TRT4. RECURSO ORDINÁRIO. FEPAM. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO.

Insurge-se a reclamada contra o deferimento do adicional de periculosidadeà reclamante. Sustenta que o contato da autora com agentes considerados periculosos era muito eventual, não gerando direitoao adicional deferido, na forma do art. 193 da CLT e da jurisprudência sumulada do TST. Nesse sentido, aponta que as requisiçõesde viagens constantes nas fls. 65/69 demonstrariam que as atividades de vistoria da reclamante eram extremamente reduzidas,havendo anos em que sequer ocorreram. A testemunha da parte autora, por sua vez, confirmaria “que as vistorias são antecedidaspor uma requisição de viagem”. Entende equivocada, pois, a interpretação da prova testemunhal favorável à parte autora.Invoca a Súmula 364 do TST. Pede seja afastada a condenação. Por cautela, requer que a base de cálculo do adicional de periculosidadeseja o salário básico da reclamante, com amparo no que dispõe o art. 193, §1º, da CLT e a Súmula 191 do TST.

Examino.

Na petição inicial, a reclamante afirmou que exerce o cargo de EngenheiraAgrônoma na reclamada – FEPAM – e que mantém contato diário com agentes insalubres e periculosos, em que pese não receba nenhumdos adicionais correspondentes (fls. 4-5; pdf).

A demandada, em sua defesa, negou o labor da reclamante em exposiçãoa agentes insalubres ou periculosos, aduzindo que as atribuições de fiscalização e vistoria são realizadas em caráter eventuale de maneira visual (fl. 29; pdf).

Produzida prova pericial, concluiu o expert que as atividadesdesempenhadas pela autora no período imprescrito não se caracterizam como periculosas “por motivo de serem executadaseventualmente” (fl. 115; pdf).

Constou no corpo do laudo:

“A Rte. já recebia o adicional de insalubridade em grau máximo.

A Rte. passou a receber o adicionalde periculosidade a partir de janeiro 2.012. Assim, na presente demanda trabalhista a Rte. está buscando o direitode receber o adicional de periculosidade correspondente ao período não prescrito. A Rte. continua laborando na Rda.

(…)

“-A Rte. no período nãoprescrito e objeto de análise na presente demanda tirou licença não remunerada de 02 anos correspondente ao período de 07/2.008até 07/02/2.010.

-A Rte. laborava no setorde licenciamento de irrigação com uma equipe de colegas.

-Executava vistorias,ou se reunia com as autoridades do Ministério Público,Estadual Municipal e outras.

-Os serviços e viagensda equipe de profissionais (multidisciplinar) eram distribuídos por meio de escalas e assuntos técnicos com abrangência paratodo estado.

–As viagens dos profissionais deste departamento englobava vistorias a aplicação da compostagem com o sem contaminaçãode agrotóxicos nas vizinhanças, armazenamento das embalagens de agrotóxicos vazias e a comprovação da entrega das embalagensconforme exigências das autoridades, locais de limpeza dos equipamentos que aplicavam agrotóxicos, armazenamento de combustívelinflamáveis (bacia de decantação e outros)para uso nos equipamentos e máquinas, depósitos de agrotóxicos.

No caso específico daRte. conforme documento fornecido pelo setor de recursos humanos, que corresponde no controle de viagense finalidades, 90% correspondem em reuniões com autoridades municipais, estaduais, comitês e outros.

Também da mesma forma,nas demais perícia técnicas já executadas na Rda. (de profissionais dos mesmos setores da Rte.),a Rda. tem fornecido outrodocumento composto de uma planilha que registra mensalmente as vistorias executada pelo profissional.

Tal planilha, consta ano02/2008 até 02/10 licença não remunerada, no resto do ano 2.010 ocorreu 02 vistorias ;01 vistoria ocorreu no ano de 2.011; 06 vistorias ocorreu no ano 2.012 ; 01 vistoria ocorreu no ano 2013 e 01 vistoria ocorreu no ano de 2.014, ou seja ,parao período não prescrito que corresponde a os últimos 05 anos ( 60 meses), descontando a licença remunerada fica aproximadamente45 meses até março de 2.014. Nos 45 meses ocorreu 10 vistorias.

Assim, mesmo considerandoque as 10 vistorias tivessem ocorridas com atividades periculosas ,corresponde uma vistoria a cada 04 meses e meio.

A Rda- apresentou cópiade 06 laudos de vistorias e em 04 relatórios aparece fotografias das instalações com combustíveis inflamáveis (reservatórios)com e sem bacia de decantação, mas os relatórios não registram irregularidade e nem que foram inspecionado.

Existe um relatório devistoria que as instalações estão totalmente irregular e o relatório nada registra.

A Rda. declarou que a Rte.

-Tinha ocargo de técnico “II (engª agronoma),e recebeu todos os EPIs necessários, conforme o PPRA-NR 9 – MTE. e fichas de entregafornecida durante a perícia técnica.

-Concorda com as declaraçõestécnicas, espelhadas nas documentações existente no Recurso Humano. Esteve de licença remunerada de 02 anos correspondenteao período de 07/2.008 até 07/02 /2.010.” (fls. 112-3; pdf – grifei).

A reclamante impugnou a conclusão pericial, argumentando que temcomo atividade essencial a vistoria e fiscalização de empreendimentos desde que admitida na reclamada. Negou que tais atividadessejam realizadas de forma eventual. Impugnou o documento da fl. 118 (autos físicos), afirmando que não reflete a frequênciadas vistorias realizadas. (fls. 189-91; pdf).

Instado a prestar esclarecimentos, o perito ratificou a conclusãojá apresentada quanto à não caracterização da periculosidade (fls. 198-200; pdf).

Em nova complementação pericial, o expert reforçou:

“No presente caso o enquadramento por exposição eventual, ocorreu porqueo contato da Rte. com possíveis agentes periculosos (e que não foram comprovados) era eventual e é evidenciadospela excepcionalidade do contato com o agente periculoso,cuja a configuração afasta também o risco acentuado.

Também vamos considerarpara uma situação hipotética que todas as vistorias da Rte. fossem com envolvimentode agentes periculosos, mesmo assim era eventual sua exposição.”

(fl. 219; pdf – grifos originais).

(…)

“Frisa-se que qualquerquantidade de vistorias, dias de viagens e outros, só terão seu valor para análise para presente demanda caso estiver devidamentedocumentado de que as vistorias foram em áreas de risco e/ou atividades periculosas, conforme preconiza a NR16 e seus anexos- MTE.” (fl. 220; pdf).

A reclamante impugnou o laudo complementar, conforme fundamentosde fls. 230-2 (pdf), repisando, em suma, que não era eventual, e sim habitual, o trabalho em contato com agentes periculosos.

Em seu depoimento pessoal, a autora declarou:

“trabalha na reclamada há aproximadamente doze anos. Exerce o cargo deEngenheira Agrônoma. Neste ano, em vista da alteração do Plano de Cargos e Salários, o cargo da depoente passou a ser designadoAnalista Ambiental. O conteúdo do cargo permaneceu o mesmo. Realiza vistorias em todo o Estado do Rio Grande do Sul, à exceçãodo Município de Porto Alegre. Em média aproximada, realiza quatro a cinco vistoriaspor mês. As vistorias realizadas se estendem do mínimo de um dia ao máximode quatro dias. Dada vista do documento da fl. 118, a depoente informa que ali não constam todas as vistorias por elarealizadas. Acredita que ali não estejam aquelas vistorias que realizou utilizando o próprio veículo. Acredita que ali tampoucoconstam as vistorias que realizou em conjunto com outros órgãos: DUC (Divisão de Unidades de Conservação); ICM-Bio (InstitutoChico Mendes de Conservação da Biodiversidade) e Polícia Ambiental. Muitas vezes, a FEPAM não tem carro e a depoente vai decarona com eles. Permaneceu em licença não-remunerada de 25-07-2008 a 25-07-2010. A requisição de viagem só é emitida quandoo veículo utilizado pela depoente é da própria FEPAM. De outra parte, as requisições de viagem não são emitidas apenas paravistorias, mas, também, para outras atividades externas. Em média aproximada, realiza atividades externas diversas daquelasde vistoria com freqüência de duas vezes ao mês. Todas as vistorias implicam licenciamentoe fiscalização. Nem todas as vistorias efetuadas implicam a realização de relatórios técnicos. Em regra, realiza vistoriasem áreas rurais, em lavouras, com depósitos de agrotóxicos, em bombas de captação de água, com depósitos de combustível, comabastecimento de combustível, com área de lavagem de máquinas agrícolas, para a descontaminação de pulverizadores, basicamenteisso. Faz parte da vistoria a verificação de aludidos depósitos, bombas e áreas de lavagem, até para verificação de vazamentose outros problemas.”

(fl. 324; pdf- grifei).

O preposto da reclamada, por sua vez, afirmou:

“a autora realiza vistorias exclusivamente para a FEPAM. Não tem conhecimentose a autora realiza ou não vistorias em conjunto com a DUC (Divisão de Unidades de Conservação). Não tem conhecimento de aautora haver ou não realizado vistorias em conjunto com o ICM-Bio (Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade).Não tem registro dessas vistorias. Também não tem conhecimento de vistorias realizadas ou não pela autora em conjunto coma Polícia Ambiental. Também não tem registro dessas vistorias.”

(fl. 325; pdf).

Determinou-se a expedição de ofício aos órgãos referidos no depoimentoda autora, para averiguação de eventuais vistorias conjuntas realizadas com a participação da reclamante. As respostas encontram-sejuntadas às fls. 332-40 (pdf).

Foi ouvida uma única testemunha, Cleber, a convite da parte autora,que assim relatou:

“Que acredita que trabalha no mesmo setor da reclamante desde 2003; queantes, dentro da hierarquia da reclamada, o setor era um Serviço; que atualmente, está configurado como uma Divisão; que consideradosos últimos cinco anos de atividade, atuaram em média cinco pessoas; que atualmente, em razão do concurso recente, atuam noSetor oito pessoas; que o último concurso foi realizado em 2015; que não pode afirmar com precisão qual o quantitativo deatividades de inspeções externas que se fazem necessárias mensalmente; que a demanda flutua na medida das safras e outrasintercorrências; que atualmente estão estocadas 236 inspeções requisitadas para vistoria, sem considerar as inspeções de surpresa;que existem vistorias em todos os meses, a despeito de não existir demandaespecífica em determinado mês; que tal se dá para fazer frente àquelas que estão estocadas; que até setembro ou outubro de2015 a reclamante atuava na chefia; que existe um servidor específico para o administrativo, não coincidindo este com o servidorque atua como chefe; que o chefe, via de regra, executa as atribuições de vistoria com a mesma freqüência dos demais; quetal se dá em razão das vistorias iniciarem e encerrarem na mesma jornada; que é menos freqüente o grupo de vistorias que importeem pernoite perto do local onde serão realizadas; que normalmente, cada saída paravistoria importa em mais de uma; que reputa o número de três como de menor freqüência; que normalmente, os técnicos, como a testemunha e a reclamante, requerem três a quatro viagens de vistoria a cada mês; quequase sempre, não são autorizadas todas as viagens, sendo estas resumidas a duasou três; que junto ao local vistoriado é analisado se este se adequa ambientalmente às normas, tais como local ondedepositado agrotóxico, loncal onde é realizado o abastecimento das máquinas utilizadas no empreendimento, lavagem das máquinas,oficinas utilizadas para troca de óleo e filtro e pontos de captação de água; que a grande parte dos empreendimentos vistoriadosconsistem em lavouras de arroz; que a FEPAM licencia empreendimentos que contam com mais de cinqüenta hectares; que quandoo local não conta com local de abastecimento em razão da ausência de maquinário próprio, dada a extensão, é vistoriado o localonde a máquina utilizada no empreendimento faz o abastecimento; que no caso de abastecimento em posto de combustível normalnão existe a vistoria do posto; que esclarece que tal não ocorre na prática; que o abastecimento é feito sempre dentro dapropriedade; que a lavagem pode ocorrer nos postos; que o abastecimento pode ocorrer mediante o transporte de combustívelpelo caminhão de uma transportadora; que esse caminhão faz o abastecimento dentro do reservatório localizado no empreendimento;que caso não exista um tanque específico em razão do tamanho do empreendimento, existe a colocação do combustível dentro debombonas de 1.000 litros; que passou a receber adicional de periculosidade em março de 2015; que a determinação para tantofoi judicial; que as vistorias são antecedidas por uma requisição de viagem; que em cada requisição existe o nome de todosos agentes de fiscalização que participarão da vistoria; que quando a viagem inicia e termina na mesma jornada existe o apontamentono cartão-ponto do horário de ingresso e saída; que nessas hipóteses nada consta acerca da vistoria; que quando existe deslocamentoque exige o pernoite ou regresso após determinado horário, existe apontamento no relatório quanto à atividade externa; queno relatório existe referência à viagem, mesmo que haja o retorno dentro da jornada contratual; que um dos colegas que participadas vistorias, geralmente executadas em grupos de dois ou três, realiza o relatório; que no relatório consta o nome de todosos que participaram; que no registro junto ao sistema da FEPAM apenas aparece, para fins de pesquisa, o agente a quem estáa cargo do processo e que realizou o relatório; que normalmente, junto com o relatório de vistoria existem flagrantes fotográficosdos depósitos de combustível; que realizou vistorias contando com a reclamante no grupo de agentes.”

(fls. 361-2; pdf – grifei).

Sobreveio sentença de procedência, concluindo o magistrado que “odepoimento da única testemunha ouvida, faz concluir estar a autora a realizar de modo rotineiro, e não apenas eventual oumuito eventual, atividades profissionais que a expõe e a expuseram a situações perigosas.” (fl. 368; pdf).

Em vista disso, foi deferido o adicional de periculosidade, excluídoo período de interrupção do contrato de trabalho, a ser apurado à razão de 30% sobre a remuneração da autora, em parcelasvencidas e vincendas.

Prospera em parte a insurgência dareclamada, apenas quanto à base de cálculo da parcela.

Em primeiro lugar, há de ser registrado que a reclamadapassou a adimplir o adicional de periculosidade à reclamante a partir de janeiro de 2012, não havendo sequer alegação de alteraçãodas condições de trabalho da reclamante.

Esse fato, por si só, já ensejaria o pagamento do adicional de periculosidadeno período anterior e não prescrito do contrato de trabalho, pois se considera reconhecido pela empregadora o labor em condiçõesperigosas.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 453 do TST:

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃODE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencialnº 406 da SBDI-I) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

O pagamento de adicionalde periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao riscoou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT,pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.”

Isso não obstante, o conjunto probatório dosautos evidencia que a frequência das vistorias realizadas pela reclamante era significativamente maior do que consta nos documentosdisponibilizados pela FEPAM, não se podendo entender a exposição ao risco como meramente eventual.

Com efeito, a única testemunha ouvida neste feito afirma que eramrealizadas de duas a três viagens de vistoria a cada mês, sendo que cada uma abrangia mais de uma vistoria (normalmente duas).

Além disso, as respostas dos ofícios expedidos ao Comando Ambientalda Brigada Militar (fl. 332; pdf), ao Instituto Chico Mendes de Conservação de Biodiversidade (fls. 333-4; pdf) e à Secretariado Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (fls. 338-9; pdf) evidenciam a realização de diversas vistorias conjuntas da FEPAMcom esses órgãos com a participação da reclamante.

Vale lembrar, no que se refere à periculosidade, o conteúdo daSúmula 364 do TST:

SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL,PERMANENTE E INTERMITENTE

(cancelado o item II e dada nova redação ao item I) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito aoadicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco.Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-sepor tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003)

Assim, ainda que intermitente, o contato rotineiro (habitual)com agentes periculosos enseja o pagamento do adicional correspondente, nos termos do precedente sumulado.

De outra parte, conforme descrito no laudo pericial, as vistoriasrealizadas pela autora abrangiam aplicação de compostagem com o sem contaminação de agrotóxicos, armazenamento das embalagensde agrotóxicos, limpeza dos equipamentos de aplicação de agrotóxicos, locais de armazenamento de combustível inflamável edepósitos de agrotóxicos.

A atividade, portanto, enquadra-se como periculosa na forma do Anexo02 da NR-16 da Portaria 3.214/78 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis) e do art. 193, I, da CLT.

Em suma, compartilho da conclusão de que as atividadeslaborais da reclamante implicam ingresso habitual, ainda que intermitente, em área de risco gerada pela presença de produtosquímicos inflamáveis, ensejando o pagamento do adicional de periculosidade, já alcançado à obreira desde janeiro de 2012.

No mesmo sentido, é o parecer do Ministério Público do Trabalho(fls. 402-4; pdf).

Quanto à base de cálculo, no entanto,tem razão a reclamada.

O art. 193, § 1º, da CLT, determina que o adicionalde periculosidade deve ser calculado sobre o salário básico do empregado, excluindo-se gratificações, prêmios ou participaçõesnos lucros da empresa.

No mesmo sentido, prevê o item I da Símula 191 do TST,in verbis:

“SUM-191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO(cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) – Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016e 01 e 02.12.2016

I – O adicional de periculosidadeincide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

(…)”

Considerando que a sentença fixou a base de cálculo comosendo a “remuneração” da autora, cabe o parcial provimento do recurso ordinário para determinar que o adicional de periculosidadedeferido seja apurado sobre o salário básico da reclamante.

Apelo parcialmente provido.

2. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.

Insurge-se a reclamada contra a vedação aos descontos previdenciárioscontida na sentença.

Com razão.

Devem ser autorizados os descontos previdenciários, com fulcro noartigo 43 da Lei nº 8.121/91 devendo a reclamada comprová-los nos autos, inclusive quanto à quota parte a ela atribuída. Nessesentido, ainda a Súmula nº 368, II, do TST e a OJ nº 363 da SDI1 do TST, bem como a Súmula nº 25 deste Regional.

As deduções em epígrafe, porque decorrentes de imposição legal,de ordem pública, devem ser procedidas no crédito do autor, no que for cabível à época da execução, na esteira da orientaçãojurisprudencial dominante.

Apelo provido.