Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS.

Identificação

PROCESSO nº 0020347-73.2016.5.04.0352 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Hipótese em que o conjunto probatório demonstrou a ocorrência de labor do reclamante não registrado nos cartões-ponto e não pago durante a contratualidade, sendo devido o pagamento das diferenças de horas extras decorrentes. Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido. Recurso ordinário da reclamada não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para: a) arbitrar que o autor trabalhou 9 horas diurnas e 1 hora noturna por dia, nos dias 06/12/2011 a 09/12/2011, de 15/08/2012 a 19/08/2012, no dia 30/07/2013, no dia 10/06/2014, de 24/06/2014 a 28/06/2014 e de 05/08/2014 a 08/08/2014, em viagens realizadas a serviço da ré; b) determinar que, em relação à hora extra semanal deferida na sentença, seja observado na fase de liquidação semana a semana que, caso o seu cômputo juntamente com todos os demais horários reconhecidos nesta ação ultrapasse o limite de 44 horas semanais, será devido seu pagamento como hora extra com adicional e reflexos, tal como deferido na sentença e, caso não seja ultrapassado o mencionado limite semanal, a condenação limita-se ao respectivo adicional incidente sobre essa hora semanal e aos respectivos reflexos; c) condenar a ré ao pagamento de: c.1) adicional de horas extras, legal ou normativo se mais benéfico ao reclamante, incidente sobre aquelas excedentes a 8 horas diárias que não ultrapassem 44 horas semanais, bem como o pagamento de horas extras com adicional legal ou normativo se mais benéfico ao reclamante, quanto àquelas excedentes a 44 horas semanais, tudo relativo aos horários registrados nos cartões-ponto e àqueles arbitrados em relação às viagens, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e aviso prévio, bem como de todas essas parcelas em FGTS com 40%, autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos, na forma da OJ nº 415 da SDI-I do TST; c.2) diferenças de adicional noturno, com reflexos em horas extras noturnas (OJ nº 97 da SDI-I do TST), repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e aviso prévio, bem como de todas essas parcelas em FGTS com 40%; c.3) adicional de transferência, durante todo o período contratual imprescrito, com reflexos em aviso prévio, décimos terceiros salários, férias com 1/3, horas extras, adicional de disponibilidade e adicional noturno, bem como de todas essas parcelas em FGTS com multa de 40%; c.4) honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Valor da condenação majorado em R$ 10.000,00. Custas proporcionais.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

A reclamada interpõe recurso ordinário contra a sentença prolatada pela Exma. Juíza CÍNTHIA MACHADO DE OLIVEIRA, que julgou parcialmente procedente a demanda (ID 0a866f6). Busca a reforma da decisão quanto às horas extras (ID 78da59b).

Recorre também o reclamante, postulando a reforma da decisão quanto às horas extras, ao adicional de transferência, ao adicional de disponibilidade e aos honorários advocatícios (ID 23a7de1).

Com contrarrazões (reclamante: ID 6e6d584), sobem os autos a esta Corte e são distribuídos na forma regimental.

Após a distribuição do processo a esta Relatora, o autor, em 07/12/2017, anexou ao feito ata de audiência realizada no processo nº 0021238-94.2016.5.04.0352, em 03/10/2017, a fim de que sejam analisados os termos do depoimento do Sr Ubirajara Kehl de Castilhos, ali ouvido como informante da ré (ID 752c1e3) e, no presente feito, ouvido como testemunha da reclamada.

Conforme dados da petição inicial, o reclamante exerceu as funções de analista de desenvolvimento de sistemas em favor da reclamada, no período de 16/02/2009 a 01/10/2015.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIA COMUM. HORAS EXTRAS

O Juízo de origem considerou válidos como meio de prova os cartões-ponto apresentados, diante dos termos do depoimento pessoal do reclamante. Também entendeu ser válido o regime de compensação de horários adotado pela ré, pois previsto em normas coletivas, sem que tenham sido produzidas provas de que tal regime não tenha sido cumprido em sua integralidade. Também apontou não ter o reclamante apresentado amostragem de diferenças que entendesse devidas. Assim, indeferiu o pedido. Ainda, constatou que os registros de horários demonstram a fruição regular de intervalos intrajornadas e interjornadas, não havendo parcelas a serem deferidas a esses títulos. Verificou também que os registros de horários demonstram a concessão de folgas compensatórias quando ocorreu o labor em domingos e feriados, não sendo devido o pagamento em dobro pleiteado. Da mesma forma, observou que a ré pagou o adicional noturno quando o reclamante trabalhou em jornada noturna, motivo pelo qual também julgou improcedente esse pedido. Por outro lado, entendeu ter a prova testemunhal demonstrado que o autor foi acionado, em algumas oportunidades, para laborar fora de seu horário normal de trabalho. Apontou que, embora a testemunha da reclamada tenha esclarecido que havia um sistema de controle dos atendimentos ocorridos fora do horário de trabalho e que a sua remuneração era feita por esse sistema de disponibilidade, a testemunha do autor confirmou que este sistema somente foi implementado na metade de 2013. Assim, com base no princípio da razoabilidade e nos depoimentos prestados, arbitrou que, do início da contratualidade, observada a prescrição quinquenal declarada, até maio de 2013, o autor realizava uma hora por semana de atendimentos fora do horário normal de trabalho e que não eram contraprestadas. Dessa forma, condenou a reclamada ao pagamento de uma hora extra por semana, conforme jornada arbitrada, durante o mencionado período, acrescidas do adicional legal de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS com 40%. Ainda, determinou a aplicação do divisor 220.

A reclamada afirma não haver provas de que o reclamante tenha trabalhado em horas extras que não tenham sido pagas. Refere ter o autor admitido que os horários registrados estão corretos. Assevera que a testemunha convidada pelo reclamante foi a única a alegar que, até a metade do ano de 2013, não havia controle de horas prestadas fora do horário normal de trabalho para atendimentos, sendo que essa testemunha informou que não registrava seus próprios horários, evidenciando seu desconhecimento sobre o controle de seus colegas de trabalho. Destaca que a testemunha convidada pelo autor também ajuizou ação semelhante contra a recorrente. Por cautela, afirma que a média de horas extras deve ser reduzida, tendo em vista a prova oral produzida, segundo a qual o autor teria laborado raramente fora de sua jornada normal e apenas quando Jandir não poderia resolver o problema, de maneira que o alegado labor extraordinário ocorreria em frequência inferior a uma vez por semana.

Por sua vez, o reclamante alega que não recebeu corretamente a contraprestação pelas horas extras trabalhadas. Menciona que, por exemplo, viajou a serviço da ré em 10/06/2014, tendo embarcado em viagem a São Paulo às 06h27min e retornado a Porto Alegre às 23h40min do mesmo dia, enquanto que o cartão-ponto não contém horários de trabalho, mas sim compensação de 9 horas. Diz que, assim, o cartão-ponto não correspondia à jornada laborada. Acrescenta que o regime de compensação semanal adotado pela ré é inválido, em razão de os registros de horários não serem fidedignos. Alega que, em seu depoimento pessoal, ao mencionar a correção dos cartões-ponto, quis se referir à jornada normal de labor, das 08 horas às 18 horas, com suas extensões imediatas. Diz que não se pode exigir que tivesse explicado, de imediato, durante a audiência, o fato de que os atendimentos fora do horário normal de trabalho não estavam nessa marcação, inclusive em razão de seu nervosismo, de maneira que deveria haver um nível de compreensão para um leigo. Também afirma que os próprios cartões-ponto demonstram a habitualidade de sua jornada, o que também invalida o regime de compensação. Ainda, alega que a ré não pagou corretamente o adicional noturno, motivo pelo qual postula o pagamento de diferenças. Por fim, diz que trabalhou em feriados sem nunca ter recebido a contraprestação em dobro, bem como que laborou aos domingos sem jamais ter fruído folga dominical a cada três semanas trabalhadas na forma do art. 6º da Lei nº 10.101/2000. Por fim, postula a aplicação do divisor 180.

Analiso.

Na petição inicial, o autor alegou que trabalhava na sede da demandada de segunda a quinta-feira das 8 horas às 18 horas e nas sextas-feiras das 08 horas às 17 horas, com 1 hora de intervalo. Disse que, após essa jornada e em sábados, domingos e feriados, permanecia à disposição da ré atendendo chamadas diárias de toda rede de hotéis, prestando assistência remota ininterrupta a cerca de 12 hotéis sobre ocorrências relacionadas à área de informática, recebendo, para tanto, uma linha de celular e um telefone Nextel em nome da reclamada, com a obrigação de mantê-los ligados 24 horas por dia. Referiu que, por vezes, recebia mais de uma solicitação de assistência na mesma noite, a qualquer hora, sendo que exigiam, cada uma, entre 20 minutos a 1 hora de trabalho para serem solucionadas, cumprindo em média 1 hora e 30 minutos diários de trabalho efetivo, sendo que, dessa duração, em média 1 hora ocorria entre as 22 horas e as 05 horas. Acrescentou que viajava a demais hotéis da ré no território nacional, em média, uma vez a cada três meses durante a contratualidade, sendo que as respectivas horas extras não foram pagas. Disse que os registros de horários não eram fidedignos. Alegou que o regime de compensação semanal adotado pela ré não era válido, pois os cartões-ponto eram irregulares e havia habitualidade em sua sobrejornada. Também referiu que o adicional noturno não era pago corretamente e que laborou em feriados sem recebeu o pagamento em dobro e em domingos sem fruir folgas dominicais a cada três semanas laboradas. Por fim, postulou a aplicação do divisor 180.

A ré contestou, afirmando que o autor foi contratado para trabalhar de segunda a sexta-feira por 08 horas e 48 minutos, compensando o labor dos sábados, em jornada de 44 horas semanais e 220 horas mensais. A seguir, referiu que o reclamante laborava das 08 horas às 18 horas de segunda a quinta-feira, e das 08 horas às 17 horas às sextas-feiras, sempre com 1 hora de intervalo intrajornada, apontando a adoção de banco de horas previsto em normas coletivas. Disse que os cartões-ponto demonstram os horários efetivamente laborados, inclusive sobrejornada paga ou compensada. Afirmou ter pago corretamente o adicional noturno. Negou que o autor tenha trabalhado em domingos e feriados, sob o argumento de que seu labor era administrativo. Por cautela, referiu que a integralidade da sobrejornada foi paga ou compensada, inclusive em relação a esses dias, sendo que não houve labor em domingos em frequência superior à permitida pela Lei nº 10.101/2000.

a) Validade dos cartões-ponto

A reclamada apresentou os cartões-ponto do autor relativos ao período contratual imprescrito (ID be3732b e seguintes).

Ao se manifestar sobre a defesa e os documentos apresentados pela ré, o autor impugnou os cartões-ponto, sob o argumento de que não são fidedignos e reiterou suas afirmações apresentadas na exordial (ID db51287 – Págs. 3/7).

Em depoimento pessoal, o autor disse “que registrava o horário através de ponto biométrico; que depois da mudança da legislação passou a receber o comprovante; que os horários marcados eram os horários reais de trabalho”. Tal como apontado na sentença, houve confissão real por parte do reclamante quanto à correção dos horários registrados nos cartões-ponto juntados aos autos de forma biométrica, ou seja, em relação ao trabalho realizado no estabelecimento da ré em que estava lotado. Contudo, como acima relatado, o reclamante também alegou na petição inicial que se deslocava a outros hotéis da reclamada, viajando a serviço da reclamada, bem como que, após seu expediente, também era convocado para atendimentos.

Nesse sentido, observo que a ré não impugnou, na defesa, especificamente a realização de viagens a outras localidades. Tal como apontado pelo reclamante, a passagem de Porto Alegre a São Paulo em 10/06/2014, por exemplo, foi fornecida ao reclamante pela empregadora, como verifico no e-mail enviado pelo funcionário da ré Maurício Rodrigues, por meio de conta de e-mail funcional, ao autor (ID a54d18c – Págs. 1/2). No entanto, o cartão-ponto correspondente não registrou labor nesse dia, mas sim o cômputo de 09 horas compensadas (ID 53aacb8 – Pág. 7).

Assim, ainda que a preposta da ré tenha alegado, em audiência, “que o reclamante ficava trabalhando numa central onde existia o servidor, não sendo necessário fazer o deslocamento para os hotéis; os atendimentos feitos pelo reclamante eram remotos; que cada hotel tem a sua TI, mas quando havia algum problema entravam em contato com a central onde trabalhava o reclamante”, a ré sequer tinha apresentado essa tese na contestação, tampouco ali impugnou tais afirmações do autor nem as passagens juntadas com a exordial.

A testemunha convidada pelo reclamante, Jadir Bohrer, referiu “que trabalhava no mesmo setor do reclamante, sendo seu supervisor; que os horários que o reclamante registrava eram os horários reais de trabalho; que o depoente não registrava o horário; (…) que o reclamante como regra não fazia atendimento nos hotéis, apenas de forma excepcional, quando ainda morava em Gramado, ou quando tinha que fazer uma viagem para o hotel para fazer implantação ou melhoria no servidor; não sabe precisar quantas viagens o reclamante fez, acredita que seja umas duas por ano”.

Diante dos termos das razões recursais, registro que compartilho do entendimento do Juízo de primeiro grau no sentido de que o fato de a testemunha do autor também ter ajuizado ação contra a ré não é suficiente para demonstrar a alegada ausência de ânimo para depor, tal como expresso na Súmula nº 357 do TST:

“TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.”

Ademais, a ré não se desincumbiu de seu ônus em demonstrar por outros elementos que houvesse impedimento ou suspeição da testemunha do reclamante para depor.

Também entendo que o fato de a testemunha não registrar seus próprios horários de trabalho não evidencia, de plano, que ela não detivesse conhecimento sobre a sistemática do controle de horários do reclamante, sobretudo porque o depoente era o supervisor do autor. Ainda, embora a testemunha tenha referido que os registros de horários retratavam os horários reais de trabalho, também verifico se tratar, assim como no depoimento pessoal do autor, apenas da jornada de trabalho cumprida normalmente no estabelecimento da ré, tendo em vista que, a seguir, ainda na audiência, a testemunha do reclamante afirmou “que normalmente os atendimentos fora do horário não eram registrados”, circunstância que será a seguir analisada. Além disso, como acima constatado, houve labor do reclamante em viagem a serviço da ré que não foi computado nos controles de horários.

Da mesma forma, a testemunha da reclamada, Ubirajara Kehl de Castilhos, também confirmou a ocorrência de viagens do reclamante em favor da ré, afirmando “que trabalhou junto com o reclamante em Porto Alegre; que trabalha na empresa desde fevereiro de 2012; que trabalhou com o reclamante desde que ingressou na empresa até o reclamante sair da empresa; que era supervisor de TI; que o reclamante era responsável pela infraestrutura, ou seja, configuração de servidores, redes; que acredita que o reclamante tenha visitado hotéis fora da base, em torno de uma ou duas vezes ao ano, que nesses casos ficava em média uma semana no hotel; que o horário nestes casos não mudava em relação ao horário que faziam normalmente no trabalho”.

Diante desses elementos probatórios, verifico que há diferenças de horas extras devidas ao autor em razão de viagens realizadas a serviço da ré. Em relação ao período imprescrito, o autor juntou aos autos e-mails demonstrando a emissão de passagens por parte da empregadora para viagens de 06/12/2011 a 09/12/2011 (ID b85d644 – Pág. 2), de 15/08/2012 a 19/08/2012 (ID 015c17f – Pág. 1), no dia 30/07/2013 (ID 32986de – Pág. 2), no dia 10/06/2014 (ID a54d18c – Pág. 2), de 24/06/2014 a 28/06/2014 (ID 7830ff2 – Págs. 4/5) e de 05/08/2014 a 08/08/2014 (ID 635a117 – Pág. 2). Tendo em vista os horários de partida e de chegada dessas viagens, depreendo quais dias foram trabalhados em outros hotéis da ré. Ainda, à falta de demais elementos probatórios, acolho o depoimento da testemunha da ré no sentido de que a jornada trabalhada nos hotéis para onde o autor se deslocou correspondia à média das horas normalmente trabalhadas. Considerando esses critérios, bem como o princípio da razoabilidade e o fato de se tratar de uma média, arbitro que o autor trabalhou 9 horas diurnas e 1 hora noturna por dia, nos dias 06/12/2011 a 09/12/2011, de 15/08/2012 a 19/08/2012, no dia 30/07/2013, no dia 10/06/2014, de 24/06/2014 a 28/06/2014 e de 05/08/2014 a 08/08/2014.

Ainda, a testemunha do reclamante confirmou que o reclamante era convocado para atender chamados, sem que o tempo correspondente fosse registrado nos cartões-ponto, referindo “que as atividades junto ao servidor só o reclamante sabia fazer; que quando dava um problema com o servidor, fora do horário de trabalho, ligavam para o celular do reclamante; que não há como prever a frequência, que às vezes passava semanas sem acontecer nada, e até poderia passar mais de um mês sem acontecer nada, mas era difícil; que em média acontecia uma vez por semana, mas é muito difícil medir esse dado; que se ocorria um problema primeiro ligavam para o depoente, quando o reclamante não estava na escala de plantão, apenas se o depoente não conseguisse resolver ligavam para o reclamante; que é muito difícil precisar o tempo que levava um atendimento, pois poderia demorar de uma hora até uma noite toda, para fazer uma média poderia dizer que levava de uma hora a uma hora e meia; (…) os atendimentos fora do horário poderiam acontecer inclusive nos finais de semana; que o celular que o reclamante portava era da empresa; que o reclamante tinha que estar sempre com o telefone ligada e se não tivesse ligado ‘batia o desespero’ no depoente e na empresa; que normalmente os atendimentos fora do horário não eram registrados; que na metade de 2013 passaram a ser registrados em um sistema de suporte; que os atendimentos ao longo do dia de trabalho eram sempre registrados pelo pessoal do hotel que pedia o suporte; que a escala de plantão era passada pelos próprios funcionários para a empresa, indicando os dias que tinham ficado de plantão para então haver o cálculo do adicional de disponibilidade”.

Ainda, a testemunha da reclamada, Ubirajara Kehl de Castilhos, disse “que há um sistema de plantão entre os funcionários do departamento de TI; que o reclamante não participava dos plantões, pois os plantões envolviam funções que o reclamante não trabalhava, como sistemas de operação do hotel, por exemplo; que possui um telefone dado pela empresa, que também pode utilizá-lo para assuntos pessoais; se houvesse um problema fora do horário de trabalho, na especialidade do reclamante, este era contatado; que não sabe dizer a frequência que isto ocorria, pois primeiro se tentava esgotar a capacidade do plantonista, mas existia um controle desses chamamentos através do controle de disponibilidade; que a sua especialidade é sistemas de informação; que participava dos plantões; que a remuneração pelo chamamento fora do horário de trabalho era feito por esse controle de disponibilidade; que os atendimentos fora do horário de trabalho podem inclusive ocorrer nos finais de semana, mas não no horário comercial, pois sempre tinha pessoas no plantão; não dá para precisar quanto tempo demora um atendimento, pois pode ser algo de 05 minutos ou algo muito complexo; que desconhece regra que determine que os funcionários fiquem com o telefone ligado fora do horário de trabalho; se não se consegue contato via telefone tenta-se o procedimento normal de mandar mensagem até obter um retorno; que chegou a ligar para o reclamante em um momento que estava de plantão, mas isso ocorreu poucas vezes e assim não recorda se conseguiu contato ou não”.

Diante do conjunto da prova testemunhal, compartilho do entendimento do Juízo de origem no sentido de que restou demonstrado o trabalho do reclamante no atendimento de chamados, sem que o respectivo tempo tenha sido computado nos cartões-ponto, tampouco pago. Observando a frequência e a duração referidas pelas testemunhas, entendo razoável o arbitramento efetuado na sentença quanto a essa atividade, de 1 hora extra por semana desde o início do período contratual imprescrito até maio de 2013, não havendo reforma a ser realizada nesse particular.

Por fim, registro que os termos do depoimento prestado por Ubirajara, como informante da ré, nos autos do processo nº 0021238-94.2016.5.04.0352 não alteram as conclusões acima (ID 752c1e3).

b) Regime compensatório semanal. Banco de horas

Na defesa, a ré alegou a adoção regular tanto de banco de horas quanto de regime compensatório semanal.

A adoção do banco de horas insere-se na atual sistemática legal do regime de compensação de jornada, sendo permitida a adoção de módulos temporais de compensação amplos, extensíveis até um ano. É o que dispõe o art. 59, § 2º, da CLT, na redação conferida pela MP 2.164-41/01. Em razão disso, a jornada poderá não ser compensada dentro da própria semana, como seria o caso da compensação semanal para suprimir o trabalho aos sábados. No entanto, essa ampliação legislativa – não isenta de críticas, a propósito – não serve para autorizar a prorrogação irrestrita da jornada, em desrespeito às normas de tutela do trabalho.

Um dos limites impostos ao regime está expresso no próprio caput do dispositivo autorizador da CLT, limitando a prorrogação ao máximo de dez horas diárias.

Há também outras limitações derivantes da proteção sistêmica juslaboral. É o caso, por exemplo, da invalidade da compensação do intervalo intrajornada, medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988). É igualmente o caso do repouso semanal, também medida cogente de higiene, saúde e segurança do trabalho, permeada de indispensável relevo social.

Nos termos do item V da Súmula nº 85 do TST, para a validade do regime de banco de horas, é necessária sua autorização mediante normas coletivas, não bastando ajuste individual:

“V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.”

No caso, verifico que as normas coletivas autorizaram a adoção de banco de horas (por exemplo, cláusula vigésima da convenção coletiva de trabalho de 2011/2012 – ID 748feb5 – Págs. 7/8):

“CLÁUSULA VIGÉSIMA – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – BANCO DE HORAS

As empresas ou entidades representadas pelo segundo Convenente poderão adotar a implantação de jornada flexível de trabalho, tanto para empregados homens quanto para mulheres e menores, controlada por ‘Sistema de Créditos e Débitos de Horas Trabalhadas – Banco de Horas’, em que as horas trabalhadas além ou aquém da jornada normal em determinados dias ou período sejam compensadas pela correspondente diminuição ou acréscimo em outros dias ou período. O sistema poderá ser adotado para todos os empregados ou para setor ou setores da empresa;

§ 1º A apuração e liquidação do saldo de horas serão feitas por quadrimestre, devendo a periodicidade ser fixada pelo empregador, com prévia comunicação aos empregados. A data de início e encerramento do quadrimestre coincidirá com os dias de abertura e fechamento do registro de freqüência (cartão, livro ou folha de ponto);

§ 2º No final do quadrimestre, sendo o empregado credor de horas extras, deverá receber o valor correspondente, com os adicionais previstos em lei, acordo ou convenção coletiva. Se o empregado for devedor de horas de trabalho não poderá sofrer qualquer desconto, iniciando-se nova contagem;

§ 3º A jornada de trabalho não poderá exceder o limite de 10 (dez) horas diárias;

§ 4º Os empregadores que adotarem a jornada flexível ficam obrigados a manter registro de freqüência, bem como controle de crédito ou débito de horas, que deverá ser informado ao empregado mensalmente;

§ 5º Na ocorrência de rescisão contratual, por iniciativa do empregador, no curso do quadrimestre, será adotado o procedimento ajustado no parágrafo segundo supra. Se a iniciativa for do empregado, antes do encerramento do registro de freqüência do quadrimestre, e ele for devedor de horas de trabalho, será descontado o valor correspondente.

§ 6º A faculdade estabelecida nesta cláusula aplica-se a todas as atividades, inclusive aquelas insalubres, independente da autorização a que refere o artigo 60 (sessenta) da Consolidação das Leis do Trabalho.”

Contudo, como acima analisado, o fato de a ré não ter computado a integralidade dos horários trabalhados pelo autor impossibilita a aferição da alegada correção da contagem de créditos e débitos de horas extras, o que, por si só, torna nulo o banco de horas adotado pela reclamada.

Por sua vez, a finalidade do regime compensatório semanal é proporcionar ao empregado a fruição de descanso ampliado, o que é incompatível com a sobrecarga de trabalho gerada pela prestação de horas extras habituais. Dessa forma, nos termos do entendimento consolidado na Súmula nº 85 do TST, tenho por descaracterizado o regime compensatório semanal nessa hipótese.

Na cláusula nona do contrato de trabalho, as partes ajustaram a prorrogação da jornada em até duas horas diárias, com compensação em outro dia (ID 0c936e4).

No caso, no que diz respeito à compensação semanal, evidencio, pelos registros de horário, a prestação de várias horas extras, ao longo de toda a contratualidade, tendo sido descumprida, portanto, sua finalidade. Esse fato é demonstrado, inclusive, pelo reiterado pagamento de horas extras no decorrer do contrato de trabalho pela ré, mesmo considerando a adoção dos mencionados regimes compensatórios, sendo que a nulidade destes evidencia que a sobrejornada a ser apurada na fase de liquidação é ainda maior. Além disso, na sentença e no presente julgado, foi constatada a ocorrência de labor não registrado nos cartões-ponto durante o período contratual imprescrito.

De outra parte, cumpre esclarecer que, em tese, entendo ser possível a adoção concomitante dos regimes compensatório semanal e banco de horas, desde que esses não tenham a finalidade de postergar o pagamento das horas extras habitualmente prestadas.

Nesse contexto, seja em razão da habitualidade da sobrejornada, seja em razão da impossibilidade de aferição dos créditos e débitos do banco de horas, tenho pela invalidade dos regimes compensatórios adotados pela reclamada.

Entretanto, cabe salientar que a habitualidade na prestação das horas extras atrai a incidência da Súmula 85, IV, do TST, in verbis:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Assim decidiu esta Turma no julgamento do processo nº 0021623-41.2015.5.04.0202 (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, em 06/07/2017, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Luiz Alberto de Vargas, Desembargador Francisco Rossal de Araújo).

Destaco que, na sentença, a ré foi condenada ao pagamento de uma hora extra semanal pelo atendimento dos chamados, parcela que deve observar a determinação do item IV da Súmula nº 85 do TST.

Da mesma forma, as horas extras já registradas nos cartões-ponto, bem como aquelas decorrentes de viagens, arbitradas anteriormente no presente julgado, também devem observar aquele critério de cálculo.

Assim, determino que, em relação à hora extra semanal deferida na sentença, seja observado na fase de liquidação semana a semana que, caso o seu cômputo juntamente com todos os demais horários reconhecidos nesta ação ultrapasse o limite de 44 horas semanais, será devido seu pagamento como hora extra com adicional e reflexos, tal como deferido na sentença e, caso não seja ultrapassado o mencionado limite semanal, a condenação limita-se ao respectivo adicional incidente sobre essa hora semanal e aos respectivos reflexos.

E acresço à condenação o pagamento do adicional de horas extras, legal ou normativo se mais benéfico ao reclamante, incidente sobre aquelas excedentes a 8 horas diárias que não ultrapassem 44 horas semanais, bem como o pagamento de horas extras com adicional legal ou normativo se mais benéfico ao reclamante, quanto àquelas excedentes a 44 horas semanais, tudo relativo aos horários registrados nos cartões-ponto e àqueles arbitrados em relação às viagens, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e aviso prévio, bem como de todas essas parcelas em FGTS com 40%, autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos, na forma da OJ nº 415 da SDI-I do TST.

c) Divisor

É incontroverso que o reclamante foi contratado para trabalhar em 44 horas semanais. A tese do reclamante é de que, como a ré calculava o adicional de disponibilidade utilizando o divisor 180, houve a ocorrência de condição mais benéfica que aderiu a seu contrato de trabalho e deve ser observada também no cálculo das horas extras.

Na defesa, a ré esclareceu o cálculo do valor de adicional de disponibilidade apontado na exordial, demonstrando que foi observado o salário-dia, e não o salário-hora, bem como que não houve a aplicação de divisor, tampouco o 180. Como mencionado pela empregadora, o valor do salário-base foi dividido por três – por se tratar de horas de sobreaviso -, bem como dividido por 30 dias no mês e multiplicado pelo número de dias de sobreaviso do mês.

Assim, resta afastada a tese do autor de que houve a aplicação do divisor 180 por parte da ré no cálculo do adicional de disponibilidade.

Além disso, registro que, no cálculo das horas extras pagas durante a contratualidade, a ré aplicou o divisor 220. Por exemplo, no mês de abril de 2014 (ID d50450a – Pág. 4), o salário-base do autor foi de R$ 4.281,00, tendo ele recebido R$ 5,25 por 0,18 hora extra com adicional de 50%, sendo que R$ 5,25 = R$ 4.281,00 / 220 x 0,18 x 1,5.

Pelo exposto, mostra-se correta a sentença ao determinar a aplicação do divisor 220.

d) Adicional noturno

Diante da constatação de horas extras noturnas não registradas nos cartões-ponto, bem como anotadas nesses controles de horários, mas decorrentes da invalidade dos regimes compensatórios adotados, há diferenças de adicional noturno devidas ao reclamante.

Defiro o pagamento de diferenças de adicional noturno, com reflexos em horas extras noturnas (OJ nº 97 da SDI-I do TST), repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e aviso prévio, bem como de todas essas parcelas em FGTS com 40%.

e) Domingos e feriados trabalhados

Analisando os horários registrados nos cartões-ponto, bem como aqueles acrescidos por arbitramento na presente ação, não constato a ocorrência de labor em domingos e feriados que não tenha sido compensado ou pago em dobro, inclusive observada a frequência, em relação aos domingos, na forma do art. 6º da Lei nº 10.101/2000.

Nada a alterar na sentença.

f) Conclusão

Dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para: a) arbitrar que o autor trabalhou 9 horas diurnas e 1 hora noturna por dia, nos dias 06/12/2011 a 09/12/2011, de 15/08/2012 a 19/08/2012, no dia 30/07/2013, no dia 10/06/2014, de 24/06/2014 a 28/06/2014 e de 05/08/2014 a 08/08/2014, em viagens realizadas a serviço da ré; b) determinar que, em relação à hora extra semanal deferida na sentença, seja observado na fase de liquidação semana a semana que, caso o seu cômputo juntamente com todos os demais horários reconhecidos nesta ação ultrapasse o limite de 44 horas semanais, será devido seu pagamento como hora extra com adicional e reflexos, tal como deferido na sentença e, caso não seja ultrapassado o mencionado limite semanal, a condenação limita-se ao respectivo adicional incidente sobre essa hora semanal e aos respectivos reflexos; c) condenar a ré ao pagamento de: c.1) adicional de horas extras, legal ou normativo se mais benéfico ao reclamante, incidente sobre aquelas excedentes a 8 horas diárias que não ultrapassem 44 horas semanais, bem como o pagamento de horas extras com adicional legal ou normativo se mais benéfico ao reclamante, quanto àquelas excedentes a 44 horas semanais, tudo relativo aos horários registrados nos cartões-ponto e àqueles arbitrados em relação às viagens, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e aviso prévio, bem como de todas essas parcelas em FGTS com 40%, autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos, na forma da OJ nº 415 da SDI-I do TST; c.2) diferenças de adicional noturno, com reflexos em horas extras noturnas (OJ nº 97 da SDI-I do TST), repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e aviso prévio, bem como de todas essas parcelas em FGTS com 40%.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE

2.1. ADICIONAL DE DISPONIBILIDADE. SOBREAVISO

O Juízo de origem verificou que o autor recebeu o adicional de disponibilidade nos exatos períodos em que foi escalado para cumprir o sobreaviso, conforme escala anexada pela ré. Ressaltou que não há qualquer prova nos autos que comprove que o reclamante era impedido de se ausentar de sua residência ou de ser obrigado a permanecer aguardando ordens do empregador na forma da Súmula nº 428 do TST. Constatou que os contracheques juntados aos autos demonstram o pagamento da parcela “adicional de disponibilidade”, tendo sido suprimida em setembro de 2014. Registrou que, embora a ré tenha apresentado as contas do telefone celular utilizado, conforme solicitado pelo autor, este, intimado, deixou de se manifestar sobre a referida documentação, não demonstrando em valores monetários as diferenças que entende ter direito. Quanto à supressão da parcela em setembro de 2014, verificou que não há nos autos qualquer prova de que o autor tenha continuado a efetuar os plantões após aquele mês, ônus que lhe incumbia, pois fato constitutivo de seu direito. Também observou, por meio dos contracheques, que os valores pagos a título de adicional de disponibilidade foram integrados em demais parcelas, não tendo o autor apresentado amostragem. Por fim, referiu que a ré pagou corretamente os valores, tendo adimplido 1/3 do valor do salário-dia. Assim, indeferiu os pedidos.

O reclamante afirma que o adicional de disponibilidade pago pela ré não se confunde com a verba de sobreaviso pleiteada. Diz que, nos termos da defesa, é incontroverso que ele trabalhou em sobreaviso. Refere ter a ré alegado que o pagamento correspondente às horas de sobreaviso foi feito por meio do adicional de disponibilidade, tese com a qual não concorda. Diz que, mesmo que se entenda que o adicional de disponibilidade contraprestou as horas de sobreaviso, permanecem inadimplidas as horas extras efetivamente laboradas nos atendimentos para os quais foi convocado. Assim, tendo em vista que a reclamada não apresenta qualquer controle sobre as horas efetivamente laboradas em resolução dos problemas fora da jornada normal, requer que seja considerada a jornada descrita na exordial, reformando-se a sentença no aspecto. Acrescenta que os valores pagos a título de adicional de disponibilidade durante o contrato de trabalho não integraram demais parcelas trabalhistas, como, por exemplo, horas extras, repouso remunerado, adicional noturno, quinquênio e hora noturna reduzida, assim como, a partir do mês de setembro de 2014, restaram suprimidos da folha de pagamento, em evidente prejuízo para si. Diz ter apresentado amostragem nesse sentido. Quanto ao sobreaviso, diz que permanecia nesse regime durante 14 horas diárias no decorrer da semana – ou seja, desde o término de seu expediente às 18 horas até o início da jornada seguinte, às 8 horas -, bem como durante o dia inteiro nos fins de semana e feriados. Refere que o pagamento efetuado pela ré está incorreto, pois ela deveria ter adimplido 1/3 do valor-hora sobre 14 horas, e não 1/3 de uma jornada de 08 horas e 48 minutos. Assevera que o dever de documentar e controlar essas horas era da ré, a qual, embora tenha admitido a ocorrência de sobreaviso, não demonstrou qualquer controle nesse sentido. Afirma ter impugnado as escalas apresentadas pela ré, bem como que os períodos indicados pela reclamada não correspondem àqueles indicados pelos contracheques. Destaca que o adicional de disponibilidade decorreu de promessa de valorização salarial feita pela ré, estando dissociado do sobreaviso. Acrescenta que as contas telefônicas apresentadas pela ré incluem também números de telefone que não eram utilizados pelo recorrente, bem como são relativas apenas ao período a partir de 2013 e não demonstram os telefonemas recebidos, relativos às convocações, sendo que, por um lapso, o recorrente deixou de se manifestar durante a instrução processual. Entende ter a prova oral demonstrado que ele era convocado para atender chamados independentemente de estar ou não incluído em escala.

Examino.

Inicialmente, diante dos termos das razões recursais do autor, registro que o pagamento das horas extras laboradas durante os atendimentos a convocações já foi deferido na sentença e mantido em item anterior desta fundamentação.

Assim, o objeto do presente tópico refere-se às horas de sobreaviso e ao adicional de disponibilidade.

Na petição inicial, o autor alegou que, em meados de 2013, a ré lhe prometeu uma considerável valorização salarial, mas, afirmando a impossibilidade de reajuste em seu salário básico, a demandada passou a pagar tal reajuste por meio da rubrica “adicional de disponibilidade”. Disse que essa parcela era obtida mediante a aplicação do divisor 180, acrescido de adicional de 100%, calculado sobre o salário básico do autor e multiplicado pelo valor de referência concedido. Afirmou que, inicialmente, no mês de junho de 2013, a ré lhe concedeu 15 horas de adicional de disponibilidade, passando a pagar 20 horas a contar do mês de agosto de 2013 até o mês de março de 2014, quando a demandada não realizou o pagamento do adicional, pagando 30 horas nos meses de abril e maio de 2014, reduzindo para 20 horas a partir de junho de 2014, restando tal parcela suprimida a partir do mês de setembro de 2014. Referiu que o adicional de disponibilidade não integrou o cálculo de demais verbas. Assim, postulou a integração da parcela denominada “adicional de disponibilidade” ao seu salário, com a consequente condenação da demandada ao pagamento de diferenças salarias pela supressão da referida verba no mês de março/2014, supressão parcial nos meses de junho, julho e agosto de 2014 e definitiva a contar do mês de setembro de 2014 até o término do contrato de trabalho, com reflexos em aviso prévio proporcional, décimos terceiros salários, férias com 1/3, horas extras, sobreaviso, adicional noturno, domingos e feriados trabalhados. Ainda, afirmou que, embora tenha sido submetido a regime de sobreaviso durante toda a contratualidade, desde o término de seu expediente até o início da jornada seguinte, nunca recebeu o pagamento correspondente. Dessa forma, postulou o pagamento de horas cumpridas em regime de sobreaviso durante toda a contratualidade, correspondentes a todos os horários alheios à jornada normal de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, acrescidos destes, majorada a média remuneratória, suas repercussões em aviso prévio, décimos terceiros salários e férias com 1/3.

A ré contestou, negando que o adicional de disponibilidade decorresse de promessa de aumento salarial. Disse que houve majoração do salário-base do reclamante durante a contratualidade, sendo que o adicional de disponibilidade refere-se às horas de sobreaviso, em que o autor permaneceu à disposição da empresa. Afirmou que todo o tempo de sobreaviso foi corretamente adimplido, impugnando a amostragem apresentada pelo autor e referindo que foi devidamente observado o valor do salário-dia. Dessa forma, referiu já estar adimplido o tempo de sobreaviso, sendo indevidos os pedidos pleiteados.

Verifico que o autor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, na forma do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do NCPC, quanto à alegação de que o adicional de disponibilidade tratava-se, na verdade, de parcela decorrente de majoração salarial. Pelo contrário, a prova testemunhal confirmou a tese da ré.

A testemunha do reclamante, Jadir Bohrer, disse “que trabalhava no mesmo setor do reclamante, sendo seu supervisor; (…) que se ocorria um problema primeiro ligavam para o depoente, quando o reclamante não estava na escala de plantão, apenas se o depoente não conseguisse resolver ligavam para o reclamante; (…) que a escala de plantão era passada pelos próprios funcionários para a empresa, indicando os dias que tinham ficado de plantão para então haver o cálculo do adicional de disponibilidade”.

Por sua vez, a testemunha da reclamada, Ubirajara Kehl de Castilhos, afirmou “que trabalhou junto com o reclamante em Porto Alegre; que trabalha na empresa desde fevereiro de 2012; que trabalhou com o reclamante desde que ingressou na empresa até o reclamante sair da empresa; que era supervisor de TI; (…) se houvesse um problema fora do horário de trabalho, na especialidade do reclamante, este era contatado; que não sabe dizer a frequência que isto ocorria, pois primeiro se tentava esgotar a capacidade do plantonista, mas existia um controle desses chamamentos através do controle de disponibilidade; que a sua especialidade é sistemas de informação; que participava dos plantões; que a remuneração pelo chamamento fora do horário de trabalho era feito por esse controle de disponibilidade”.

Além disso, observo que a inclusão do autor em sobreaviso é incontroversa apenas em relação aos períodos admitidos pela ré, documentados nas escalas juntadas por ela ao processo. Cabia ao autor comprovar que tivesse sido submetido a esse regime em demais períodos, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado, na forma do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do NCPC.

Nesse sentido, conforme dispõe o art. 244, § 2º, da CLT, “considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”.

A nova redação da Súmula nº 428 do TST, com a inclusão do inciso II, que trata do regime de sobreaviso, altera o posicionamento anteriormente adotado pela Corte Superior Trabalhista que passa a entender que o empregado, em período de descanso, que for escalado para aguardar ser chamado por celular, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso, nos seguintes termos:

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, §2º DA CLT.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

De acordo com o novo entendimento, do qual compartilha essa Relatora, não é mais necessário que o trabalhador permaneça em sua residência para que se caracterize o sobreaviso. Basta que fique à disposição do empregador, em regime de plantão ou em sistema equivalente, para que tenha direito ao benefício.

Contudo, adoto, por política judiciária, o entendimento de que é necessária a demonstração de que o trabalhador teve restringida sua liberdade de locomoção, para caracterização das horas de sobreaviso, conforme jurisprudência desta Turma, verbis:

REGIME DE SOBREAVISO. Nos termos da Súmula nº 428, inciso I, do TST, o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. É imprescindível que se demonstre que o trabalhador teve sua liberdade de locomoção restringida, o que não ocorre no caso. Recurso do reclamante a que se nega provimento no aspecto. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020164-62.2014.5.04.0291 RO, em 23/06/2016, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Lucia Ehrenbrink, Desembargador João Paulo Lucena).

Também cito como precedente desta Turma o julgamento do processo nº 0021083-94.2014.5.04.0018 (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, em 22/06/2017, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Desembargador João Paulo Lucena).

No caso, o autor não comprovou que sua liberdade de locomoção tivesse sido restrita em períodos diversos daqueles admitidos pela ré. A testemunha do reclamante afirmou “que o celular que o reclamante portava era da empresa; que o reclamante tinha que estar sempre com o telefone ligada e se não tivesse ligado ‘batia o desespero’ no depoente e na empresa”, não demonstrando de forma efetiva a ocorrência de restrição da liberdade de locomoção. Ainda, a testemunha da ré disse “que desconhece regra que determine que os funcionários fiquem com o telefone ligado fora do horário de trabalho; se não se consegue contato via telefone tenta-se o procedimento normal de mandar mensagem até obter um retorno; que chegou a ligar para o reclamante em um momento que estava de plantão, mas isso ocorreu poucas vezes e assim não recorda se conseguiu contato ou não”.

Observo que as contas telefônicas juntadas ao processo não têm o condão de majorar o período de sobreaviso constatado nesta ação, pois o próprio reclamante referiu que nelas também constam telefonemas de celulares que não eram por ele utilizados. Além disso, a prova testemunhal demonstrou que ali estão abrangidas ligações particulares. A testemunha do reclamante afirmou “que não havia proibição dos funcionários usarem o telefone que ganhavam da empresa para uso particular”. Da mesma forma, a testemunha da reclamada referiu “que possui um telefone dado pela empresa, que também pode utilizá-lo para assuntos pessoais”.

Ainda, registro que os termos do depoimento prestado por Ubirajara, como informante da ré, nos autos do processo nº 0021238-94.2016.5.04.0352, não alteram as conclusões acima (ID 752c1e3).

Por todo o exposto, verifico que a ré adimpliu o tempo de sobreaviso de acordo com as escalas juntadas ao processo, mediante rubrica específica, denominada “adicional de disponibilidade”.

Além disso, como apontado na sentença, a ré observou o valor do salário-dia e integrou a parcela em demais verbas, não tendo o autor comprovado a existência de diferenças em seu favor.

Por fim, a verba ora analisada trata-se de salário-condição, de maneira que uma vez cessado seu fato gerador, é lícita a supressão de seu pagamento.

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

2.2. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O Juízo de origem entendeu não estar configurado o caráter provisório da transferência do autor. Mencionou que o empregado foi transferido para o Município de Porto Alegre poucos meses após a contratação, sendo que ali permaneceu por quase 6 anos consecutivos. Acrescentou que os comprovantes de residência juntados aos autos não estão em nome do autor, e sim de seus pais. Considerou não ser plausível a afirmação do autor, expressa na manifestação sobre a defesa, de que ainda reside em Gramado com seus pais, pois, na petição inicial, disse que, embora solteiro, vive em união estável. Entendeu que cabia ao autor o ônus de demonstrar a existência de mudança de endereço de prestação laboral e que esta tenha se dado de forma provisória, e não definitiva, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado, não tendo o empregado, contudo, se desincumbido de seu desiderato. Assim, julgou improcedente o pedido.

O reclamante afirma que foi contratado no Município de Gramado, tendo posteriormente sido transferido para Porto Alegre. Diz que a ré não nega que o adicional de transferência fosse devido durante toda a contratualidade, pois a tese da defesa é de que essa verba não deixou de ser paga, tendo sido incorporada ao salário. Refere que, por consequência, resta analisar se a parcela foi ou não incorporada ao salário, bem como se essa incorporação é permitida em lei ou se a verba foi apenas suprimida. Destaca que o adicional de transferência deveria ter sido mantido em rubrica específica, pois a legislação veda o pagamento de salário complessivo. Diz que, reconhecidos seu direito ao adicional e que ele foi suprimido em dezembro de 2010, são devidas as diferenças desde esse mês até o final do contrato de trabalho. Por cautela, afirma que o ônus probatório cabia à ré, a fim de demonstrar que a transferência foi definitiva, desiderato do qual não se desincumbiu. Ressalta que nada foi alterado em sua relação laboral antes e depois da supressão do pagamento do adicional. Refere ter nascido e crescido em Gramado, onde tem seu domicílio definitivo, familiares e companheira, sendo que após o término da relação de trabalho, retornou imediatamente de Porto Alegre para aquele Município, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 469, § 1º, da CLT. Acrescenta que mantém união estável e tanto ele quanto sua companheira moram com os pais dele, em Gramado, diante da atual falta de recursos para manterem duas residências, motivo pelo qual alega não se sustentar o fundamento da sentença quanto a esse aspecto. Ainda, aponta que seu salário, em alguns meses foi pago pelo hotel da ré em Gramado e, em outros meses, pelo hotel da reclamada em Porto Alegre, ainda que já estivesse provisoriamente nesse segundo Município desde dezembro de 2009. Por fim, diz que realizava diversas viagens em benefício da empregadora, deslocando-se durante duas em outras unidades da rede hoteleira, o que entende demonstrar que suas atividades não estavam concentradas na unidade de Porto Alegre.

Analiso.

A provisoriedade da transferência é requisito essencial para a percepção do respectivo adicional. É o que se depreende do § 3º do art. 469 da CLT, expresso no sentido de que: Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

A matéria encontra-se consolidada pela jurisprudência, por meio da OJ nº 113 da SDI-I do TST:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997)

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Conclui-se, desse modo, que o elemento essencial à configuração do direito ao adicional de transferência é a transitoriedade da transferência do empregado.

Não há um parâmetro temporal na legislação sobre a permanência em uma determinada cidade a fim de podermos verificar acerca da transitoriedade ou definitividade da transferência, embora a jurisprudência do TST venha, por meio de iterativa jurisprudência, considerando definitiva a transferência por tempo superior a dois anos. Os precedentes desta Turma julgadora são pela definitividade da situação da transferência, não ensejadora do pagamento do adicional respectivo, naquelas ocasiões de ter o empregado permanecido por mais de dois anos no local de cada transferência, com amparo na jurisprudência atual do TST:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. A teor da OJ 113 da SDI-I/TST, ‘o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória’. No caso em exame, tendo em vista o caráter definitivo de que se revestiu a transferência para Curitiba, que durou mais de dois anos, o reclamante não tem direito, ao adicional preconizado no art. 469, § 3º, da CLT- (grifos acrescidos) (TST-RR-867100-46.2002.5.09.0016, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT de 09/10/09).

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – MUDANÇA DEFINITIVA – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 113 DA SBDI-1 DO TST – DESCABIMENTO. 1. A teor da Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST, interpretando o art. 469 da CLT, não é devido o adicional de transferência quando esta se dá em caráter definitivo, sendo que a transitoriedade ou definitividade da transferência condiz com o lapso temporal da mudança. 2. Na hipótese dos autos, a transferência do Reclamante para a cidade de Vitória (ES) perdurou por mais de dois anos, como se permite extrair do acórdão regional, durando até a dispensa do Obreiro. 3. Perdurando por mais de 2 anos e sendo a última até o final do contrato, revestiu-se de definitividade, devendo ser excluído da condenação o respectivo adicional. Recurso de revista conhecido parcialmente e provido- (grifos acrescidos) (TST-RR-75800-50.2005.5.17.0005, Rel. Min. Ives Gandra, 7ª Turma, DEJT de 02/09/11).

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – MUDANÇA DE DOMICÍLIO POR MAIS DE 2 (DOIS) ANOS – CARÁTER DEFINITIVO. Consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicional de transferência é a provisoriedade na mudança de domicílio. No caso, o Tribunal Regional, ao desconsiderar o tempo da mudança de domicílio (fato incontroverso), contrariou a parte final da citada orientação, vez que o lapso temporal de mais de dois anos não pode ser entendido como provisório, conforme já decidido nesta Turma- (grifos acrescidos) (TST-RR-1249200-83.2005.5.09.0014, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT de 30/09/11).

Segundo dados da inicial, o autor foi contratado pela ré em 16/02/2009 para trabalhar no Município de Gramado. Disse que, em dezembro de 2009, foi transferido para a sede administrativa da ré, em Porto Alegre, onde permaneceu até a extinção do contrato de trabalho, em 01/10/2015, quando retornou a Gramado. Afirmou que, em decorrência da mudança de local de trabalho, passou a receber adicional de transferência, sendo que, no mês de dezembro de 2010, a parcela foi unilateralmente suprimida, embora as condições de provisoriedade tenham sido mantidas. Referiu que teve de residir em Porto Alegre por força de suas atividades junto à reclamada, mas sem ânimo definitivo. Assim, considerou ter sido irregular a supressão da parcela, por afronta aos artigos 468 e 469, § 3º, da CLT, e requereu o pagamento de diferenças do adicional de transferência, relativamente aos meses não pagos, com reflexos em aviso prévio proporcional, décimos terceiros salários, férias com 1/3, horas extras, domingos trabalhados, sobreaviso, adicional noturno e adicional de disponibilidade.

A ré contestou, apontando que o adicional de transferência foi incorporado ao salário do autor. Afirmou que o reclamante foi transferido de forma consensual, tendo passado a receber o respectivo adicional em rubrica destacada. Referiu que, no mês de novembro de 2010, o autor recebeu salário-base de R$ 1.450,00 e adicional de transferência de R$ 362,00, os quais, somados, perfazem R$ 1.812,50 (sic), enquanto que, no mês seguinte, seu salário-base passou a ser de R$ 1.812,50, de maneira que o valor pago a título de adicional de transferência foi ali integrado e apenas houve a supressão da rubrica específica. Acrescentou que, de todo modo, a rubrica não mais seria devida, pois visava a reparar o aumento de despesas do trabalhador decorrente da prestação de serviços em localidade diversa de seu domicílio, enquanto que, no caso dos autos, o autor, no final do ano de 2010, passou a residir em Porto Alegre com ânimo definitivo. Afirmou ter sido comunicada pelo reclamante sobre esse intuito e, pretendendo auxiliá-lo para que não houvesse qualquer redução em seu salário, extinguiu a rubrica, mas procedeu à mencionada incorporação. Alegou que, assim, não houve qualquer alteração lesiva, irregularidade ou supressão da verba, não havendo diferenças devidas.

São incontroversas a contratação do autor em Gramado, sua transferência a Porto Alegre, bem como as respectivas datas.

Verifico que, embora a transferência tenha se prolongado por mais de dois anos, a própria ré, durante a contratualidade, reconheceu que a transferência do autor seria provisória, tendo-lhe pago o respectivo adicional. Não há nos autos prova de que o autor tenha passado a residir com ânimo definitivo em Porto Alegre a partir do momento em que suprimiu o pagamento da verba, ônus probatório que incumbia à ré, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, II, do NCPC.

Além disso, a integração do valor do adicional de transferência ao salário-base do autor não afasta o direito do reclamante, pois o ordenamento jurídico veda o pagamento de salário complessivo, nos termos da Súmula nº 91 do TST:

“SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”

Assim, condeno a ré ao pagamento de adicional de transferência, durante todo o período contratual imprescrito, tendo em vista que sua supressão ocorreu antes do marco prescricional quinquenal, com reflexos em aviso prévio, décimos terceiros salários, férias com 1/3, horas extras, adicional de disponibilidade e adicional noturno, bem como de todas essas parcelas em FGTS com multa de 40%.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a ré ao pagamento de adicional de transferência, durante todo o período contratual imprescrito, com reflexos em aviso prévio, décimos terceiros salários, férias com 1/3, horas extras, adicional de disponibilidade e adicional noturno, bem como de todas essas parcelas em FGTS com multa de 40%.

2.3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Juízo de origem indeferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios, sob o fundamento de que o autor não implementou os requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970 e na Súmula nº 219 do TST.

O reclamante requer a reforma da sentença para que lhe sejam deferidos honorários advocatícios, em decorrência da apresentação de declaração de pobreza.

Analiso.

Na esteira do art. 5º, LXXIV, da CF, permanece a incumbência ao Estado da prestação de assistência judiciária aos necessitados, estendendo-se aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional. Basta a declaração da situação econômica no sentido de que tal despesa importará em prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Nesse sentido, dispõe o CPC:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(…)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (…)

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

Assim, presente a declaração de ausência de condições para pagar custas e honorários, são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 85, § 2º, do CPC) sobre o valor final bruto apurado (Súmula 37 deste Tribunal e OJ 348 da SDI-1 do TST).

No caso, a parte reclamante declara ausência de condições para pagar custas e honorários, circunstância não infirmada por prova em sentido contrário. Assim, mesmo ausente a credencial sindical e malgrado o cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal, faz jus a parte à verba honorária, não havendo incidência quanto à matéria, do teor das Súmulas 219 e 329 do TST.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.

3. PREQUESTIONAMENTO

Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 da SDI-1 do TST, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais invocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícita sobre todas as questões submetidas à apreciação deste Juízo.

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

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