PROCESSO nº 0021543-66.2014.5.04.0023 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. ATENDENTE NET. Norma coletiva contendo previsão sobre a possibilidade de adoção do regime de banco de horas exclui expressamente os empregados sujeitos à carga horária semanal de 36 horas e à carga horária mensal de 180 horas. No caso, a empregada foi contratada para cumprir a carga horária excetuada pela norma coletiva, circunstância que invalida o regime de compensação adotado. Apelo provido no item.
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de (a) diferenças de participação nos lucros e resultados da competência de dezembro de 2011 a ser paga em junho de 2012, (b) horas extras laboradas além da 6ª diária e da 36ª semanal e reflexos em repousos, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo legal de 40%, observada o entendimento contido na Súmula 264 do TST e o critério de contagem contido no art. 58, § 1º, da CLT, (c) dobra do descanso semanal remunerado concedido depois de 7 dias consecutivos de trabalho, com reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço e FGTS com multa de 40%, (e) uma hora extra diária nas ocasiões em que a jornada de trabalho foi prorrogada sem a concessão da hora intervalar e reflexos em em aviso prévio, repousos, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo legal de 40%, observado o critério de contagem contido no art. 58, § 1º, da CLT, (f) diferenças de prêmio campanha no valor de R$ 150,00 mensais e reflexos em aviso prévio, férias com um terço, décimo terceiro salário, horas extras e FGTS com acréscimo legal de 40% e (g) honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação.
Intime-se.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2017 (quarta-feira).
O reclamante (ITAMAR SANTOS DA SILVA) interpõe recurso ordinário contra a sentença prolatada pela Exma. Juíza PATRICIA HERINGER, que julgou improcedente a demanda (ID. 409455a). Busca a reforma da decisão quanto ao adicional de insalubridade, participação nos lucros e resultados da competência de 2012, regime compensatório de horário, pagamento da dobra pela não concessão de folga semanal no sétimo dia trabalhado, intervalo intrajornada, tempo de registro de login e logout, remuneração variável, prêmio campanha e honorários advocatícios (ID. f0778b8).
Com contrarrazões (CONTAX S.A:ID. 5b165ab), sobem os autos a esta Corte e são distribuídos na forma regimental.
Conforme dados da petição inicial, o reclamante foi contratado pela primeira reclamada para exercer as funções de atendente NET III em favor da segunda reclamada, no período de 06/05/2010 a 20/09/2013.
É o relatório.
1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O reclamante não se conforma com a decisão que indeferiu o pedido de pagamento de adicional de insalubridade. Assevera que é incontroverso que o reclamante realizava as atividades relativas à função de atendente NET III com o uso de head set, recebendo e fazendo ligações durante a jornada de trabalho. Sustenta que a atividade é considerada insalubre, nos termos do Anexo 13, NR-15 da Portaria 3.214/78.
Analiso.
É incontroverso que o reclamante desempenhou função de atendente NET III trabalhando com head sets para atender ligações.
As partes conciliaram, a fim de evitar o custo da perícia, a juntada de outros laudos periciais com situação semelhante a do autor (ID. b80e18b – Pág. 1).
Na audiência ocorrida em 27/10/2015 foi deferida prova pericial para investigação da alegada insalubridade (ID. 60b58d6 – Pág. 1)
O laudo pericial de ID. c406856 conclui:
As atividades e operações exercidas pelo reclamante nas reclamadas, com base na legislação vigente Artigo n°. 189 da CLT, Lei nº. 6.514/77, da Portaria Ministerial n°. 3.214/78, Norma Regulamentadora NR – 15 – Anexo nº. 13 – Operações Diversas – Recepção de Sinais em Fones, caracterizavam- se, nosso parecer, como INSALUBRES EM GRAU MÉDIO, durante toda a prestação dos serviços.
A matéria diz respeito ao Adicional de Insalubridade. Utilização de Fones de Ouvido. Operador de Telemarketing.
Por intermédio do processo TST-IRR-356-84.2013.5.04.0007, acórdão publicado no DJE de 02/06/2017, a SBDI-I dirimiu a controvérsia sobre o tema “Adicional de Insalubridade. Utilização de Fones de Ouvido. Operador de Telemarketing”, firmando a seguinte tese:
“TEMA REPETITIVO Nº 0005: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. OPERADOR DE TELEMARKETING. TESES JURÍDICAS FIRMADAS: 1. O reconhecimento da insalubridade, para fins do percebimento do adicional previsto no artigo 192 da CLT, não prescinde do enquadramento da atividade ou operação na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho ou da constatação de extrapolação de níveis de tolerância fixados para agente nocivo expressamente arrolado no quadro oficial. 2. A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de telemarketing, não gera direito ao adicional de insalubridade, tão somente por equiparação aos serviços de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, para os fins do Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho“. (sem grifo no original)
Em relação ao tema, o entendimento até então adotado por essa Relatora era no sentido de que o Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego permite concluir que a atividade de telefonia se enquadra dentre aquelas consideradas insalubres em grau médio, em virtude dos danos à saúde a que se submetem os profissionais que laboram com recepção de sinais sonoros por meio de fones de ouvido.
Neste aspecto, importante destacar que, até então, aplicava o entendimento contido na Súmula nº 66 deste Tribunal: “A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de teleatendimento, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego”.
Contudo, por política judiciária e considerando o cancelamento da referida súmula pela Resolução Administrativa n. 28/2017, passo a adotar o posicionamento do TST no processo acima referido.
Em consequência, passo a reconhecer que a atividade com a utilização de fones de ouvido, tal como a de operador de telemarketing, não gera, por si só, o direito ao adicional de insalubridade.
No caso, pelos fundamentos expostos, entendo que a atividade do reclamante não é insalubre. Logo, não faz jus ao adicional pretendido.
Pelos fundamentos expostos, nego provimento ao recurso.
1.2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. COMPETÊNCIA DE 2012
O autor reitera o pedido de pagamento de participação nos lucros e resultados correspondente à competência do ano de 2012. Assevera que o laudo contábil demonstra a existência de diferenças impagas.
Analiso.
A juíza a quo indefere o pedido, ao fundamento de que a PLR foi corretamente paga.
O laudo contábil, na resposta ao quesito 10 de ID. 2056c28 – pp. 13 e 14, demonstra que o PLR da competência de dezembro de 2011 a ser paga em junho de 2012 não foi adimplida ao autor. O perito apurou a diferença de R$ 228,03.
A reclamada, na manifestação de ID. 180f585 – Pág. 3 não impugna a diferença apurada pelo expert.
Dessa forma, entendo ser devido o pagamento da parcela participação nos lucros e resultados da competência de dezembro de 2011 a ser paga em junho de 2012.
Dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de participação nos lucros e resultados da competência de dezembro de 2011 a ser paga em junho de 2012.
1.3. REGIME COMPENSATÓRIO DE HORÁRIO
O autor reitera o pedido de declaração da invalidade do regime compensatório de horário. Refere que o contrato de trabalho possui a previsão da adoção do regime, assim como os cartões de ponto, documentos onde constam “compensação positiva”. Refere que a compensação de horário é, inclusive, vedada pelas normas coletivas.
Analiso.
A instância de origem indefere o pedido, ao fundamento de que o reclamante não trabalhava em regime de compensação de horário.
De fato, o contrato de trabalho do autor contém previsão acerca da possibilidade da adoção de regime de compensação de horário (ID. d69f319 – Pág. 1 – cl. 2.4).
Os cartões de ponto juntados no ID. d2ae4fc e ss. demonstram que o reclamante trabalhava seis dias por semana em jornada de seis horas. Verifico no rodapé de tais documentos anotações sob as rubricas “compensação positiva”, “compensação negativa” e “saldo atual de compensação”, circunstância que indica a adoção de banco de horas. A propósito, a reclamada Contax admite o fato, conforme se vê na defesa (ID. 5792dd5 – Pág. 19).
A adoção do banco de horas insere-se na atual sistemática legal do regime de compensação de jornada, sendo permitida a adoção de módulos temporais de compensação amplos, extensíveis até um ano. É o que dispõe o art. 59, § 2º, da CLT, na redação conferida pela MP 2.164-41/01. Em razão disso, a jornada poderá não ser compensada dentro da própria semana, como seria o caso da compensação semanal para suprimir o trabalho aos sábados. No entanto, essa ampliação legislativa não serve para autorizar a prorrogação irrestrita da jornada, em desrespeito às normas de tutela do trabalho.
Um dos limites impostos ao regime está expresso no próprio caput do dispositivo autorizador da CLT, limitando a prorrogação ao máximo de dez horas diárias.
Há também outras limitações derivantes da proteção sistêmica jus laboral. É o caso, por exemplo, da invalidade da compensação do intervalo intrajornada, medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988). É igualmente o caso do repouso semanal, também medida cogente de higiene, saúde e segurança do trabalho, permeada de indispensável relevo social.
A justificativa dessas limitações é bastante singela: manter a coerência do sistema. Seria impensável um sistema trabalhista protetivo que autorizasse sucessivos prolongamentos de jornada sem a concessão de intervalos ou repousos, sob a justificativa de serem compensáveis no momento oportuno ao empregador. O banco de horas não é um salvo-conduto para prolongamento irrestrito da jornada de trabalho. A saúde física e mental do trabalhador não permite compensação. Não é admissível que um regime de compensação de jornada infrinja normas trabalhistas de ordem pública.
No caso, foram juntadas convenções coletivas (ID. c6c4e3e e ss) e acordos coletivos (ID. c968e58 – Pág. 1 e ss).
A convenção coletiva 2010/2011 assim prevê na cláusula 13 (ID. 1e42f36 – Pág. 4).
13. BANCO DE HORAS
13.1. Ficam as empresas abrangidas pela presente Convenção Coletiva de Trabalho, autorizadas a praticar o sistema de banco de horas de trabalho, devendo, entretanto, assinar individualmente com o SINCAB, Acordo Coletivo de Banco de Horas, nos termos da legislação aplicável à espécie.
13.2. A compensação realizada com base no banco de horas não acarretará qualquer modificação na remuneração mensal do empregado.
13.3. No caso de rescisão do contrato de trabalho, serão descontados os dias não trabalhados e eventualmente pagos pela empresa
Conforme se lê da cláusula transcrita, o regime de banco de horas deve ser ajustado via acordo coletivo.
O acordo coletivo 2010/2011, na cláusula 10 disciplina o regime de compensação por banco de horas e contém a seguinte ressalva no parágrafo único (ID. c968e58 – Pág. 5):
PARÁGRAFO ÚNICO: O disposto nesta cláusula não se aplica para os trabalhadores de teleatendimento, com jornada de até 180 horas mensais.
A ressalva é repetida no acordo coletivo 2011/2012 e 2012/2013 nos seguintes termos (ID. 889ffb2 – Pág. 5 e ID. aff2ed3 – Pág. 4)
PARÁGRAFO ÚNICO: O disposto nesta cláusula não se aplica para os trabalhadores de Tele-atendimento com jornada de até seis horas.
As convenções coletivas, portanto, remetem o tema ao acordo coletivo e os dois juntados, a sua vez, ressalvam trabalhadores submetidos a carga mensal de 180 horas e à jornada de trabalho de seis horas.
Conforme já referido linhas atrás, os cartões de ponto juntados no ID. d2ae4fc e ss. demonstram que o reclamante trabalhava seis dias por semana em jornada de seis horas
Dessa forma, a prova conduz ao entendimento de que o regime de banco de horas foi adotado sem amparo normativo, o que implica invalidade do sistema e o pagamento das horas extras correspondentes.
Dessa forma, declaro inválido o regime de banco de horas, condenando a reclamada ao pagamento como extras das horas laboradas além da 6ª diária e da 36ª semanal e reflexos em aviso prévio, repousos, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo legal de 40%.
A base de cálculo das horas extras deverá observar o entendimento contido na Súmula 264 do TST e o critério de contagem contido no art. 58, § 1º, da CLT.
Autorizo a compensação de valores na forma da OJ 415 da SDI-I do TST.
Apelo provido.
1.4. PAGAMENTO DA DOBRA PELA NÃO CONCESSÃO DE FOLGA SEMANAL NO SÉTIMO DIA TRABALHADO
O reclamante não se resigna com a decisão que indeferiu o pedido de pagamento da dobra do descanso semanal remunerado. Alega e aponta ocasiões em que a folga semanal foi concedida depois do sétimo dia de trabalho.
Analiso.
O cartão de ponto relativo ao período de 01/08/2010 a 31/08/2010 consigna trabalho em sete dias consecutivos com a folga no oitavo dia. O reclamante trabalhou de 01/08/2010 a 07/08/2010, com folga no dia 08/08 e de 15/08/2010 a 21/08/2010, com folga no dia 22/08/2010.
O holerite correspondente (ID. 919f2db – Pág. 4) não acusa o pagamento.
Assim, devido o pagamento da dobra do descanso semanal remunerado concedido depois de 7 dias consecutivos de trabalho, com reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço e FGTS com multa de 40%;
Apelo provido.
1.5. INTERVALO INTRAJORNADA
O reclamante sustenta que em várias oportunidades laborou por mais de seis horas e não usufruiu o intervalo de uma hora. Apresenta o demonstrativo correspondente a requer o pagamento do período.
Analiso.
O art. 71, § 3º, da CLT assim dispõe:
O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Incontroverso que a reclamante usufruiu menos de uma hora de intervalo quando teve sua jornada prorrogada para além de 6 horas. Cito, como exemplo, o cartão de ponto de ID. d2ae4fc – Pág. 3.
A prorrogação da jornada implica aumento do período de intervalo, independente da jornada de trabalho contratada.
A Súmula nº 437 do TST estabelece expressamente que a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do período integral do intervalo como hora extra, com adicional mínimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora norma de trabalho, bem como a natureza salarial da referida hora extra. Assim estabelece o TST:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
No mesmo sentido a Súmula 63 deste Tribunal:
Súmula nº 63 – INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.
Diante do exposto, condeno a reclamada ao pagamento de uma hora extra diária nas ocasiões em que a jornada de trabalho foi prorrogada sem a concessão da hora intervalar e reflexos em aviso prévio, repousos, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo legal de 40%.
Determino que, por ocasião da apuração dos intervalos, seja utilizado o critério de contagem contido no art. 58, § 1º, da CLT.
Apelo provido.
1.6. TEMPO DE REGISTRO DE LOGIN E LOGOUT
O autor não se conforma com a decisão que indeferiu o pedido de pagamento de horas extras correspondentes ao tempo de login e logout no computador. Refere que o preposto ratifica a tese da exordial, referindo que o tempo de deslocamento e acesso ao sistema para registro do ponto ultrapassava 10 minutos diários. Requer o pagamento como extra do tempo à disposição do empregador.
Examino.
A instância de origem indefere o pedido, ao fundamento de que “O tempo gasto pelo autor até a chegada no posto de trabalho, bem como o tempo para ligar o computador não é considerado como tempo de trabalho” – ID. 409455a – Pág. 2.
O reclamante na petição inicial refere que a reclamada usa dois tipos de controle de horário. O primeiro deles é a catraca localizada na porta de entrada de funcionários destinada a registrar o ingresso do empregado na empresa, situação que também ocorre na saída. O outro sistema de controle de horário consiste num software que registra o login e logout do empregado no sistema. Refere que, por vezes, o sistema estava em manutenção, ocasiões em que havia demora para efetuar o login. Não obstante isso, sustenta que o login (entrada no sistema) demora cerca de 30 minutos e o logout (desligamento do sistema) leva cerca de 10 minutos, tempo este não computado na jornada de trabalho. Requer o pagamento de horas extras por entender que o tempo referido já se encontrava à disposição do empregador.
A defesa confirma que o controle de horário é feito pelo sistema ronda (login e logout). Refere, inclusive, que é o próprio empregado que registra o intervalo intra turno no sistema. Alega que não há dificuldade de se logar e se deslogar do sistema e junta laudo decorrente da perícia determinada pelo MM. Juízo da 29ª VT no qual é atestada a validade do sistema.
O reclamante no depoimento pessoal assim referiu: “que inicialmente o registro do ponto era feito mediante login/logout e depois pelo sistema, sendo registrado corretamente o horário de entrada, saída e intervalo; que as pausas também eram registradas; (…)” – ID. 4663c93 – Pág. 1.
O preposto, no depoimento pessoal, disse: “que há uma roleta de acesso na entrada da empresa, sendo que o tempo no trajeto da roleta até o local de trabalho é de 5min; que para fazer o login de acesso, é necessário ligar o computador; que inicialmente, o reclamante precisava iniciar somente um sistema e depois devia iniciar o computador e entrar no sistema de registro de ponto; que isso demanda cerca de 30 segundos; que eventualmente a PA poderia apresentar algum problema, podendo utilizar outra PA para fazer o login; que para trocar de PA não é necessária autorização do supervisor; (…)”
Dos depoimentos transcrito, concluo que o empregado não levava mais de 5 minutos no percurso entre a catraca de entrada na empresa até a estação de trabalho. Além disso, não há prova hábil a demonstrar que o reclamante levasse mais que segundos a se logar no sistema. Acolho, outrossim, o depoimento do preposto no sentido de que, nas ocasiões em que houve problema na estação de trabalho, o reclamante se logou noutro computador.
Reforço o entendimento no depoimento do próprio autor que afirmar estarem corretos os registros de horário.
Dessa forma, nego provimento ao recurso.
1.7. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
O reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu o pedido de pagamento de diferenças de remuneração variável. Assevera que o laudo pericial consigna que a reclamada não demonstrou os critérios utilizados para apuração da parcela variável, o que impediu a verificação da existência de diferenças.
Analiso.
O Juízo a quo indefere o pedido, ao fundamento de que a reclamada comprovou o correto pagamento da parcela.
O reclamante na petição inicial assevera que, embora sempre tenha atingido as metas da empresa, a remuneração variável não foi paga corretamente, referindo que teve um prejuízo mensal de R$ 800,00. Requer o pagamento das diferenças e integração nas demais parcelas remuneratórias.
A defesa nega que tenha havido ajuste para o pagamento de remuneração variável. Assevera que, conforme previsão no contrato de trabalho, o reclamante foi contratado mediante o pagamento de remuneração fixa. Em sentido contrário à primeira alegação, a ré sustenta que o autor recebeu “valores a título de remuneração variável, que não dependiam exclusivamente da realização de vendas, como o próprio nome da parcela já indica. Portanto, não se trata de comissão e não tem qualquer relação com comissão”. Impugna o valor arbitrado.
De fato, o contrato de trabalho na cláusula primeira prevê o pagamento de remuneração no valor de R$ 510,00 por mês.
Contudo, os holerites juntados demonstram o pagamento de remuneração variável em alguns meses, o que faz cair por terra a tese inicial da defesa. Cito, como exemplo o holerite de ID. 919f2db – Pág. 7 de dezembro de 2010, no qual foi pago ao reclamante o valor de R$ 36,40 sob tal rubrica.
O perito contábil, em resposta ao quesito 1.1., assim se manifestou (ID. 2056c28 – Pág. 3):
1.1 A reclamada apresentou relatórios de todos os produtos que faziam parte dos critérios para apuração e pagamento da referida parcela? Favor listar todos os produtos.
Não. Não foram apresentadas todas essas premissas para recompor a remuneração variável devida/paga ao reclamante no curso do contrato.
Para tanto, limita-se a reclamada tão somente em apresentar um modelo de política denominado “Novo Modelo de Remuneração Variável – Operações NET” (juntado em triplicidade nos autos) onde se encontram descritos os indicadores (rechamadas; Nota de Qualidade – CCQ; TMO e Aderência à Escala). Uma métrica (composição de 3 tabelas de correlação entre os indicadores e pesos: Tab1: 33% = Aderência x CCQ; Tab2: 33% = Aderência x TMO e tab3: 33% = Aderência x Rechamadas), além ainda da definição de uma exigibilidade (absenteísmo menor que 4,5% e 15 dias ativos no mês).
Também contêm neste regulamento, “exemplos” de regras práticas de como calcular a remuneração variável do Supervisor e do Operador (condição do reclamante), distribuídos entre indicadores e gatilhos, definidos por região de atuação.
Contudo, tais regras necessitavam serem alimentadas com a produção individual do reclamante, além ainda da avaliação da performance pessoal no atendimento ao cliente e da assiduidade, fatores estes não informados e/ou trazidos aos autos, o que impossibilita efetuar qualquer análise mais aprofundada e condizente a respeito do critério de cálculo adotado pela reclamada para apuração e consequente pagamento da remuneração alcançada, quer a título de campanhas, quer, a título de remuneração variável.
Os documentos trazidos não são suficientes para demonstrar correção dos pagamentos efetivados, na medida em que não há como fazer a verificação do atingimento das metas pelo reclamante, ônus que pertencia à reclamada, a teor do disposto no art. 818 e 373, II, do NCPC.
Todavia, entendo que o valor de R$ 800,00 referido na petição inicial se mostra excessivo.
Dessa forma, arbitro as diferenças vindicadas no montante de 20% sobre o salário base do autor.
Esse valor deverá refletir em aviso prévio, férias com um terço, décimo terceiro salário, horas extras e FGTS com acréscimo legal de 40%.
Indevido os reflexos nos repousos porque a remuneração abrange esses dias.
Indevidos reflexos no adicional de insalubridade porque o pedido foi indeferido.
1.8. PRÊMIO CAMPANHA
O recorrente alega que, da mesma forma que a remuneração variável a prova demonstra o pagamento do prêmio campanha. Contudo, a reclamada não juntou a documentação correspondente a fim de viabilizar a apuração da correção do pagamento da parcela, conforme registrado no laudo contábil.
Analiso.
A instância de origem indeferiu o pedido, ao fundamento de que a reclamada comprovou a correção no pagamento da parcela.
O reclamante assevera na petição inicial que mensalmente havia campanhas para a venda de produtos e para a redução de cancelamento dos pacotes, que resultaria no pagamento prêmio campanha. Refere que o valor médio do prêmio era de R$ 900,00 e em diversos meses o valor foi pago a menor ou não foi pago. Além disso, refere que os valores pagos não integraram corretamente as demais parcelas remuneratórias. Requer o pagamento de diferenças e integração dos valores pagos durante o contrato a título de prêmio campanha, nos repousos remunerados e feriados, aviso prévio, férias com um terço, décimo terceiro salários, horas extras pagas e buscadas na presente, adicional de insalubridade e FGTS com a multa de 40%.
A defesa nega a pactuação da parcela prêmio campanha e impugna o valor referido na petição inicial. Esclarece que o prêmio campanha era pago em razão de campanhas promovidas para estimular a produtividade dos empregados em alguns períodos do ano, não sendo verba paga mensalmente, bem assim impugna o valor referido na petição inicial.
O laudo contábil de ID. 2056c28 consigna que a reclamada não juntou documentos que pudessem viabilizar a verificação dos pagamentos. O perito ainda elabora demonstrativo dos valores pagos, os quais variam entre R$ 25,00 e R$ 600,00. A parcela foi paga quase mensalmente no período de setembro de 2011 a agosto de 2013 (ID. 2056c28 – Pág. 5).
Os documentos trazidos não são suficientes para demonstrar correção dos pagamentos efetivados, na medida em que não há como fazer a verificação do atingimento das metas pelo reclamante, ônus que pertencia à reclamada, a teor do disposto no art. 818 e 373, II, do NCPC.
Todavia, entendo que o valor de R$ 900,00 referido na petição inicial se mostra excessivo.
Dessa forma, arbitro as diferenças vindicadas no valor de R$ 150,00 durante todos os meses do contrato de trabalho.
Esse valor deverá refletir em aviso prévio, férias com um terço, décimo terceiro salário, horas extras e FGTS com acréscimo legal de 40%.
Indevido os reflexos nos repousos porque a remuneração abrange esses dias.
Indevidos reflexos no adicional de insalubridade porque o pedido foi indeferido.
Dou provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de prêmio campanha no valor de R$ 150,00 mensais re reflexos em aviso prévio, férias com um terço, décimo terceiro salário, horas extras e FGTS com acréscimo legal de 40%.
1.9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O autor reitera o pedido de honorários advocatícios.
Analiso.
Na esteira do art. 5º, LXXIV, da CF, permanece a incumbência ao Estado da prestação de assistência judiciária aos necessitados, estendendo-se aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional. Basta a declaração da situação econômica no sentido de que tal despesa importará em prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Nesse sentido, dispõe o CPC:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
(…)
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (…)
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, presente a declaração de ausência de condições para pagar custas e honorários, são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 85, § 2º, do CPC) sobre o valor final bruto apurado (Súmula 37 deste Tribunal e OJ 348 da SDI-1 do TST).
No caso, a parte reclamante declara ausência de condições para pagar custas e honorários (ID. a5fcde9 – Pág. 1), circunstância não infirmada por prova em sentido contrário. Assim, mesmo ausente a credencial sindical e malgrado o cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal, faz jus a parte à verba honorária, não havendo incidência quanto à matéria, do teor das Súmulas 219 e 329 do TST.
Dou provimento ao recurso ordinário para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação.
ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
Relator
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)
DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS
DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA
