Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. PRESCRIÇÃO TOTAL.

Identificação

PROCESSOnº 0020366-22.2015.5.04.0641 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. PRESCRIÇÃO TOTAL.A lesão ocorrida envolve a satisfação do real salário contratual, parcela de trato sucessivo, o que gera prejuízos para oautor mês a mês, não havendo falar em prescrição total. Não provido

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial de não conhecimento do recurso doreclamante. No mérito, por maioria, vencido parcialmente o Relator, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamadopara declarar a incompetência da Justiça do Trabalho e extinguir, sem resolução do mérito, o pedido correspondente ao recolhimentocompulsório do reflexo da condenação nas quotas partes da reclamante e da reclamada devidas à entidade de previdência privada,bem como para adotar o divisor 180 na base de cálculo das horas extras. Por maioria, vencido parcialmenteo Relator, unanimidade,negar provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a Sentença (Id.ae1b7 ba), apresentamRecurso Ordinário, sendo que o autor o faz de forma adesiva.

O reclamado insurge-se quanto às seguintes matérias (Id.b645e7b):negativa de prestação jurisdicional; incompetência da Justiça do Trabalho; inépcia da petição inicial; coisa julgada; prescriçãototal (diferenças salariais decorrentes dos anuênios e interstícios); prescrição total (da pretensa contratação de horasextras); impossibilidade da interrupção quinquenal pelo protesto antipreclusivo; prescrição trintenária do FGTS; inexistênciada pré-contratação de horas extras; divisor; integrações e reflexos de horas extras; FGTS; horas extras (base de cálculo);repercussão da gratificação semestral; anuênios; contribuições a previ; assistência judiciária gratuita; honorários assistenciaise multa por embargos protelatórios.

O reclamante rebela-se com os seguintes itens (Id.8476a2e): horasextras (ponto eletrônico, intervalo intrajornada e horas decorrentes de cursos e treinamentos); reflexo das diferenças derepouso semanal remunerado recomposto e diferenças decorrentes das promoções do plano de cargos e salários.

Guia de custas de depósito recursal (Ids.2902777 e 48af19d)

Com contrarrazões do reclamado ( Id. ee1982d) e do reclamante (Id.6767d6f) sobem os autos para julgamento

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

1. DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DORECLAMANTE.

Com fundamento na Súmula 422 do C. TST, requer-se reclamado o nãoconhecimento do Recurso Ordinário do Reclamante, porquanto este não ataca os fundamentos jurídicos da sentença recorrida.Assevera que do cotejo entre as razões recursais e a exordial, constata-se que o reclamante nos tópicos (principalmente quantoao tópico referente ao reflexo no rsr – aumento da média remuneratória, plano de cargos e salários) apenas repete os argumentoslançados na petição inicial, não atacando os fundamentos adotados pelo Juízo a quo em suas razões de decidir.

Examina-se.

Verifica-se que, das razões do Recurso, o Reclamante manifestoua sua inconformidade de forma coerente. Aponta os motivos que podem alterar a decisão, observados os fundamentos de fato ede direito.

Assim sendo, o recurso deve ser conhecido, não sendo o caso de adoçãoda Súmula n. 422 do TST.

Prefacial rejeitada.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (BANCO DO BRASIL).

2. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DA FALTADE ANÁLISE DE PROVAS/FATOS/TESES JURÍDICAS – OMISSÃO.

O Juiz”a quo” condenou o Banco embargante, “por serem protelatóriosos embargos de declaração, ao pagamento, em favor do autor embargado, de multa correspondente a 2% (dois por cento) do valorda causa” (Id. 92fcc07). Apresentou os seguintes fundamentos: “A sentença é absolutamente clara em abordar a discussãoacerca da prescrição e de sua interrupção, inclusive expressamente citando legislação infraconstitucional a respeito, o queà evidência abarca e afasta a invocação defensiva acerca da não aplicação dessa legislação. No que diz respeito à incidênciaou não da interrupção da prescrição sobre a pré-contratação de horas extras, bem como quanto ao mérito da apreciação da distribuiçãodo ônus probatório a respeito, o que o embargante pretende, na verdade, é a rediscussão da matéria, com a reforma da sentençano aspecto, objeto inviável pelo recurso por ela manejado.”.

Sustenta o reclamado que o Juízo sequer fez a leitura ou analisa as questões suscitadaspelo banco em sede de embargos de declaração. Aduz que além de não suprir as omissões de sua confusa sentença, aplicou multapor embargos protelatórios. Diz que nos Embargos de Declaração postulou manifestação expressa no tocante às seguintes matérias:prescrição (protesto interruptivo), pré-contratação de horas extras e ônus da prova. Requer a devolução dos autos ao Juízo”a quo” para que este se manifeste com relação aos pontos acima aventados que foram postos nos embargos de declaração parafins de suprir as lacunas deixadas na sentença e exaurir o arcabouço probatório posto nos autos, permitindo ao Reclamado apossibilidade de efetuar a sua correta defesa junto ao Tribunal prequestionando a matéria com fins de atendimento aos requisitosensejadores para a interposição dos recursos cabíveis. Alega que instado a manifestar-se sobre quais teriam sido as premissasque levaram o Juízo a preferir uma das provas em detrimento da outra, ou seja, não o fez, preferindo eximir-se de sua obrigaçãojurisdicional e condenar o banco por procrastinar o feito. Assevera que é nula a sentença ora recorrida por manifesta negativade prestação jurisdicional, haja vista a ausência de manifestação fundamentada quanto às omissões e contradições apontadanos Embargos Declaratórios opostos em face da sentença condenatória, questões estas de suma relevância para o deslinde dofeito. Requer a devolução dos autos ao Juízo “a quo” para que este se manifeste com relação aos pontos acima aventados queforam postos nos embargos de declaração para fins de suprir as lacunas deixadas na sentença e exaurir o arcabouço probatórioposto nos autos, permitindo ao Reclamado a possibilidade de efetuar a sua correta defesa junto ao Tribunal prequestionandoa matéria com fins de atendimento aos requisitos ensejadores para a interposição dos recursos cabíveis.

Examina-se.

Não se verifica no acórdão a omissão alegada. Na verdade a parteestá inconformada com a decisão e pretende a sua reforma por meio de embargos declaratórios, remédio processual inadequadopara tal fim. A matéria relativa o mérito será analisada em item específico.

Sentença mantida.

3. INCOMPETÊNCIAABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA PROCESSO E JULGAMENTO DE CONTRATOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA.

A Sentença entendeu pela competência da Justiça do Trabalho. Apresentouos seguintes fundamentos: “Na espécie, contudo, não existem pedidos envolvendo complementação de proventos de aposentadoriaem si, com necessidade de exame de regulamento de entidade de previdência complementar privada. Há, sim, postulação inerentea meros descontos dirigidos à PREVI, nos moldes já seguidos pela empregadora ao longo do contrato de trabalho.“.

Assevera o Banco que a Justiça do Trabalhonão possui competência material, ou seja, a incompetência é absoluta e não pode ser afastada, fazendo com que esta Justiçanão possa fazer qualquer Juízo de valor a respeito da matéria, seja inquinada como pedido principal e/ou acessório. Cita aRE 586456, que foi julgado pelo Plenário do STF em 20.02.2013 e artigos 114 e 122, parágrafo 2º da Constituição Federal.Diz que da modulação dos efeitos da decisão, segue que a reclamatória em questão deve ter os pedidos referentes à complementaçãode aposentadoria julgados extintos sem a apreciação do mérito em conformidade com o artigo 267, IV e VI do CPC, para possibilitarao reclamante a análise sobre o ingresso de nova ação no Juízo competente. Requer-se o reconhecimento da incompetência absolutada Justiça do Trabalho e a extinção do processo sem julgamento do mérito para com relação à matéria.

Examina-se.

No caso dos autos, não há pedido referente a diferençasde complementação de aposentadoria. O reclamante busca a condenação do empregador – Banco do Brasil S.A. – ao recolhimentodas contribuições à entidade de previdência privada incidentes sobre as verbas remuneratórias postuladas na presente demanda.O pedido de recolhimento da contribuição para o plano de previdência complementar sobre as parcelas deferidas não importareconhecimento ou fixação de direito de natureza previdenciária, mas de simples providência no sentido do repasse de valorà entidade previdenciária privada vinculada ao empregador. Trata-se de providência acessória a eventual deferimento de verbatrabalhista, similarmente ao que ocorre com determinações no sentido da retenção de parcela em favor do imposto de renda.

Nestes termos, não é o caso de se declarar a incompetência materialda Justiça do Trabalho no que tange às retenções relativas às contribuições devidas à PREVI incidentes sobre as parcelas deferidasna presente reclamatória.

Sentença mantida.

4. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

A Sentença rejeitou a prefacial de inépcia. Apresentou os seguintesfundamentos: “Os pedidos formulados na inicial revelam suficiente exposição fática e atendem de maneira satisfatória aosrequisitos previstos no já citado § 1º do art. 840 da Consolidação, inclusive no que tange à arguida observância de protestointerruptivo de prescrição. Outrossim, a suscitada ausência de comprovação acerca do protesto interruptivo diz respeito aomérito da causa e não à defesa processual. Não bastasse, diferentemente do aventado pelo Banco réu, a vestibular, tal comoelaborada, proporcionou o exercício do constitucional direito à ampla defesa, tanto que foi ele exercido à exaustão. Rejeito,assim, a preliminar em análise.”.

Aduz o reclamado que da leitura da petição inicial percebe-se que existe pedido do Reclamantequanto à aplicação da cautelar de protesto interruptivo da prescrição interposta pelo SEEB Ijuí/RS, presumivelmente, pois,não traz aos autos elementos e documentos que possam comprovar a existência da medida e/ou a sua aplicação ao reclamante.Alega que da forma como está formulada a pretensão, não permitem uma correta interpretação do que o Reclamante pede, impossibilitando,com isso, a correta elaboração da defesa por parte do Banco em total contrariedade aos dispositivos legaise constitucionais. Diz que ante a falta ou insuficiência de requisito previsto no artigo 319, III e IV doNCPC, que caracteriza o enquadramento da inicial nas hipóteses caracterizadoras de inépcia, artigo 330, § 1º do NCPC,requer o Banco Reclamado a aplicação do artigo 330, I do NCPC, devendo a petição inicial ser indeferida com a reforma da Sentença.

Examina-se.

A petição inicial delimita os contornos da lide e as pretensõesdeduzidas na demanda. O artigo 840, §1º, da CLT exige pouca formalidade como breve narrativa dos fatos e demais dadosbásicos. Tais informações, no caso em estudo, são suficientes ao processamento do feito, porquanto os pedidos são certos edeterminados, de modo que não houve prejuízo à defesa.

Portanto, não há falar em inépcia da petição inicial já que demonstradonos autos a existência de contrato de trabalho com a primeira demandada. A petição inicial na Justiça do Trabalho não podeser analisada sob o prisma rigoroso do processo civil, diante dos princípios da simplicidade e do informalismo que animamo processo especializado (art. 791 da CLT).

Sentença mantida.

5. COISA JULGADA (ANUÊNIOS).

A Sentença entendeu que não há coisa julgada entre a ação coletivade nº 0000400-62.2011.5.04.0601 e esta causa. Apresentou os seguintes fundamentos: “In casu, os documentos de presentesnos autos indicam que, de fato, o autor foi substituído processual na Ação Coletiva de nº 0000040-06.2011.5.04.0601. Igualmente,apontam no sentido da identidade entre a pretensão formulada na demanda coletiva pretérita e na causa individual presenteno que pertine a anuênios. Tal igualdade, aliás, não foi questionada pelo trabalhador em sua manifestação específica a respeitode ID 1bfec1e. Além disso, segundo a argumentação do trabalhador e os registros existentes nos autos, não há dúvida de quea demanda coletiva restou definitivamente julgada improcedente no ponto em questão. Paralelamente, como bem advertido pelotrabalhador, tenho que, por força do art. 7º, caput, da CF/88 e do art. 8º da CLT, há lugar para o previsto nos arts. 81,103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor em relação à coisa julgada de ação coletiva em face de ação individual, in verbis:(…) Assim sendo, compartilho do entendimento de que, com esteio no artigo 103, III, do CDC, a ação coletiva concernentea direitos individuais homogêneos, como é o caso dos autos, faz coisa julgada secundum eventum litis. Noutro dizer, somentea sentença de procedência implica coisa julgada erga omnes, beneficiando os substituídos. (…) Sob outro prisma, anoto queo E. TST, em interpretação teleológica do art. 104 do CDC, já se manifestou na direção de que não há coisa julgada nem litispendênciaentre ação coletiva e ação individual por entender que não há identidade de partes nessa hipótese. (…) Destarte, seja porconta do primado do secundum eventum litisantes explicitado, seja em reverência à mencionada posição jurisprudencial do E.TST no aspecto, considero que não há coisa julgada entre a ação coletiva de nº 0000400-62.2011.5.04.0601 e esta causa. Afastoa objeção em tela.”.

O reclamado sustenta a ocorrência decoisa julgada. Afirma que, por meio da Ação Reclamatória nº 0000400-62.2011.5.04.0601, movida pelo Sindicato dos Empregadosem Estabelecimentos Bancários de Ijuí e Região – RS em face do Banco do Brasil S/A, em que o demandante figurou como substituídoprocessual, já houve decisão definitiva acerca da postulação relativa a anuênios. Tenciona a extinção do feito sem resoluçãodo mérito no aspecto. Alega que nesta demanda, o Sindicato em nome de seus representantes requereu seu pedido principal àintegração dos anuênios nos contratos de trabalho dos substituídos. Diz que o processo que tramitou junto à Vara do Trabalhode Ijuí/RS, já estando encerrado (trânsito em julgado), acarretando a ocorrência da coisa julgada, conforme determina o artigo5º, XXXVI da CF e os artigos 467 e seguintes do CPC.

Examina-se.

Tem-se que a ação movida pelo Sindicato não caracteriza litispendênciaou coisa julgada que impeça posterior ajuizamento de ação individual pelo titular do direito material.

Nesse sentido, o Acórdão 0020750-03.2015.5.04.0732 (RO), da 3ª Turmadeste Regional, da lavra do Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, que julgam situação semelhante.

Recorde-se que o Código de Defesa do Consumidor trata a matéria de modobem peculiar. No art. 104, ao tratar da litispendência, refere apenas os incisos I e II do art. 81. Todavia, ao tratar dosefeitos da coisa julgada, diferencia ações coletivas procedentes e improcedentes, ao referir o anterior art. 103, conformelembrado pelo juiz Ricardo Tavares Gehling, no Acórdão 01362-2005-025-04-00-5 RO. Ademais, o mesmo art. 103, ao tratar dosincisos I e II do art. 81, explicita que nas ações coletivas (direitos difusos e coletivos) a sentença não faz coisa julgada,nos casos de improcedência por falta de prova. O inciso terceiro, do art. 104, trata especificamente da hipótese do incisoIII do art. 81 do CDC (interesses ou direitos individuais homogêneos, caso dos autos), esclarecendo que a sentença coletivafaz coisa julgada erga omnes apenas no caso de procedência. Em decorrência, a conclusão a que se chega é a de que o ajuizamentode ação coletiva, com o mesmo pedido, não inviabiliza a ação individual. Ao contrário, o que a legislação possibilita é odireito de opção ao jurisdicionado.

Também nestes termos oEnunciado nº 78, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, promovida e realizada peloTribunal Superior do Trabalho (TST), pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), pela EscolaNacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e apoiada pelo Conselho Nacional das Escolas deMagistratura do Trabalho (CONEMATRA):

“78. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIAENTRE AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL. Às ações coletivas ajuizadas pelos sindicatos e pelo Ministério Público na Justiçado Trabalho aplicam-se subsidiariamente as normas processuais do Título III do Código de Defesa do Consumidor. Assim, nãohaverá litispendência entre ação coletiva e ação individual, devendo o juiz adotar o procedimento indicado no art. 104 doCDC: a) o autor da ação individual, uma vez notificado da existência de ação coletiva, deverá se manifestar no prazo de trintadias sobre o seu prosseguimento ou suspensão; b) optando o autor da ação individual por seu prosseguimento, não se beneficiarádos efeitos da coisa julgada da ação coletiva; c) o autor da ação individual suspensa poderá requerer o seu prosseguimentoem caso de decisão desfavorável na ação coletiva”. (Grifo atual).

Portanto, não há falarem litispendência no presente caso.

Registre-se a recenteSúmula 56 aprovada por este TRT no seguinte sentido:

“LITISPENDÊNCIA. AÇÃOCOLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. A ação proposta pelo sindicato, como substituto processual, não induzlitispendência em relação à ação individual, à luz do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor”.

Sentença mantida.

6. PRESCRIÇÃO TOTAL. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTESDOS ANUÊNIOS E INTERSTÍCIOS.

A Sentença afastou a prescrição total e pronunciou a prescrição quinquenal.Apresentou os seguintes fundamentos: “No que tange aos demais intentos deduzidos, abrangendo consectários, porque nãoincluídos no protesto judicial anterior, também com base nos preceitos legais anteriormente descritos, pronuncio a prescriçãoquinquenal de eventuais parcelas anteriores a 02-10-10, observando-se que o feito foi ajuizado em 02-10-15.(…) Por último, saliento que não há falar em prescrição total, pois há busca da exigibilidade de vantagens decorrentes deprestações de trato sucessivo, onde as lesões renovam-se mês a mês, entendimento que adoto para afastar a leonina hipótesede extinção completa do direito tido como subtraído.”.

O reclamado alega que conforme se comprova por documentos as parcelas referentes aos anuêniose interstícios foram pagas ao longo de todo o contrato de trabalho da reclamante por força de acordos coletivos de trabalho.Todavia deixaram de constar das normas coletivas aplicáveis à categoria do reclamante, respectivamente em 1997 e 1999. Assim,não havia previsão legal para a continuidade de pagamento da referida verba por prazo indeterminado e, por isso, não se podecogitar de adesão definitiva ao contrato de trabalho, conforme Súmula 277 do TST. Requer-se seja declarada a prescrição totaldo direito do Reclamante no que tange o pedido de diferenças salariais decorrentes da pretensa supressão do plano dos anuêniose dos interstícios em respeito a Súmula 294 do TST e artigo 7º, XXIX da Constituição Federal.

Examina-se.

Verifica-se que se está discutindo lesões de trato sucessivo noque se refere aos anuênios e interstícios, renovadas a cada pagamento em valor inferior ao devido, hipótese em que o prazoprescricional é contado a partir do vencimento de cada parcela. Diante disso, a lesão pela não concessão das parcelas pleiteadas,renova-se mês a mês e, por isso, não há que se falar em prescrição do direito de ação.

Cabível apenas a pronúncia da prescrição quinquenal, a qual restoudeclarada na origem.

Sentença mantida.

7. PRESCRIÇÃO TOTAL. DA PRETENSACONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

A Sentença afastou a prescrição total e pronunciou a prescrição quinquenal.Apresentou os seguintes fundamentos: “Pronuncio, porque arguida na fase processual apropriada e pela parte interessada,a prescrição quinquenal de eventuais parcelas anteriores a 18-11-09, relativas ao pagamento de horas extrase consectários. Isso por conta (1) do ajuizamento, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores das Empresas de Crédito -CONTEC, da Ação de Protesto nº 001811-03.2014.5.10.0001, em 18-11-14 (ID b63f9cb), (2) do protocolo da presente demanda em02-10-15 e (3) da duração do contrato de trabalho em voga no período de 14-12-79 a 16-07-15 (ID b71f028), em conformidadecom o art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, bem como com o art. 8º, parágrafo único, da CLT c/c o art. 202, II, do Código Civil.(…) Por último, saliento que não há falar em prescrição total, pois há busca da exigibilidade de vantagens decorrentes deprestações de trato sucessivo, onde as lesões renovam-se mês a mês, entendimento que adoto para afastar a leonina hipótesede extinção completa do direito tido como subtraído.“.

Diz o reclamado que partindo-se da própriaalegação do Reclamante, de que houve pré-contratação de horas extras, e de que esta contratação, presume-se, teria ocorridodesde a admissão do funcionário, face a argumentação trazida em sua inicial e sem prova correspondente nos autos, está, opretenso direito fulminado pela ocorrência da prescrição total com base na súmula 199 e 294 do TST e artigo 7º, XXIX da CF.Destaca que ocorreu apenas uma simples alteração contratual, ocorrida em data posterior à contratação doReclamante em que foi estipulado, face regramento normativo e legal, que o Reclamante teria direito, face a habitualidade,ao recebimento de duas horas extras diárias. Diz que junta cópia do contrato de trabalho original do reclamante, onde nãoconstam quaisquer informações sobre a pré-contratação de horas extras. Alega que dessa forma, o que ocorreu foi uma alteraçãodo contrato de trabalho que resta caracterizada como ato único do empregador, sendo que a prescrição aplicável ao caso é total,conforme determina a súmula 294 do TST e artigo 7º, XXIX da CF. Afirma que no caso concreto, a referida supressão das pretensashoras extras pré-contratadas teria ocorrido em 01.11.1987 quando o Reclamante foi agraciado com a concessão da benesse dahabitualidade com o pagamento de duas horas extras diárias, aplicando-se em sua integralidade o enunciado da súmula 199, IIdo TST. Alega que em ambos os casos, a supressão teria se dado há muito mais de cinco anos, aplicando-sena integralidade a disposição sumular do TST. Afirma que, assim, como houve mera alteração do contrato de trabalho posteriora admissão há a inocorrência da pré-contratação das horas extras e, por via de consequência, por ser a alteração contratualato único do empregador, ocorrida após a metade da década de 1980, há muito esta o pretenso direito do autor fulminado pelaprescrição total. Alega que que resta flagrante que, no caso, pelo fato de se postular alegados direitos, supostamente violadoshá mais de vinte anos, está presente a prescrição total a ser reconhecida, o que desde já requer, em conformidade com o artigo11 da CLT, combinado com o disposto no artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal e súmula 199 e 294 do TST.

Examina-se.

Não há falar em prescrição total do direito de ação, pois a pré-contrataçãode horas extras envolve a satisfação do real salário contratual, parcela de trato sucessivo, o que gera prejuízos para o autormês a mês.

Cabível apenas a pronúncia da prescrição quinquenal, a qual restoudeclarada na origem.

Sentença mantida.

8. IMPOSSIBILIDADE DA INTERRUPÇÃOQUINQUENAL PELO PROTESTO ANTIPRECLUSIVO.

A Sentença apresentou os seguintes fundamentos: “Esclareço queo instituto do protesto judicial previsto no art. 867 do CPC mostra-se aplicável no processo trabalhista por força do art.769 da CLT, figurando compatível com o princípio protetor estabelecido no caput do art. 7º da CF/88 e, por consequência, tambémfigura viável em função do inciso XXIX do descrito art. 7º da CF/88. A par disso, a CONTEC, em âmbito nacional, ingressoucom regular protesto interruptivo da prescrição para resguardar o direito de trabalhadores substituídos, incluindo o autor,no que tange à apreciação de direito “visando ao pagamento de HORAS EXTRAS referentes à 7ª e 8ª horas laboradas por funcionáriosque não se enquadram no art. 224, § 2º, da CLT, bem como ao pagamento das HORAS EXTRAS laboradas além da 8ª hora paratodos os funcionários, independentemente de efetivo enquadramento no mencionado artigo da CLT”, o que justifica a posiçãosobre prazos extintivos ora delineada. Outrossim, a CONTEC possui legitimidade para a propositura do protesto em epígrafepor conta do previsto no art. 8º, III, da CF/88, bem como do art. 533 e seguintes da CLT. Igualmente, pondero que o réu nãose desvencilhou de seu encargo probatório acerca da demonstração de que houve repetidos protestos judiciais interruptivosde prescrição (art. 373, II, do NCPC).”.

Aduz o Banco reclamado que o autor nãodiz em que lugar ocorreram as pretensas extensas jornadas sem pagamento. Questiona se o autor quer resguardar os direitosreferentes à 7ª e 8ª horas (matéria que traz ínsitas discussões de direito) ou quer resguardar a jornada de trabalho alémda 8ª, ou as horas referentes a intervalo (horas de cunho indenizatório). Salienta que o protesto interruptivo de prescrição,intentado pela reclamante apenas lhe teria restituído o período de 02 (dois) anos para ingresso da reclamatória (prescriçãobienal), no entanto, não impede que as parcelas decorrentes dos direitos pleiteados prescrevam neste interregno. Informa queo Reclamante teria conseguido salvaguardar com o seu protesto interruptivo foi à prescrição bienal assegurando-lhe o direitode ação. Diz que não há como se considerar interrompido, também, o fluxo da prescrição quinquenal. Alega que, portanto, oprotesto interrompeu o fluxo do prazo da prescrição nuclear, não abarcando a prescrição das parcelas. Ao optar em ingressarcom o protesto interruptivo ao invés de ajuizar a ação trabalhista, denota-se que o autor assumiu o risco de eventual perecimentodo direito. Cita o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. Afirma que está equivocado o raciocínio invocadopelo Autor de que, caso fosse contemplado com a ação de protesto de interrupção, os seus direitos estariam ad eternum protegidos,consoante acórdão exarado pela 1ª Turma desse Egrégio Regional, em voto condutor do Juiz do Trabalho PedroLuís Vicentin Foltran, no qual foi acompanhado por seus pares, em julgamento de Recurso Ordinário interposto pelo Banco doBrasil, nos autos do processo de nº 0725-2007-010-10-00-5, e posteriormente repetido reiteradamente nos demais acórdãos, conformeos fundamentos que transcrevemos e endossamos. Ressalta a necessidade de se afastar a aplicação da interrupção da prescriçãopara com relação ao Reclamante tendo em vista a sua não vinculação a base territorial do sindicato que propôs a medida processualinterruptiva. Aduz que que nos documentos juntados aos autos vislumbra-se que o reclamante possui vinculação aoSindicato de Passo Fundo e Região, fato que, impede a utilização desta medida processual em seu beneficio, simplesmente pornão constar do rol de substituídos. Alega que, desta forma, por não constar do rol de substituídos anexado a medidaprocessual, não é possível a sua utilização para com relação ao reclamante.

Examina-se.

Foi colacionado aos autos o protesto antipreclusivo (Id.b63f9cb).

O protesto interruptivo da prescrição produz efeitos de interromperos prazos prescricionais bienal e quinquenal, conforme reconhecido pelo próprio TST no Processo: RR – 36400-05.2000.5.04.0122,julgado em 16/12/2009, tendo como Relator o Ministro Lélio Bentes Corrêa.

Veja-se no site da Contec que a reclamada Banco do Brasil firmouinúmeros Acordos Coletivos desde o ano de 2006, logo os argumentos da reclamada não prosperam. Mesmo que a CONTEC não fosseentidade legitima para representar a categoria a qual pertence a recorrida para fins de realização de protesto, haveria ainterrupção do protesto tendo como fundamento legal a OJ 359 da SDI-I do TST.

Sentença mantida.

9. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS.

A Sentença pronunciou a prescrição trintenária. Apresentou os seguintesfundamentos: “Especificamente acerca do FGTS, há necessidade de atenção ao recente entendimento traçado pelo E. STF quantoà incidência do prazo quinquenal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88 para a cobrança de créditos referentes ao FGTS. Ocorreque, segundo a decisão tomada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, em 13-11-14, para os casoscujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – aconteça após a data do descrito julgamento,aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. De outra banda, para aqueles casos em que o prazo prescricional já esteja em curso,aplica-se o que acontecer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir do julgamento. Logo, aqui, considerandoque a relação empregatícia começou em 14-12-79 e encerrou em 16-07-15, apenas encontram-se atingidas pelo prazo extintivopretensões sobre eventuais recolhimentos ao FGTS inerentes ao lapso anterior a 02-10-85, porquanto já houveo transcurso de mais de 30 anos entre o termo inicial de exigibilidade e o ingresso da causa em juízo em 02-10-15.“.

Aduz o réu que o pedido do Reclamante quanto ao FGTS decorre apenas em relação às parcelasconstantes do pedido. Não há alegação de não recolhimento do FGTS, questão que é objeto da referida decisão do STF. Diz que,assim, como própria lei estabelece “uma vez prescrito o pedido principal, prescreve o acessório, não cabendo falar em prescriçãotrintenária, a qual somente se aplicaria aos salários pagos e em caso de ausência de recolhimento”, o que não é o caso dosautos, não tendo aplicação à decisão referida.

Examina-se.

O autor postulou na exordial (id.ID. 89043b9 – Pág. 37): “j)o pagamento das diferenças dos depósitos do FGTS de todo o período laboral, inclusive as decorrentes dos reflexosde todas as verbas ora postuladas, que forem deferidas;”.

Portanto, não merece reparos a Decisão que determinou seja aplicadaa prescrição trintenária.

Sentença mantida.

10. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

A Sentença declarou a nulidade da pré-contratação de horasextras. Apresentou os seguintes fundamentos: “Afigura-se claro que o reclamante estava sujeito à jornada normal de 6 horas,com enquadramento no caput do art. 224 da CLT. Não há evidência para aplicação de alguma exceção à regra. Outrossim, consoanteos recibos de pagamento de salários e os cartões-ponto existentes nos autos, o obreiro recebia, como regra, 2 horas extraspor dia durante a contratualidade, cumprindo expediente habitual de 8 horas diárias. Já o Banco réu nega a ocorrência de pré-contrataçãode horas extras sob o argumento de que, depois de decorrido certo tempo do vínculo, houve modificação do contrato para fazerconstar, diante da habitualidade havida, o direito do trabalhador a 2 horas extras diariamente. Atuando assim, o demandadoatraiu para si o dever probatório respectivo nos termos do art. 373, II, do NCPC, ônus do qual não se desvencilhou. Além domais, cabe à parte empregadora o dever de escrituração do contrato de trabalho. Com efeito, instado sob pena de confissão,tal como previsto no art. 400, I, do NCPC, o réu sustentou não ter condições de apresentar os documentos requeridos, maisespecificamente, comprovantes de pagamento e controles de jornada do autor quanto aos 5 primeiros anos da contratualidade.Tal formulação não prospera, porquanto, repito, ao estabelecer tese obstativa ou impeditiva do direito do autor com base emprova eminentemente documental, passou a caber ao demandado apresentar os registros em referência. Ainda, consoante o arguidopelo trabalhador na petição de ID ec5160d, com base noutro processo semelhante em face do Banco do Brasil, e que não foi refutadosuficientemente, a instituição financeira em questão, teoricamente, detém meios de apresentar em Juízo documentos até mesmorelativos à década de 1970. Em consequência, tal como alertado na decisão de ID a532bca, admito como verdadeira a arguiçãodo trabalhador com base nos documentos que o réu não trouxe a Juízo. Assim sendo, ainda que, de maneira formal, inexista previsãoou acerto, o invariável pagamento de número fixo de horas excedentes revela a ocorrência de prática equivalente à pré-contrataçãode horas extras, procedimento que representa ilegalidade, porquanto atentatório ao direito previsto no art. 224 da CLT. Ovalor pago a título de horas extras pré-contratadas constitui, na verdade, salário indevidamente usado para quitar parceladiversa, visando a compensar a redução legal da jornada dos bancários, operação que ora considero nula de pleno de direitocom fulcro no art. 9º da CLT. Declaro, pois, a nulidade da pré-contratação de horas extras havida e estabeleço que as horasextras auferidas pelo trabalhador, com limitação em 2 horas extras diárias, devem ser consideradas como salário para todosos efeitos e, assim, repercutirem em todas as demais verbas da contratualidade apuradas com base no salário, gerando ao obreiroo pagamento das diferenças consectárias. A apuração deve atentar para a incidência da prescrição, bem como levar em conta,inclusive, as parcelas definidas nesta sentença.”.

Diz o Banco que o Reclamante fora contratado para o exercício da função de bancário com ajornada de trabalho estipulada pela lei, e, posteriormente por necessidade de serviço e/ou exercício de funções diferenciadasrealizou, esporadicamente, a prestação de horas extras que, frise-se, sempre lhe foram pagas. Assevera que na na função deescriturário o reclamante tinha uma jornada contratual de 06 horas diárias, contudo, por estar inscrito no cadastro de habitualidade,visto que trabalhou duas horas extras de forma continua por mais de dois anos, após meados da década de 80, recebia duas horasextras diárias e laborava 08 horas por dia, tudo conforme determinado pela lei. Aduz que o Banco desincumbiu-se de seu ônusprobatório ao juntar aos autos o contrato de trabalho do reclamante que comprova a inexistência de qualquer menção a contrataçãode horas extras, além de juntar aos autos o relatório ARH e acordos coletivos que comprovam a existência e a validade do cadastrode habitualidade.

Examina-se.

Constou na ata de 30 de março de 2016 (Id.a532bca):

“Determino que o banco-reclamado junte os comprovantes de pagamentoe os controles de jornada do autor quanto aos 5 primeiros anos da contratualidade do autor, já que o autor alega haver pré-contrataçãode duas horas extras diárias desde a admissão e porque pretendia fazer prova testemunhal acerca disso, embora admita que recebianos contracheques esses valores. Assim, entendo que se trata de prova documental suprida pela determinação supra, no prazode 20 dias, sob pena de confissão. O autor registra protesto, porquanto já houve determinação neste sentido sem atendimentopelo reclamado, bem como em face do indeferimento da oitiva de testemunha de ter registrado e recebido duas horas extras diáriasdesde o princípio da contratualidade.”.

Inicialmente, embora o reclamado afirme não ter procedidoà pré-contratação de horas extras, confirma que o autor realizava “duas horas extras de forma continua por mais de doisanos, após meados da década de 80.

Outrosssim, o reclamado foi intimado para juntar comprovantes de pagamento e os controles de jornada do autor quanto aos 5 primeiros anos da contratualidade (Id.a532bca).Contudo, silenciou. :

Assim, se o autor foi admitido em 1979, e o reclamado admiteque desde meados da década de 80 presta duas horas extras por dia e não traz aos autos os documentos hábeis a comprovar referidaalegação, presume-se a realização de horas extras desde a contratação, na forma afirmada na inicial.

Portanto, não merece reparos a decisão que entendeu que a contrataçãode horas extras na admissão do empregado bancário é nula de pleno direito, na medida em que o art. 225 da CLT permite o laborsuplementar apenas em caráter excepcional. A jurisprudência, ademais, é pacífica nesse sentido, a teor da Súmula 199 do TST.Portanto, é nula a pré-contratação de horas extras, sendo que os valores pagos ao título de horas extras habituais (duasdiárias) devem ser integrados ao salário do autor, pois remuneram apenas a jornada normal.

Resta, pois, contemplado a previsão contida na Súmula n.º 199 doTST, onde trata da nulidade da pré-contratação quando esta ocorre na admissão do trabalhador:

Sentença mantida.

11. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. DIVISOR.

A Sentença aplicou o divisor 150 horas.Apresentou os seguintes fundamentos: “Como visto, aos trabalhadores bancários que possuem regramento coletivo disciplinandoo sábado como dia de repouso semanal remunerado, produzindo exceção do que consta na Súmula nº 113 do E. TST, passou haverfirme entendimento de que o divisor mensal para efeito de cálculo das horas extras deve levar em consideração os dias de efetivolabor em cada semana (30 horas ou de 40 horas). Assim, para esses empregados com jornada normal de 6 horas, o divisor mensaldeve ser de 150 horas (6hx5dx5s=150) e os com jornada normal de 8 horas, o divisor deve ser de 200 horas (8hx5dx5s=200).”.

Examina-se.

Assim dispõe a Súmula nº 124 do TST: “BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR.I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentidode considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas,prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do §2º do art. 224 da CLT. II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a)180, para os empregados submetidos à jornada deseis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termosdo § 2º do art. 224 da CLT.”

Na condição de bancária, a reclamante estava submetida a jornadamáxima de 6 horas prevista no art. 224 da CLT, e, assim, considerando como horas extras as trabalhadas além da 6ª hora diária,adotar-se-ia o divisor 150, tendo em vista o disposto no inciso I, letra “a”, da Súmula 124 do TST.

Entretanto, tendo em conta o decidido pela Subseção I Especializadaem Dissídios Individuais (SDI-1) do TST no julgamento do IRR – 849-83.2013.5.03.0138, com efeito vinculante, dou provimentoparcial ao recurso do reclamado, no aspecto, para adotar o divisor 180 na base de cálculo das horas extras, excluindo da condenaçãoo pagamento de diferenças de horas extras pagas durante o contrato em razão do divisor adotado para o cálculo, com reflexosem repousos remunerados (assim considerados os sábados, domingos e feriados), em férias com o terço de acréscimo, em 13ossalários, em gratificações semestrais e em licença-prêmio.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamado para adotaro divisor 180 na base de cálculo das horas extras.

12. INTEGRAÇÕES E REFLEXOS DE HORASEXTRAS.

A Sentença deferiu diferenças de horas extras, com reflexos (item2, da fundamentação). Apresentou os seguintes fundamentos: “As repercussões sobre os itens 63, 65, 68, 71, 84 e 95.2 doTRCT de ID b71f028, no que cabíveis, atinentes a natalinas, férias com 1/3, licença-prêmio e abonos, já constam observadasacima. Consigno que as repercussões sobre folgas, abonos assiduidade e licenças-prêmio devem seguir a possível existênciaefetiva de tais rubricas, de modo que, não se verificando a ocorrência das verbas principais, não cabe, por evidente, a inclusãode horas extras nas respectivas bases de cálculo. A repercussão nas férias deve observar o mesmo critério adotado pelo Bancoréu durante a contratualidade, especificamente no que tange ao número de dias. Registro que a integração em gratificaçõessemestrais decorre da natureza salarial das horas extras, bem como pela habitualidade do labor extraordinário. Repiso queo sábado, por força das normas coletivas acostadas ao feito, é considerado dia de descanso semanal remunerado, sendo inaplicávelo entendimento jurisprudencial constante na Súmula nº 113 do E. TST. A gratificação semestral é repercutida pelas horas extrashabituais, não o contrário, conforme Súmulas nº 115 e 253 do E. TST, que adoto. Revendo entendimento anterior, notadamentepor atenção à corrente jurisprudencial predominante no E. TST, à economia processual e à segurança jurídica, considero quenão cabem reflexos sobre repousos remunerados e, posteriormente, sobre outras parcelas. Sigo, no aspecto, o previsto na OJnº 394 do E. TST.“.

O Banco reclamado postula o indeferimento dos reflexos das horasextras nos repousos semanais, férias, 13º salário, gratificações semestrais e licenças-prêmio.

Examina-se.

As horas extras eram habituais. Portanto, são devidos os reflexosem 13º salário; RSR; férias com 1/3 e licença prêmio. Aplica-se, ainda, a Súmula 115 do TST: “O valor das horas extrashabituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.”. Não se verifica hipótesede “bis in idem”.

Sentença mantida.

13. FGTS.

Mantida a condenação principal, mantém-se da mesma forma a condenaçãoacessória

14. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.

A Sentença determinou que “As horas extras deverão ser calculadassobre a efetiva remuneração do reclamante, com os adicionais previstos nas normas coletivas existentes nos autos aplicáveisà espécie, sendo no mínimo de 50% sobre o salário-hora normal para aquelas laboradas em dias úteis (de segunda a sexta-feira)e de 100% para aquelas laboradas em dias de repousos remunerados (semanal e feriados, incluindo o sábado). Deve haver atençãoao disposto no art. 58, § 1º, da CLT. Também cumpre cuidado com o período de apuração do salário mensal habitualmenteaplicado pelo empregador. A base de cálculo das horas extras deve ser integrada apenas por verbas de natureza salarial, incluindoaquelas deferidas nesta sentença e possível gratificação de Caixa, nos termos da Súmula nº 264 do E. TST. As verbas de fériasindenizadas com 1/3, PLR, diárias de viagem que não ultrapassem 50% do salário básico, exemplificativamente, por não possuíremnatureza salarial, não devem integrar o cálculo das horas extras “.

Diz o reclamado que caso venham a ser deferidas horas extras ao Reclamante devem ser consideradasapenas as verbas de natureza salarial decorrentes do exercício do cargo efetivo, ou seja, VP (vencimento padrão) e AN (anuênios),conforme expressa disposição legal e regulamentar, devendo ser desconsideradas as verbas relativas às horas extras por venturadeferidas, tendo em vista a necessidade de retorno das partes ao “status” anterior a celebração do contrato (artigo 182 doCódigo Civil), ante a declaração de nulidade do mesmo pelo Judiciário, ou seja, o reclamante deve devolver os valores recebidosa título de verbas de horas extras (habitualidade) e o Banco deve pagar as horas extras excedentes a sexta sobre as verbasreferentes ao cargo de escriturário que estão fixadas na IN 382, em anexo. Assim, as verbas relativas as horas extras postascomo salário não devem ser consideradas para o cálculo de novas horas extras sob pena de se infligir um triplo pagamento aoreclamante, caracterizando “bis in idem” e enriquecimento ilícito vedado pelo ordenamento jurídico.

Examina-se.

As horas extras deferidas devem integrar o cálculo dos sábados,considerando a expressa previsão normativa neste sentido. Não se aplica, no caso, o disposto na Súmula nº 113 do TST.

Relativamente as licenças-prêmios, considerando-se que as horasextras constituem salário devem ser computadas no cálculo de todas as parcelas que têm por base de cálculo o salário do empregado,tal como licença-prêmio gozada.

De acordo com o § 1º do artigo 457 da CLT integram o salário,não só a importância fixa estipulada, mas também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagense abonos pagos pelo empregador. Sendo assim, as horas extras refletem no abono assiduidade aludido pelo recorrente.

Sinala-se, ainda, que o valor das horas extras habituais deve integrara remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais, no mesmo sentido é o entendimento majoritário doTST representado pela Súmula n. 115: “O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculodas gratificações semestrais”. E, ademais, a gratificação semestral possui natureza salarial, e, além disso, registre-se,era paga com habitualidade, o que autoriza sua integração em gratificações natalinas. Aplica-se à espécie, o entendimentocontido na Súmula 253 do TST, no sentido de que a gratificação semestral repercute pelo duodécimo na gratificação natalina.

Foi declarada a nulidade das horas extras pré-contratadas. Portanto,inexistem parcelas a serem deduzidas/compensadas.

Sentença mantida.

15. REPERCURSÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

A Sentença deferiu repercussões sobre a gratificação semestral. Apresentouos seguintes fundamentos: “Nos limites das pretensões deduzidas, tenho como indemonstrada pelo reclamante, ônus que lheincumbia (art. 373, I, do NCPC), qualquer diferença a título de gratificação semestral ou de sua integração nas demais verbas,inclusive por conta da arguida natureza remuneratória da parcela. Por sua vez, a repercussão das diferenças de horas extrasna gratificação semestral já foi examinada e decidida acima. Resta apreciar, todavia, a repercussão do acréscimo da gratificaçãosemestral e decorrente da integração das precitadas diferenças de horas extras, o que, em razão da reconhecida natureza salariale da habitualidade, desde já defino, com o intuito de deferir reflexos, pelas diferenças de gratificação semestral decorrentesda integração das diferenças de horas extras, nas verbas de férias com 1/3, natalinas, abonos assiduidade em pecúnia, folgasem pecúnia e licenças-prêmio em pecúnia. Os reflexos sobre FGTS serão tratados em tópico específico desta sentença. As repercussõessobre os itens 63, 65, 68, 71, 84 e 95.2 do TRCT de ID b71f028, no que cabíveis, atinentes a natalinas, férias com 1/3, licença-prêmioe abonos, já constam observadas acima. Esclareço que as repercussões sobre folgas, abonos assiduidade e licenças-prêmio convertidosem espécie devem seguir a possível existência efetiva de tais rubricas, de modo que, não se verificando a ocorrência das verbasprincipais, não cabe, por evidente, a inclusão de horas extras nas respectivas bases de cálculo.“.

Aduz o reclamado que ante a falta de previsão legal e normativa a respeito da integraçãoda gratificação semestral no décimo – terceiro salário, reputa-se impossível o deferimento da pretensão do cliente, sob penade afronta ao disposto no artigo 5º, II da Constituição Federal. Assevera que quanto à incidência de repercussão da gratificaçãosemestral nas horas extras, férias e FGTS, deve-se aplicar o Enunciado 253 do TST. Alega que não pode a gratificação semestralrepercutir no cálculo das horas extras, bem como das férias e, por analogia, nos abonos assiduidade e licenças prêmio gozadasou convertidas, visto que estas últimas são pagas ao empregado por mera liberalidade do Banco.

Examina-se.

Nada a reparar na decisão de origem, porquanto o valor das horasextras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais, na forma da Súmula n. 115do TST. Repercute, pelo seu duodécimo, na gratificação natalina, na forma da Súmula n. 253 do TST.

Sentença mantida.

16. ANUÊNIOS.

A Sentença reconheceu e declarou a nulidade da alteração contratuallevada a termo pelo reclamado a partir de 01-09-99, quando deixou de considerar o tempo de serviço para cômputo de novo anuênioa cada ano de serviço prestado, correspondente a 1% do vencimento-padrão. Apresentou os seguintes fundamentos: “Portanto,ao contrário do que alega a defesa, o adicional por tempo de serviço era pago aos empregados em razão de garantia previstano Regulamento Interno do próprio Banco réu (Plano de Carreira) e consistia inicialmente no adimplementode quotas quinquenais, cuja modalidade de pagamento, em decorrência de acordo que sequer admitia a ocorrência de prejuízoao empregado, foi modificado para quotas anuais (1% a título de anuênio). (…) É certo, assim, que não houve modificaçãodo Plano de Carreira do reclamado quanto ao direito do empregado a receber o adicional por tempo de serviço, mas apenas umatransação das partes quanto à forma de pagamento, que passou de quinquenal para anual, ou seja, em benefício do empregadoe não em seu prejuízo, já que a partir de 01-09-83 ao obreiro foi alcançado o adicional a cada ano (365 dias) de efetivo tempode serviço, não precisando mais aguardar completar cinco anos para fazer jus ao benefício. Tal alteração, por ser benéficaao empregado, é autorizada pelo art. 468 da CLT e incorporou ao arcabouço dos direitos adquiridos pelos empregados em decorrênciado contrato de trabalho. Por tal razão, a atitude patronal de suprimir o cômputo do tempo de serviço para fim de pagamentode anuênios a partir de 01-09-99 constitui alteração contratual em prejuízo dos obreiros, em flagrante ofensa ao dispostono art. 468 e art. 9º, ambos da CLT. Note-se que não basta garantir o pagamento dos percentuais já adquiridos pelos empregados,já que também é devido a continuidade do cômputo do tempo de serviço para o fim de aquisição a novos percentuais a títulode anuênios, sendo essa justamente a ilegalidade praticada pelo réu. Nesse sentido, inclusive o verbete I da Súmula nº 51do E. TST, (…) Por todo o exposto, reconheço e declaro a nulidade da alteração contratual levada a termo pelo reclamadoa partir de 01-09-99, quando deixou de considerar o tempo de serviço para cômputo de novo anuênio a cada ano de serviço prestado,correspondente a 1% do vencimento-padrão.”.

Diz o réu que conforme provado documentalmentenos autos, na data base 1983/1984 o Banco e a CONTEC, entidade Sindical representante do reclamante, transacionaram, pelacláusula NONA do ACT direitos e obrigações recíprocas para transformar os quinquênios em anuênios e estes passaram a ser pagosno percentual de 1% do Vencimento Padrão e desde aquela data base os anuênios foram pagos por força de negociações coletivasentre o Banco e as entidades Sindicais. Alega que restou provado que os anuênios nunca fizeram parte do contrato de trabalhodo reclamante. Diz que no período anterior a setembro de 1983 jamais houve pagamento ou reconhecimento de pagamento relativamenteaos anuênios ao reclamante. Aduz que não estava amparada legalmente a existência da parcela ANUÊNIOS, mas tão somente porforça de Acordo Coletivo de Trabalho, havendo-se que tal benefício, por não ter sido instituído em lei cogente, mas em normacoletiva de trabalho, pode ser estabelecido por tempo determinado consoante entendimento pacífico na Corte Superior mediantea edição da Súmula nº 277 do TST. Alega que, portanto , o pagamento da parcela anuênio foi instituído nas normas coletivasa partir de 1983 consoante se infere da análise do acordo coletivo de 1983/1984, anexo ao Aviso Circular 84/282, juntado aosautos e vigorou até o acordo coletivo de trabalho de 1998/1999, cópia nos autos. Assevera que face o pagamento dos valoresdos anuênios puramente em decorrência de obrigação imposta por acordos coletivos de trabalho, não se aplica o fundamento daalteração unilateral do regulamento interno (Súmula nº 51 do C. TST), no pagamento da verba, a lhe ensejar a incorporaçãoao salário. Sucessivamente, caso mantida a sentença no tópico, o que se admite por argumentação, deve ser autorizada peloJuízo a compensação da verba CTVF (verba de caráter complementar e variável) que serve somente para adequar o valor das verbasefetivamente recebidas pelo reclamante com o valor de referência da função (piso a ser pago a determinada função). Uma vezaumentadas às verbas pessoais, reduz-se a CTVF.

Examina-se.

O adicional por tempo de serviço percebido pelo reclamante não teveorigem em norma coletiva, a qual apenas deu continuidade ao seu pagamento na forma de anuênios. O banco estabeleceu com aentidade sindical do autor (CONTEC) acordo transformando os quinquênios em anuênios. Tendo o reclamante sido admitido em 14-12-1979,passou a ser subordinado à vigente Portaria nº 2.339/77, que previa o pagamento de quinquênios no percentual equivalente a5% do vencimento-padrão. O autor foi contratado para receber quinquênios, os quais foram transformados em anuênios a contarde 01 de novembro de 1984. O direito incorporou-se ao seu contrato de trabalho. Posterior introdução da parcela nas normascoletivas, com alteração na sistemática de pagamento de quinquênio para anuênio, não tem o alcance de alterar a origem contratualdo adicional por tempo de serviço e os respectivos efeitos de direito garantido. É ilegal a eliminação da cláusula contratualpela reclamada a partir de 1999, deixando de computar o tempo de serviço para fins de concessão de aumento do ATS. A ausênciade previsão normativa não exime o empregador de continuar aplicando a cláusula originária, na medida em que esta decorre deprevisão contratual, e não da negociação coletiva, como pretendeu a parte demandada.

Sentença mantida.

17. CONTRIBUIÇÕES A PREVI.

A Sentença apresentou os seguintes fundamentos: “Haja vista anatureza acessória da matéria em relação ao contrato de trabalho em exame, autorizo estritamente a realização de descontosem favor da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, observado o teto do salário-de-contribuiçãoprevisto no regulamento da descrita entidade e os demais procedimentos habitualmente seguidos por ela, conforme restar apuradoem liquidação.“.

Requer o Banco reclamado o indeferimento da condenação pelo fato de que, mesmo que mantidaa condenação nas verbas salariais da reclamatória, não há nenhuma garantia de que a Justiça competente para apreciar o méritoda discussão, relativa a existência ou não de diferenças de complementação, julgue procedente o pedido da reclamante. Dizque mantida a decisão, estar-se-ia antecipando valores de custeio que nem se sabe se são devidos.

Examina-se.

Nota-se que a pretensão da parte autora diz respeito a pedidos deparcelas oriundas do contrato de trabalho. Os descontos relativos à PREVI têm origem na relação de emprego mantida entre aspartes. O banco reclamado efetua o recolhimento dos descontos e repassa para PREVI.

Sabe-se da decisão do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a competênciada Justiça Comum para a análise de processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada firmados entre ostrabalhadores e as entidades de previdência complementar instituídas por seus empregadores.

No caso, entende-se que não há impedimento de julgar e determinarque o banco reclamado recolha a quota parte dos valores deferidos na presente ação, observado, se for o caso, a contribuiçãopor parte do reclamante, de acordo com os regulamentos da entidade de previdência.

Sentença mantida.

18. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITAE HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A Sentença apresentou os seguintes fundamentos: “Destarte, revendoentendimento anterior e considerando a existência de declaração de carência econômica, defiro o benefício da assistência judiciáriaà parte autora, o que enseja, além da gratuidade da Justiça, também o pagamento de honorários assistenciais, nos termos daSúmula nº 450 do Excelso STF. Arbitro os honorários assistenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor total bruto queao final restar apurado em favor da parte autora. Em derradeiro, avalio que a renda do trabalhador e eventuais bens que possua,porquanto condizentes com uma vida inteira de extenso trabalho, não afastam a presunção de carência econômica decorrente dadeclaração prestada pelo obreiro para o fim específico de concessão da gratuidade da Justiça. Tenho, pois, que não prosperamas arguições do réu em sentido contrário.”.

Rebela-se o reclamado. Postula ser absolvido do pagamento da assistênciajudiciária gratuita.

Examina-se.

A parte não junta credencial sindical.

Todavia, apresenta declaração de insuficiência de rendimentos (Id.ID.89043b9 – Pág. 31) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamentodos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de “reservas de mercado” aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – “Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição” – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador” (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.”

Saliente-se que, recentemente, houve importante modificação legislativaem que o NCPC considera honorários advocatícios devidos como despesa processual inclusive em recurso e na fase de execução.Consta no art. 85 do CPC: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. §1º São devidoshonorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não,e nos recursos interpostos, cumulativamente. §2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vintepor cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizadosda causa, atendidos: I – O grau de zelo do profissional; II – O lugar da prestação do serviço; ( … ).”

Por fim, ao adotar o entendimento previsto na Súmula n. 61 desteTribunal, indiretamente está sendo afastada a aplicação das Súmulas 219 e 329 do TST, por incompatibilidade.

Sentença mantida.

19. IMPROPRIEDADE DA APLICAÇÃO DA MULTA POR EMBARGOSPROTELATÓRIOS.

OJuiz”a quocondenou o Banco embargante, “por serem protelatórios os embargos de declaração, ao pagamento,em favor do autor embargado, de multa correspondente a 2% (dois por cento) do valor da causa” (Id. 92fcc07). Apresentouos seguintes fundamentos (id.ID. 92fcc07 – Pág. 1): “A sentença é absolutamente clara em abordar a discussão acerca daprescrição e de sua interrupção, inclusive expressamente citando legislação infraconstitucional a respeito, o que à evidênciaabarca e afasta a invocação defensiva acerca da não aplicação dessa legislação. No que diz respeito à incidência ou não dainterrupção da prescrição sobre a pré-contratação de horas extras, bem como quanto ao mérito da apreciação da distribuiçãodo ônus probatório a respeito, o que o embargante pretende, na verdade, é a rediscussão da matéria, com a reforma da sentençano aspecto, objeto inviável pelo recurso por ela manejado.”.

O Reclamado não concorda com a sentença de embargos que indeferiua pretensão de modificação da decisão por suposta omissão da sentença de origem e, com isso, aplicou penalidade processualpor entender a intenção protelatória do Reclamado. O Banco Recorrente pretende ser absolvido na condenação ao pagamento de2% de multa, decorrente da oposição de embargos declaratórios, com entendimento, pelo Juízo, de que tais embargos possuíamintuito protelatório. Cita o artigo 489 do NCPC

Examina-se.

O reclamado apresenta Embargos de Declaração sobre as seguintesmatérias: interrupção quinquenal pelo protesto antipreclusivo (manutenção da omissão contida na sentença)e pré-contratação de horas extras – ônus probatório (Id.cc18e3c págs. 1 a 10)

Não merece reforma a Sentença, na medida em que nenhum dos questionamentosformulados pelo Banco Recorrente corresponde a uma omissão. Tanto é que, em sede de recurso ordinário, o Banco Recorrentesequer explica quais seriam os esclarecimentos pretendidos, impedindo a análise do Tribunal acerca da necessidade ou não daoposição de embargos declaratórios.

Sendo assim, não há que se falar em exclusão da condenação de multade 2%, eis que os embargos opostos não demonstraram existir omissão, contradição e/ou obscuridade na sentença em questão.Deverá, pois, ser mantida a sentença, nesse particular.

Sentença mantida.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

20. HORAS EXTRAS. PONTO ELETRÔNICO. INTERVALOINTRAJORNADA. CURSOS E TREINAMENTOS.

A Sentença declarou serem válidos os registros de ponto e indeferiuo pedido de pagamento de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, bem como horas decorrentes de cursos e treinamentos.Apresentou os seguintes fundamentos: Em exercício de amostragem, visualizo que, apesar de alguns pontos uniformes descritospelo trabalhador em suas manifestações, os controles mantidos pelo réu apresentam regularidade formal e demonstram marcaçõesde horários variadas, apontando, inclusive, horas extras. Ademais, não constato prova bastante a afastar a presunção de veracidadeque milita em favor dos descritos registros mantidos pelo Banco réu, ainda mais quando, ressalto, há evidência de horáriosque convergem com o modo de prestação de serviços suscitado na peça de ingresso. Nesse passo, admito a validade dos controlesde jornada quanto a marcações de entradas e de saídas. No mesmo sentido, também reconheço como corretas as marcações de intervalosintrajornada. Acerca dos intervalos intrajornada, observo que a jornada normal do obreiro era de 6 horas,sendo que, constantemente, executava tarefas durante 8 horas por dia, auferindo 2 horas extras. Nesses dias, em que o laborera de 8 horas diárias, o tempo de intervalo intrajornada correspondia a 1 hora aproximadamente. Por isso, à vista do art.71 da CLT, não constato a ocorrência da ilegalidade denunciada no aspecto. No que tange a cursos e treinamentos,avalio que os dados existentes nos autos direcionam no sentido de que tais eventos ocorriam no ambiente da própria agência,noutras agências e até mesmo na casa dos empregados. Todavia não identifico comprovação bastante de que esses eventos eramde fato obrigatórios para o caso no autor nem acerca do tempo despendido. Soma-se a tudo isso o fato de o obreiro haver trabalhadocomo Caixa Executivo durante a contratualidade imprescrita, atividade que, não obstante a importância dentro de uma casa bancária,pela rotina desenvolvida, não exige maiores cursos de aperfeiçoamento periodicamente, como seria o caso de atribuições gerenciais.Infiro, pois, que, apesar da explanação do demandante, não há dados que autorizem a atribuição de labor extraordinário porconta da realização de cursos. (grifou-se).

Aduz o autor que postulou a nulidade do ponto eletrônico e a condenaçãodo Banco Reclamado ao pagamento de uma hora extra diária, em virtude de não ter o mesmo usufruído do tempo correto de intervalointrajornada. Diz que os documentos omitidos pelo Banco Reclamado comprovam a possibilidade de intervenção de terceiros sobreos dados registrados pelos funcionários, o que remete inexoravelmente à possibilidade do “ajuste”. Alega que além disso, jáestá amplamente comprovado que existem inúmeras atividades que podem ser realizadas independentemente de uso do sistema. Ouseja, as horas extras prestadas não necessariamente estão vinculadas aos horários constantes dos registros. Diz que os depoimentosde funcionários ativos do Banco do Brasil, em ações judiciais da mesma natureza, confirmam que há registro por terceiros (outrofuncionário, muitas vezes o administrador da agência, encarregado de controlar e validar o ponto) há trabalho extraordináriosem registro de horário. Postula seja declarado inválido os registros do ponto eletrônico. Postula, ainda,seja o Banco Reclamado condenado ao pagamento de horas extras diárias na jornada indicada pelo Reclamante, em especial decorrentede cursos e treinamentos e intervalo intrajornada, considerando a invalidade dos registros de ponto eletrônico do Reclamado,com adicional legal, ou o previsto no acordo coletivo de trabalho, o que for mais vantajoso ao Reclamante e reflexos constantesda peça inicial.

Examina-se.

Constou na exordial (id.ID. 89043b9):

“5

. Consoante já referido, em que pese estar enquadrado legalmente a jornada de seis horasdiárias, o Reclamante sempre laborou oito horas ou mais, consoante se demonstrará no conjunto probatório no decorrer do processo.

Além de da jornada diárialaborada, participava de cursos, treinamentos, sendo que alguns na modalidade à distância (intranet e por apostilas) e outrospresenciais com deslocamentos antes ou depois da jornada de trabalho.

Também participava deoutros eventos de interesse do Reclamado, Tudo restará provado no conjunto probatório no decorrer do processo.

(…)

Mesmo laborando mais doque oito horas, o intervalo intrajornada do Reclamante era inferior a uma hora. Ocorre que tal intervalodeveria ser, a teor do Art. 71, caput, da CLT, de, pelo menos, uma hora diária, porque, para sua fixação, deve-se levar emconta a realidade laboral do trabalhador, a jornada efetivamente laborada, e não a jornada legal ou contratual.”.

20a) Validade dos registros de ponto:

Registre-se, de plano, o entendimento deste Relator no sentido deque controle de ponto eletrônico, em regra não atende as exigências do art. 74, § 2º, da CLT, que exige que o empregadorcom mais de dez empregados mantenha registros diários da jornada despendida pelo trabalhador, obrigando-se a apresentá-losno processo, caso determinado pelo juiz. De fato, os registros eletrônicos são elaborados por meio de “software”, que nãoé conhecido pelo empregado, que tampouco tem acesso ao código-fonte do mesmo, nem controla as operações informáticas que produzemos relatórios em que, supostamente, consta o horário de trabalho do empregado.

A esse respeito, comentando as possibilidades de fraude dos sistemasinformatizados de ponto, em estudo realizado com o Engenheiro Carlos Augusto Moreira dos Santos, Professor e Mestre em Informática,tivemos ocasião de dizer que:

“A forma mais comum de fraude da jornada de trabalho tem sido ado registro falso. O empregado (ou um preposto do empregador como se fosse este) “bate o ponto” em horário distinto daqueleem que efetivamente ocorreu a chegada ou saída da empresa. Este tipo de fraude tem sido combatido por fiscalizações surpresados fiscais do trabalho, por prova testemunhal em processos judiciais ou pela prova documental (muitas vezes por meio de relatóriosinformatizados de atividades do empregado que demonstram que este trabalhava normalmente em horário em que, pelo registroponto, não estava no estabelecimento).

Diga-se, a bem da verdade, que tal tipo de fraude em nada se alterapela adoção dos meios informatizados de controle. Um outro tipo de fraude, porém, muito mais danoso e potencialmente maisdifícil de constatar, pode ser praticado por meios dos programas de ponto eletrônico. Trata-se da possibilidade de alteração,a posteriori, dos próprios registros de entrada e saída, por meio de operações de “correção” feitas pelo empregador ou seusprepostos. Em geral, justificam as empresas a existência de tais “portas dos fundos” no programa por uma suposta conveniênciade corrigir registros realizados por equívoco pelo empregado.

Tais procedimentos “corretivos” não deixam rastro, nem as alteraçõesocorridas são detectáveis pelo empregado ou por outro que não seja o próprio fraudador. O empregado sequer fica sabendo queos registros que consignou foram adulterados posteriormente. Nos relatórios, igualmente, não é necessário que constem as alterações,criando-se um documento de conteúdo absolutamente falso, mas com aparência de autêntico. É inevitável – e alarmante, dadaa semelhança entre fato e ficção – correlacionar tal prática às “retificações” dos registros históricos feitas pelo Departamentode Registro no 1984 de Orwell.

Os riscos de fraude não se limitam às adulterações de registrosde entrada e saída. Estendem-se ao próprio tratamento dos dados. Assim, por exemplo, o programa pode fazer com que as compensaçõesde horas extras sejam feitas na base de uma hora de folga a cada duas horas trabalhadas, sem que tal procedimento fique explícitoem qualquer relatório. Mais uma vez, aqui, o sistema informatizado serve como uma cortina de perfeição que pode ser usadapara fraudar direitos do empregado.

Outro caso de fraude no tratamento de dados pode ser apontado naapropriação dos horários. Por exemplo, o critério adotado no programa poderia ser o de somente considerar jornada extraordináriaaquela trabalhada após quinze minutos além do horário normal. Teríamos mais uma fraude a ocasionar prejuízos consideráveisao empregado, sendo que tanto este como a fiscalização trabalhista teria enormes dificuldades de identificar tal critériovelado, que ficaria escondido dentro da programação original ou poderia ser ativado eventualmente pelo empregador.

A única maneira de constatar critérios ocultos seria a análise,por perito altamente especializado em programação, do código-fonte do programa – algo que, sem dúvida, não conta com a simpatiados fabricantes de software, pelas já referidas razões de proteção à propriedade intelectual. E mesmo a simples análise docódigo-fonte seria insuficiente, pois nada impede que o programa efetivamente instalado no computador da empresa tenha sofridomodificações específicas, não constantes no código-fonte submetido à perícia. Assim, não bastaria a análise do código-fonte,mas seria preciso também um teste de consistência para determinar se determinado programa foi ou não alterado concretamenteem relação a seu original. Em teoria isto é possível, mas na prática é muito difícil de se fazer.

A situação atual implica em um substancial desequilíbrio nas relaçõestrabalhistas. O empregador tem poder quase absoluto sobre as informações relativas à prestação do trabalho, ao passo que oempregado não tem garantia de que os registros de entrada e saída (feitos por ele mesmo) estão a salvo de fraude. Urge quese estabeleçam regras mais claras para o uso do ponto eletrônico, que permitam estabelecer maior equilíbrio na relação. Semisto, os abusos são quase impossíveis de evitar e muito difíceis de punir. (Luiz Alberto de Vargas e Carlos Augusto Moreirados Santos, “O software de Controle de Jornada de Trabalho é Seguro e Confiável?”, maio/2002, publicado na Suplemento LTr, 086/02, p. 379-88 e na Revista de Jurisprudência Trabalhista HS, n. 222, junho/2002).”

Assim, afasta-se o valor probante dos cartões-ponto apresentadospelo reclamado.

Não há nos autos, em realidade, cartões-ponto, mas meros relatóriosde ponto eletrônico sem as características técnicas previstas na Portaria 1510/2009. Tais relatórios, por evidente, não atendemas exigências do art. 74, parágrafo 2º, da CLT. Assim, sendo tais registros de produção unilateral pelo empregador não servemsequer como início de prova. Por outro lado, torna-se absolutamente inócuo se o empregado “batia a entrada e saída”, poistodas as marcações podem ter sido alteradas pelo computador e, depois, convenientemente impressas nos relatórios, inclusivecom “diferenças” pequenas de horas extras para simular veracidade das marcações. De fato, hoje em dia existem programas (softwares)que, inclusive, apresentam “opções” de simulações de “registros fidedignos” com mais ou menos minutos de horas extras. Sea empresa pretendesse, efetivamente, registrar corretamente o horário de trabalho do empregado tem à sua disposição, desde2010, programas confiáveis e certificados pelo Ministério do Trabalho de acordo com a portaria nº 1510. Não há desculpa, portanto,para apresentar registros inseguros e inconfiáveis.

Irrelevante se o autor declarou se batia corretamente o horáriotrabalhado ou não, pois o sistema informatizado permitia que as horas extras “sumissem” dos relatórios. Tampouco importa seos relatórios são “britânicos” porque o programa permite que se “forjem” horários variados que simulam a realidade ao gostodo freguês.

Assim entendo que os registros de ponto eletrônico que não atendemaos requisitos da Portaria nº 1.510/2009 não cumprem as exigências do art. 74, parágrafo 2º, da CLT e, portanto, não se constituemem prova hábil para comprovar os horários de entrada e saída do empregado.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante declarar inválidosos registros de ponto.

20b) Intervalo intrajornada.

Reconhecida a invalidade dos registros de ponto, acolhe-sea tese da exordial de que o reclamante não usufruiu do intervalo intrajornada na sua integralidade.

Entende-se que em face da fruição parcial do intervalo, é devidoo pagamento da totalidade da pausa devida, assegurada pelo art. 71 da CLT, ainda que gozada parcialmente. Essa interpretaçãoé reforçada pela Súmula nº 437, item I, do TST. Sinale-se que a hora extra ficta de que trata o art. 71, caput e § 4ºda CLT, pela supressão da pausa, não se confunde com as horas extras devidas pelo labor em excesso aos limite da jornada.

Todavia, apenas das informações extraídas da petição inicial nãoé possível saber se os intervalos intrajornada da trabalhadora tinham a duração inferior ou superior a 50 minutos, informaçãoque assume relevância por se aplicar, por analogia, a tolerância prevista no já mencionado art. 58, § 1º, da CLT. É tambémo que dispõe a Súmula nº 79 deste Tribunal:

INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DEPOUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora,por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida,exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Por corolário, o autor faz jus ao pagamento de uma hora extra pordia durante todo período imprescrito, com os reflexos já deferidos na sentença.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamantepara determinar o pagamento de de uma hora extra por dia durante todo período imprescrito, com os mesmos reflexos dashoras extras deferidos na origem.

20c) Horas de curso.

Na esteira do entendimento de origem , tem-se que o conjunto probatórionão possui o condão de provar a realização de cursos fora do horário de trabalho, valendo destacar o fato “deo obreiro haver trabalhado como Caixa Executivo durante a contratualidade imprescrita, atividade que, não obstante a importânciadentro de uma casa bancária, pela rotina desenvolvida, não exige maiores cursos de aperfeiçoamento periodicamente, como seriao caso de atribuições gerenciais. Infiro, pois, que, apesar da explanação do demandante, não há dados que autorizem a atribuiçãode labor extraordinário por conta da realização de cursos.

Sentença mantida.

21. REFLEXO DAS DIFERENÇASDE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO RECOMPOSTO.

A Sentença apresentou os seguintes fundamentos: “Revendo entendimentoanterior, notadamente por atenção à corrente jurisprudencial predominante no E. TST, à economia processual e à segurança jurídica,considero que não cabem reflexos sobre repousos remunerados e, posteriormente, sobre outras parcelas. Sigo, no aspecto, oprevisto na OJ nº 394 do E. TST.”.

Sustenta o reclamante que apesar do teor da OJ 394, da SDI-1, do TST, é necessário ser refletidosobre o que ocorreria caso as horas extras tivessem sido pagas à época da contratualidade: caso tivessem sido pagas na épocacorreta, incidiriam reflexos em repouso semanal remunerado e estes majorariam o valor das demais parcelas. deverá providoo presente recurso ordinário adesivo, modificando-se a sentença, determinando a ocorrência dos reflexos em repouso semanalremunerado, pelo aumento da média remuneratória, tanto com relação ao pagamento das horas extras, quanto com relação ao pagamentodas diferenças de anuênios e promoções, nos termos contido na peça inicial. Requer seja o Banco Reclamado condenado ao pagamentode diferenças decorrentes da apuração dos reflexos em repouso semanal remunerado, pelo aumento da média remuneratória, tantocom relação ao pagamento das horas extras, quanto com relação ao pagamento das diferenças de anuênios e promoções, nos termoscontido na peça inicial.

Examina-se.

Em relação aos reflexos postulados, cumpre referir que, nos termosda OJ 394 da SDI-1 do TST, a majoração do valor do repouso semanal remunerado em razão da integração das horas extras habitualmenteprestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem.

Sentença mantida.

22. DIFERENÇAS DECORRENTESDAS PROMOÇÕES DO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS.

A Sentença indeferiu o pedido de pagamento de diferenças salariaisresultantes das diferenças das promoções obtidas a partir de janeiro 1997, considerando-se os reajustes de 12% até o E-9 e16%, a partir do E-9 sobre o Vencimento Padrão, nos termos da inicial. Apresentou os seguintes fundamentos: “Após análisedas teses ventiladas, dos documentos carreados aos autos e das posições adotadas noutros casos semelhantes a este apresentadosperante o Judiciário Trabalhista, observo que as normas internas apenas dividiam os quadros de carreira do Banco em níveis(“E1”, “E2″, por exemplo), prevendo interstícios entre eles (3 anos). Não há, todavia, previsão de percentual de reajusteentre os níveis nas mencionadas normas internas. Os percentuais de reajuste estavam determinados nas normas coletivas. Assim,a vantagem questionada não possui natureza contratual, mas normativa. Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados proferidospelo E. TRT da 4ª Região e pela Corte Superior Trabalhista Pátria: (…) Assim sendo, tomada a época dos ajustes entabulados,não há que se falar em adesão ao contrato de trabalho das disposições contidas em instrumentos de negociação coletiva, motivopor que não prospera a assertiva de afronta ao art. 468 da CLT ou à Súmula nº 51 do E. TST pelas modificações nos termos daspromoções havidas. Entendo que, no aspecto, não se aplica a recente mudança da Súmula nº 277 do E. TST. Isso porque, diferentementede critério de cálculo ou de outro parâmetro já existente e apenas reconhecido, como no caso da Súmula nº 124 do E. TST antesadotada, aqui, a posição adstrita à chamada ultratividade das normas coletivas, proveniente de substancial alteração do pensamentojurídico majoritário da Corte Máxima Trabalhista, não deve incidir sobre norma coletiva com vigência expirada em tempo passadodistante, sob pena de afronta ao primado da segurança jurídica, o que não se admite.Logo, porque não identifico proceder ilegaldo reclamado, julgo improcedentes os pedidos principal e sucessivo relativos ao pagamento de diferenças envolvendo promoções,com reflexos.”.

Aduz o reclamante que a Sentença entendeu que a previsão regulamentardecorria de norma coletiva. Diz que o Recorrente, por sua vez, entende necessária a reforma da sentença, eis que restou comprovadoque o direito aos interstícios nasceu em norma interna, incorporando-se ao contrato de trabalho do Reclamante. Informa queesta condição está registrada no documento denominado “fé-de-ofício” (ID 3233bde), que nada mais é do que o registro do Recorrentejunto ao Banco Recorrido, que comprova a adesão de tal benefício (interstícios de promoções naqueles percentuais) ao contratode trabalho havido. Assevera que por tais verbas integrarem o contrato de trabalho, desde sua celebração, e serem, inclusive,protegidas por lei, a alteração que suprimiu aqueles direitos é nula (Art. 468, CLT e Súmula n.º 51, do TST). Diz que ao contráriodo entendimento contido na sentença, as parcelas postuladas não foram inseridas através de negociações coletivas. Os acordoscoletivos apenas asseguravam a permanência das parcelas instituídas nos contratos, dando uma “nova roupagem” ao direito jáexistente, o que denota, portanto, direito adquirido do Recorrente. Cita os arts. 9º e 468, da CLT, pois a alteração feitano contrato de trabalho – unilateral e lesiva ao Recorrente -, viola o disposto nos referidos artigos. Conforme já exposto,o PCS foi criado e regulamentado por norma interna, somente depois foi reproduzido nos Acordos Coletivos. Alega que por suainstituição ter ocorrido através de norma interna, tal direito foi incorporado ao contrato de trabalho do Recorrente. Aduzque tal conclusão decorre do fato que, antes do primeiro dissídio coletivo, o Banco Recorrido já tinha “Plano de Cargos eSalários”. A prova disto é o disposto nas alíneas “a” e “b”, do Anexo n.º 1, do Aviso-Circular n.º 84/282 de 28.08.1984. Alegaque esta passagem, extraída do Aviso-Circular que deu ciência aos empregados da celebração do primeiro acordo coletivo porparte do Banco Recorrido, demonstra, claramente, que já existia “Plano de Cargos e Salários” anterior ao dissídio.Logo, a origem deste plano está no regulamento interno do Banco (reafirma-se, anterior a qualquer negociação coletiva).Postula seja o Banco Reclamado condenado ao pagamento de diferenças salariais resultantes das diferenças das promoções obtidasa partir de janeiro 1997, considerando-se os reajustes de 12% até o E-9 e 16%, a partir do E-9 sobre o Vencimento Padrão,nos termos da inicial.

Examina-se.

Os percentuais praticados pelo réu para fins de concessão de promoçõesforam estabelecidos em normas coletivas, não tendo origem no PCCS do primeiro réu, motivo pelo qual se indefere o postulado.

Sentença mantida.

efp

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO:

Acompanho as divergências.

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDACHAPPER:

3. INCOMPETÊNCIAABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA PROCESSO E JULGAMENTO DE CONTRATOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA.

Divirjo da proposta de voto do Relator que reconhece a competênciadesta Justiça Especializada para apreciar pedido de recolhimento das contribuições à entidade de previdência privada incidentessobre as verbas remuneratórias postuladas na presente demanda.

Isso porque o entendimento desta Turma Julgadora era no sentidode que a suplementação de aposentadoria paga por entidade privada constituía direito subjacente ao vínculo de emprego e aocontrato de trabalho, sendo da Justiça do Trabalho a competência para apreciar a relação que se seguiu à extinção do contratocom a aposentadoria do empregado, nos termos do art. 114 da Constituição Federal:

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundasda relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (…) IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, naforma da lei.

Entendia, ainda, este órgão julgador que tal posicionamento nãoacarretaria violação do art. 114 e art. 202, § 2º, ambos da Constituição Federal, tampouco das diretrizes da Lei Complementarn. 109/2001 e da Lei n. 6.435/1977.

Entretanto, a controvérsia acerca da competência ou não da justiçatrabalhista em tais casos chegou ao Supremo Tribunal Federal, no RE 586453, no qual foi reconhecida a repercussão geral, culminandocom a decisão de que a competência para o julgamento de processos que versem sobre complementação de aposentadoria é da JustiçaComum. Em tal decisão, a Corte, diante da existência de inúmeras demandas já julgadas em sentido contrário, modulou os efeitosda decisão para reconhecer a competência da justiça trabalhista para processar e julgar, até o trânsito em julgado e correspondenteexecução, todas as ações já sentenciadas até a data de julgamento do referido recurso extraordinário, isto é, 20 de fevereiro de 2013.

“o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso para reconhecer acompetência da Justiça Comum, vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa. Não votaram os Ministros Teori Zavasckie Rosa Weber por sucederem, respectivamente, aos Ministros Cezar Peluso e Ellen Gracie. O Tribunal resolveu questão de ordemno sentido da exigência de quorum de 2/3 para modular os efeitos da decisão em sede de recurso extraordinário com repercussãogeral, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que entendiam haver a necessidade demaioria absoluta. Participaram da votação na questão de ordem os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber. Em seguida, o Tribunalmodulou os efeitos da decisão para reconhecer a competência da justiça trabalhista para processar e julgar, até o trânsitoem julgado e correspondente execução, todas as causas da espécie que hajam sido sentenciadas, até a data de hoje (20/2/2013),nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente. Participou davotação quanto à modulação o Ministro Teori Zavascki, dela não participando a Ministra Rosa Weber. Redigirá o acórdão o MinistroDias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 20.2.2013.” (Certidão de julgamento doRE 586453 – SE./ STF – Plenário, 20.2.2013) .

A respeito, entendo salutar transcrever ementa de decisão proferidapelo STF, citada em acórdão desta Turma julgadora:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINARDE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF, EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOSCOM REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. SENTENÇA PROFERIDA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 2. PENSÃO.COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PERÍODO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO APÓS O JUBILAMENTO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Há décadas, passando pelas Constituições de1967 e 69, até a atual Constituição Federal de 88, bem como pelas constantes alterações referentes a essa questão, nas EC’s19/98, 20/98 e 45/2004, a matéria já se encontrava pacificada na jurisprudência desta Justiça Especializada, no sentido deser da Justiça do Trabalho a competência para julgar as ações referentes ao benefício da complementação de aposentadoria provenienteda relação empregatícia havida entre as partes. O fundamento jurisprudencial clássico residia no fato de tais complementações,inerentes ao Regime de Previdência Complementar tratado pelo art. 202 da Constituição de 1988, consistirem em sistemáticaoriunda e reflexa da precedente relação de emprego vivida entre empregador e empregado, na qualidade, respectivamente, dePatrocinador e Segurado do Fundo de Pensão instituído pela Empresa Empregadora. Em outras palavras, o Reclamante, na condiçãode empregado da primeira Reclamada, patrocinadora e instituidora de Entidade de Previdência Complementar, contribuiu mês amês para a formação do patrimônio que lhe garantisse a complementação dos proventos de aposentadoria, sendo evidente o nexode causalidade e correlação entre os dois vínculos, o originário (trabalhista) e o derivado (previdenciário privado), evidenciando,segundo a compreensão jurisprudencial clássica de várias décadas, a competência especializada do art. 114, I, da CF/88. Contudo,o STF, em 20.02.2013, nos Recursos Extraordinários 586453 e 583050, com repercussão geral, decidiu ser da Justiça Comum acompetência para analisar tais ações. Decidiu o STF, também, pela modulação dos efeitos, definindo a permanência na Justiçado Trabalho de todos os processos que já tiverem sentença prolatada até referido julgamento (20.02.2013), situação aplicávelao caso concreto. Estando o presente processo, que já tem sentença proferida pelo Juiz do Trabalho, enquadrado na hipótesede modulação e transição aventada pelo STF, mantém-se o julgamento desta causa na Justiça do Trabalho, conforme ressalvadopelo STF. Arguição de incompetência rejeitada. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR – 356-22.2011.5.04.0018 , Relator Ministro:Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 05/06/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 07/06/2013) (TRT da 4ª Região, 8ªTurma, 0020006-02.2015.5.04.0831 RO, em 02/06/2016, Desembargador Francisco Rossal de Araujo – Relator)

Desse modo, inclusive por política judiciária, prudente acolhero entendimento da Suprema Corte, considerando, portanto, incompetente esta Justiça do Trabalho para julgar casos como o presente,levando em conta a modulação prevista naquela decisão.

Cumpre destacar que não se trata, a hipótese, de aplicação do entendimentoconsubstanciado na Súmula nº 84 deste Tribunal, a qual dispõe:

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BENEFÍCIO PAGO DIRETAMENTEPELO EMPREGADOR. COMPETÊNCIA.

É competente a Justiça do Trabalho para julgar pretensão relativa a diferenças de complementação de aposentadoria paga diretamentepelo empregador, e não por entidade de previdência privada.

No particular, o fato de constar no polo passivo da demanda apenasa empregadora não se mostra suficiente para determinar a competência desta Justiça Especializada, na medida em que o pedidoda inicial se refere ao recolhimento compulsório do reflexo da condenação nas quotas partes da reclamante e da reclamada devidasà entidade de previdência complementar privada. Não há falar, portanto, em diferenças de complementação de aposentadoriapaga diretamente pela empregadora.

Nesse mesmo sentido, cito decisões proferidas por esta Turma julgadora:

COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PAGA DIRETAMENTEPOR EX-EMPREGADOR. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

Tendo em vista que o Plenário do E. STF, nos autos dos Recursos Extraordinários(REs) 586453 e 583050, decidiu que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementarprivada, modulando os efeitos da decisão, a Justiça do Trabalho não detém competência para julgar demandas em que a sentençafoi proferida após 20.02.2013, ainda que se trate de complementação paga por ex-empregador. Vencido o Relator. (TRT da 4ªRegião, 8ª Turma, 0020054-83.2015.5.04.0661 RO, em 03/10/2015, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

RECURSOORDINÁRIO DAS RECLAMADAS CEEE E DA FUNDAÇÃO CEEE. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.Incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os efeitos que envolvem pagamento de complementação de aposentadoriapor entidade de previdência privada, diante do julgamento do RE 586453 pelo Supremo Tribunal Federal – com reconhecimentode repercussão geral – na data de 20 de fevereiro de 2012, exceto para o processamento e a execução das ações já sentenciadasaté essa data. Recurso acolhido no item. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000496-02.2011.5.04.0812 RO, em 23/04/2015, DesembargadorJuraci Galvão Júnior – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz deMoura Cassal)

Diante das razões expendidas, acolho a arguição de incompetênciadesta Justiça Especializada, extinguindo, sem resolução do mérito, o pedido correspondente ao recolhimento compulsório doreflexo da condenação nas quotas partes da reclamante e da reclamada devidas à entidade de previdência privada.

20a) Validade dos registros de ponto:

Peço vênia ao Relator para divergir da proposta de voto também quantoao entendimento de que controle de ponto eletrônico, em regra não atende as exigências do art. 74, § 2º, da CLT.

Isso porque entendo que a ausência de assinatura do empregado nosregistros eletrônicos não se mostra suficiente para declarar a invalidade destes.O art. 74, § 2º, da CLT determina aobrigatoriedade da “anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico”, não exigindo a assinaturado empregado como requisito formal para validade de tais documentos. Ao contrário, a validade dos registros de horário deveser aferida em confronto com as demais provas produzidas

Assim, apresentados registros de horários pela reclamada, permaneceucom a reclamante o ônus de comprovar sua invalidade, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do CPC. Contudo, a demandantenão juntou aos autos elementos probatórios que corroborassem sua tese, não se desincumbindo de seu desiderato em relação aoshorários de entrada e saída. Ademais não apontou quaisquer irregularidades em desatendimento ao disposto na Portaria nº 1.510/2009.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

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