Estado do Rio Grande do Sul, cabe a este último exercer sua representação, acrescentando que o Estado integrou regularmente a lide, apresentando contestação e participando de todos os demais atos processuais, não havendo falar, portanto, em ilegitimidade passiva.
Nego provimento.
2.2.2 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Defende o recorrente a reforma da sentença que o responsabiliza subsidiariamente. Afirma ter contratado a primeira reclamada na forma que determina a Lei 8.666/93 e o Decreto lei nº 200/67. Defende a impossibilidade de sua responsabilização, conforme dispõem os artigos 70 e 71 da Lei 8.666/93. Refere que eventual reconhecimento de responsabilidade subsidiária do ente público implicará em violação ao disposto na referida Lei nº 8.666/93 e, consequentemente, ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Salienta que na ADC nº 16/STF, restou declarada a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8666/93, sendo a decisão proferida contrária à Súmula Vinculante nº 10 do TST. Sustenta ter efetuado a correta fiscalização do contrato, não tendo agido com culpa “in vigilando”. Salienta não ser possível sua responsabilização objetiva, uma vez que não é a situação enquadrável no art. 37, § 6º, da CF. Defende ser sua responsabilização subsidiária contrária ao disposto no art. 5º, II, da CF, uma vez que sem embasamento legal. Por fim, diz que o julgador de origem lhe responsabilizou sem verificar a documentação acostada, que demonstra a efetiva fiscalização do contrato.
Aprecio.
É incontroverso que a reclamante trabalhou em favor do segundo reclamado durante todo o período contratual, em razão de contrato firmado entre as partes reclamadas, limitando-se o Estado a defender a impossibilidade de sua responsabilização por ter fiscalizado o contrato.
À evidência, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre justamente do benefício auferido com o labor prestado, independendo, ao contrário do sustentado pelo recorrente, da legalidade da contratação havida entre o tomador e a prestadora de serviços.
Assim, face ao incontestável proveito obtido pelo recorrente, cabe a ele garantir, subsidiariamente, a satisfação do crédito trabalhista do empregado, nos termos da Súmula 331 do TST.
Embora não haja culpa in eligendo no caso em tela, diante do processo licitatório adotado, não há como se afastar a culpa in vigilando do segundo reclamado. Sobre o tema ressalto que o dever de fiscalização imposto pela Lei 8.666/93 aos entes públicos em seu art. 67, não se limita à fiscalização do serviço ou obra, mas a todas as cláusulas contratuais, pois deve ser interpretado sistematicamente, em conjunto com o art. 66 e com os arts. 27 e 29 do mesmo diploma, que assim dispõem:
“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: […]
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
[…]
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.
[…]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:[…]
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
[…]
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (grifei)
Portanto, não prosperam as alegações de que a fiscalização a ser procedida pelo Estado não englobaria a verificação quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa. Registro que não se pretende fazer do ente público contratante espécie de auditor do trabalho, apenas se exigindo dele a fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas referentes aos empregados das contratadas que efetivamente lhes prestam serviços, a fim de bem observar o disposto no art. 67 da Lei 8.666/93. Portanto, inexiste afronta ao art. 21, XXIV, da CF, ou ao art. 626 da CLT.
No caso, a omissão e negligência do recorrente na fiscalização do contrato pelo recorrente resta evidenciada pelo próprio ajuizamento da presente ação e deferimento das parcelas postuladas.
À evidência, a omissão do tomador de serviços em exigir a imediata satisfação das obrigações do contrato de trabalho por parte da prestadora importou prejuízos à empregada, que se viu privada de seus salários e demais vantagens. Não pode, assim, invocar em seu favor a norma do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, que pressupõe o integral cumprimento das demais disposições desse diploma legal.
De qualquer sorte, importante destacar que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não deve ser interpretado de forma a restringir direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores. Nesse mesmo sentido, dispõe a Súmula nº 11 deste Tribunal:
Súmula nº 11 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93.
A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
Não pode a trabalhadora, parte hipossuficiente, ser prejudicada pela inadimplência da prestadora de serviços, enquanto o tomador foi diretamente beneficiado pela sua força de trabalho. Ademais, por se tratar de responsabilidade subsidiária, o ora recorrente somente terá algum ônus se houver inadimplemento dos valores decorrentes da presente ação por parte da real empregadora.
Diante do acima exposto, não há afronta aos dispositivos legais invocados, sendo aplicável a Súmula nº 331, V, do TST.
Esclareço, desde logo, que o entendimento aqui adotado (Súmulas 331, V do TST e 11 deste Tribunal) está amparado em decisum do Plenário do Tribunal Superior do Trabalho datado de 11/09/2000 (Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20/09/2000), enquanto que o art. 71 da Lei 8.666/93 foi introduzido na Lei de Licitações pela Lei 9.032/1995. Assim, a adoção do verbete jurisprudencial não resulta em descumprimento da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal (segundo a qual viola a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte), como vem julgando a própria Corte Suprema em Reclamações versando a esse respeito (Rcl 6.969/SP, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 21/11/2008; Rcl. 7.218/AM, rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe 18/03/2009).
Ainda, como visto, não nego validade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e nem estou a declarar sua inconstitucionalidade, mas apenas condicionando sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei, entendendo não ter incidência neste caso concreto por ter o ente público sido negligente na fiscalização do contrato.
Dessa forma, inexiste, igualmente, ofensa à decisão de declaração de constitucionalidade desse dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16. Mantenho, portanto, a responsabilidade subsidiária reconhecida na origem.
Nego provimento
2.2.3 – PARCELAS DECORRENTES DO TÉRMINO DO CONTRATO
O ente público adverte que não pode ser responsabilizado pelo pagamento das verbas deferidas, porque decorrentes do término do contrato.
Sem razão.
A responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, nos termos do item acima apreciado, abrange as parcelas decorrentes do término do contrato de trabalho, mormente quando, no caso concreto, o recorrente admite a prestação de labor pela reclamante e não há notícia, nos autos, de término do contrato havido entre ele e a prestadora de serviços.
Tendo a reclamante prestado serviços ao recorrente durante todo o período de contrato administrativo havido entre as rés, cabe a responsabilização subsidiária da recorrente, portanto, por todo o período, mesmo em relação às parcelas decorrentes da rescisão, forte no teor do item VI da Súmula 331 do TST: VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
Nada a prover quanto ao apelo da reclamada.
2.2.4 – REFLEXOS SOBRE REFLEXOS. OJ 394 DA SDI-1 DO TST
O Estado aduz que deve ser reformada a sentença, no que diz respeito aos reflexos de FGTS acrescido de 40%. Invoca a aplicação da OJ 394 da SDI-1 do TST.
Razão não lhe assiste.
A sentença de origem está assim grafada:
Revendo entendimento anterior, adoto o posicionamento contido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST, no seguinte sentido:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO-PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.
Diversamente do entendimento recursal, os reflexos em FGTS, com 40%, neste caso, não se caracterizam como bis in idem, na medida em que as integrações não decorrem do aumento da média remuneratória.
Provimento negado.
2.2.5 – OJ 415 DO TST
O recorrente infere indevida a limitação da compensação de valores já pagos, a título de horas extras, ao respectivo mês de competência. Invoca a aplicação da OJ 415 da SDI-1 do TST.
Não tem razão.
A magistrada de primeira instância assim se pronuncia:
Igualmente, revendo posicionamento anterior, determino que verificados pagamentos a mesmo título, independentemente do mesmo mês, estes deverão ser deduzidos dos valores apurados, na esteira do disposto na OJ nº 415, da SDI-I, do TST, que assim dispõe: HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012). A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.
Por conseguinte, não há interesse recursal da parte, no aspecto.
Apelo não provido.
2.3 – RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. MATÉRIA REMANESCENTE
2.3.1 – FGTS
A primeira reclamada pondera que, sendo indevidas as parcelas salariais objeto da condenação, não há falar em incidência do FGTS, por se tratar de verba acessória.
Sem razão.
Na medida em que mantida a condenação a verbas salariais, devido o recolhimento do FGTS correspondente, como deferido na origem.
Nego provimento.
2.4 – RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE
2.4.1 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A parte autora entende devida a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.
Com razão.
Na esteira do art. 5º, LXXIV, da CF e do teor da Lei 5.584/70, incumbe ao Estado a prestação de assistência judiciária aos necessitados, estendendo-se aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional. Basta a declaração da situação econômica no sentido de que tal despesa importará em prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Nesse sentido, dispõe o CPC:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
(…)
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
(…)
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, presente a declaração de ausência de condições para pagar custas e honorários, são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 85, § 2º, do CPC) sobre o valor final bruto apurado (Súmula 37 deste Tribunal e OJ 348 da SDI-1 do TST).
No caso, a parte reclamante declara ausência de condições para pagar custas e honorários (ID b81e866), circunstância não infirmada por prova em sentido contrário. Assim, mesmo ausente a credencial sindical, faz jus a parte à verba honorária, não havendo incidência quanto à matéria, do teor das Súmulas 219 e 329 do TST.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.
3 – PREQUESTIONAMENTO
Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 da SDI-1 do TST, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais invocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícita sobre todas as questões submetidas à apreciação deste Juízo.
ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
Relator
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)
DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS
DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA
