Jurisprudência trabalhista

TRT4. RECURSOS ORDINÁRIO E ADESIVO DA DEMANDADA.

Identificação

PROCESSOnº 0020695-96.2015.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: CARLOS HENRIQUE SELBACH

EMENTA

RECURSOS ORDINÁRIO E ADESIVO DA DEMANDADA. NÃOCONHECIMENTO. A ré apresenta recurso contra a sentença, de forma tempestiva, em 01/12/2016, insurgindo-se contraa declaração de nulidade da despedida da reclamante e da multa do art. 477 da CLT. Entretanto, a reclamada não comprova orecolhimento das custas, tampouco do depósito recursal, requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 789, § 1º,e 899, § 1º, da CLT, o que enseja o não conhecimento do apelo pelo Juízo da Origem, em virtude da deserção. Embora orecurso adesivo tenha sido apresentado dentro do prazo das contrarrazões, o segundo apelo da acionada ofende o princípio daunirrecorribilidade recursal, que faculta à parte interessada a interposição de apenas um recurso contra a mesma decisão.Recursos ordinário e adesivo não conhecidos.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEATENDIMENTO. Olaudo pericial constata que a demandante exercia as funções de teleatendimento, recebendo cerca de 40 ligações por turno,situação que se enquadra na previsão da Súmula 66 deste Regional [“A atividade com utilização constante de fones de ouvido,tal como a de operador de teleatendimento, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministériodo Trabalho e Emprego“. Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário da demandada,por deserto. Preliminarmente, ainda, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo da ré, diante do princípio da unirrecorribilidaderecursal. No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da acionante, para: a) acrescer à condenaçãoo pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado com base no salário mínimo nacionalmente unificado,nos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas de um terço e FGTS a ser depositado naconta vinculada da trabalhadora (haja vista o comando de reintegração no emprego); b) acrescer à condenação o pagamento dehonorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação majorado em R$ 10.000,00, e das custasem R$ 200,00, para os efeitos previstos em lei.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência da ação (Id9440fba), proferida pela Exma. Juíza Daniela Meister Pereira, recorrem ordinariamente a reclamante (Id 087f807)e a ré (Id 47be27c), e também adesivamente a reclamada (Id 9e82df3).

A autora apela no que diz respeito ao adicional de insalubridadee aos honorários advocatícios.

A acionada insurge-se quanto à nulidade da despedida, à reintegraçãono emprego e à multa do art. 477 da CLT.

Custas processuais e depósito recursal recolhidos fora do prazolegal.

Contrarrazões pela demandante (Id ba07905) e pela demandada (Id30db2cv).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE.

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODA RÉ. DESERÇÃO.

A reclamada (Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica- CEEE-D) apresenta recurso contra a sentença, de forma tempestiva, em 01/12/2016, insurgindo-se contra a declaração de nulidadeda despedida da acionante e da multa do art. 477 da CLT (Id 47be27c).

Entretanto, a acionada não comprova o recolhimento das custas, tampoucoa efetivação do depósito recursal, requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 789, § 1º, e 899, § 1º, daCLT, o que enseja o não conhecimento do apelo pelo Juízo da Origem, em virtude da deserção (despacho de 06/12/2016 – Id 06082f9).

Ressalto que o § 4º do artigo 1.007 do CPC em vigor, ao preverque “o recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte deremessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção“,exatamente a situação dos autos, não se aplica ao Processo do Trabalho, conforme entenderam os Ministros do TST ao editara Instrução Normativa nº 39/2016.

Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso ordinário da demandadainterposto em 01/12/2016, por deserto.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVODA RÉ. UNIRRECORRIBILIDADE.

No prazo das contrarrazões ao recurso ordinário apresentado pelareclamante, a reclamada interpõe recurso adesivo (Id 9e82df3), reproduzindo exatamente os mesmos argumentos constantes doapelo anteriormente interposto, o qual foi declarado deserto. Desta vez, porém, a acionada apresenta comprovante de recolhimentodas custas e do depósito recursal (Id cd49d0b).

Embora o recurso adesivo tenha ingressado dentro do prazo das contrarrazões,o segundo apelo da demandada ofende o princípio da unirrecorribilidade recursal, que faculta à parte interessada a interposiçãode apenas um recurso contra a mesma decisão.

Uma vez apresentado o recurso ordinário, diante do princípio daunirrecorribilidade, apenas seria admissível sua complementação caso alterada a sentença em razão de embargos declaratórios,os quais não foram opostos. Assim, o segundo apelo apresentado não deve ser conhecido, pois já exercida a faculdade de recorreranteriormente. E, de qualquer sorte, em nenhuma situação seria aceitável a comprovação tardia do recolhimento dos valorescorrespondentes ao preparo recursal.

Em caso análogo, assim decidiu a 7ª Turma deste Tribunal:

PRELIMINARMENTE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.DESERÇÃO. Hipótese em que a reclamada interpõe recurso ordinário desprovido da guia de recolhimento da União (GRU Judicial),conforme exigência do Ato Conjunto nº 21/2010 – TST.CSJT.GP.SG, não atendendo, pois, ao pressuposto extrínseco de admissibilidaderecursal atinente ao preparo. O recolhimento equivocado das custas pela parte recorrente faz operar a preclusão consumativaquanto ao ato processual praticado, não se autorizando sanar o equívoco em momento posterior, ainda que o prazo recursal estivesseinterrompido em razão do oposição de embargos de declaração pela parte contrária, na forma do art. 538, caput, doCódigo de Processo Civil“. (Grifo atual) (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0022000-24.2009.5.04.0751 RO, em 31/08/2011, DesembargadoraMaria da Graça Ribeiro Centeno – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, DesembargadorMarcelo Gonçalves de Oliveira)

Pelo exposto, não conheço do recurso adesivo interposto pela demandada,diante do desrespeito ao princípio da unirrecorribilidade recursal.

II. MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A demandante afirma que, na condição de operadora de telemarketing,tem direito à percepção do adicional em questão, conforme Súmula 66 deste Regional. Ressalta ser incontroverso nos autos ofato de que desempenhou a função de teleoperadora, tendo por atribuições o recebimento e a realização de ligações telefônicas,mediante o uso de fones de ouvido (headset), conforme mencionado no laudo (Id 087f807 – Pág. 2).

A sentença indefere o pagamento de adicional de insalubridade, sobo fundamento de que as atividades desempenhadas por teleatendentes não podem ser equiparadas às exercidas pelos operadoresde telégrafos e radiotelégrafos, que consistem na recepção de sinais, os quais podem em diversas circunstâncias ser excessivamenteelevados (Id 9440fba – Pág. 6).

O laudo pericial elaborado pela Engenheira de Segurançado Trabalho Daisy Lang descreve as atividades da acionante da seguinte forma: “A reclamante atuou, de 2010 a2013, no Centro Administrativo Engenheiro Noé de Melo de Freitas (CAENMF), no prédio F, na função de Teleatendimento, poruns 3 meses, no turno da manhã (das 08h40min às 15h00min) e, na maior parte do tempo, no turno da noite (19h40min às 02h00min);(…) realizava o atendimento ao público em geral, comercial e emergencial, atuando de forma receptiva, recebendo e fazendoo registro de ligações relativas a reclamações de falta de luz, solicitações de novas ligações, mudança de endereço postal,entre outras. Atendia cerca de 40 ligações por turno. Utilizava, nesse trabalho, computador e aparelho ‘head-set’ de uso individuale com regulagem de volume feita pelo operador; (…) no período de 2013 a 2014, atuou em outras funções: 20/12/2013- Departamento de Grandes Clientes e Perdas Comerciais (DGCPC), atividade realizada com computador, no cadastro de solicitaçõesde clientes; 17/03/2014 – na agência de Alvorada, no atendimento presencial de clientes, onde recebia reclamações com todotipo de solicitações; 15/12/2014 – função comercial, fazendo, por computador os cadastros dos serviços executados, digitandoas ordens de serviço” (Id 9926901 – Pág. 2).

A perita registra que não existem equipamentos de proteção parao trabalho em teleatendimento e, sim, medidas de proteção que atenuam os desconfortos verificados pela atividade (Id 9926901- Pág. 3).

Em suas conclusões, a expert afirma que, no período detrabalho em teleatendimento, as atividades realizadas pela reclamante não seriam insalubres, na forma do Anexo 1 da NR-15.Registra, todavia, que existe a possibilidade de aplicação do Anexo n° 13 da NR-15 da Portaria MTE 3.214/78, por similaridade,quando o texto normativo enquadra como insalubres as atividades envolvendo telegrafia e sinais em fone. Caso a interpretaçãodo Juízo seja por esse entendimento, o trabalho poderá ser classificado como insalubre em grau médio (Id 9926901 – Pág. 5).

A autora impugna as conclusões periciais (Id d29cb6e).

A situação dos autos enquadra-se na previsão da Súmula 66deste Regional, que dispõe:

Súmula nº 66

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO.(Alterada pela Resolução Administrativa nº 16/2016– Disponibilizada no DEJT dias 27, 30 e 31 de maio de 2016, considerada publicada nos dias 30 e 31.05.2016 e 01.06.2016)

A atividade com utilizaçãoconstante de fones de ouvido, tal como a de operador de teleatendimento, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Apesar do entendimento em sentido contrário, manifestado pela Juízada Primeira Instância, adoto a súmula referida, em atenção ao art. 927, V, do CPC/2015 [“Art. 927. Os juízes e os tribunaisobservarão: (…) V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.“], exclusivamenteno período em que comprovada a realização da atividade de teleatendimento, entre os anos de 2010 a 2013, quando do labor juntoao Centro Administrativo Engenheiro Noé de Melo de Freitas (CAENMF), conforme laudo pericial.

É de entendimento deste Juízo que o adicional de insalubridade temcomo base de cálculo o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT, registrando-se que a Súmula 17 do Colendo TST foi canceladaem 26/06/2008.

A Súmula 228 do Colendo TST, com a redação dada pela Resolução 148/2008,em face da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, em 11/07/2008, teve sua aplicação suspensa, em virtude de decisão proferidapelo próprio STF, nos autos da Reclamação 6266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, no tópico que determinavaa utilização do salário básico para cálculo do adicional de insalubridade, remanescendo, já que não atingida pela decisãodo STF, a parte que determina a adoção de parâmetro mais vantajoso ao empregado, sempre fixado em instrumento coletivo, oque não é o caso dos autos.

Giza-se que no julgamento daquela Reclamação Constitucional manifestou-seo STF, dando conta de que “(…) o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo,enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de Lei ou convenção coletiva“.

Aplicável, igualmente, a Súmula 62 desta Corte:

Súmula nº 62.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.BASE DE CÁLCULO.

A base de cálculo do adicionalde insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposiçãocontratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador”.

Logo, deverá o adicional de insalubridade ser pago tendo como basede cálculo o salário mínimo nacionalmente unificado.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo da demandante, paraacrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado com base no salário mínimounificado nacionalmente, nos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas de um terço eFGTS, a ser depositado na conta vinculada da acionante.

Indefiro reflexos no aviso prévio e na indenização de 40%, tendoem vista a declaração de nulidade da despedida e reintegração da reclamante, e em horas extras, pois não demonstrado o labornestas condições. Igualmente indevida a repercussão em repousos e feriados, pois, tratando-se de trabalhadora cuja remuneraçãoera contraprestada pelo modo mensal (contrato de trabalho no Id e7f3740), a parcela reconhecida não importará diferenças emrelação aos valores correspondentes aos dias de descanso, já remunerados na forma do art. 7º, § 2º, da Lei 605/49.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A autora afirma ser o advogado indispensável à administração dajustiça, e que o artigo 14, caput, e § 1º, da Lei 5.584/70 encontra-se derrogado tacitamente pela Lei 10.288/2001.Acrescenta que a mencionada Lei 5.584/70, além de juridicamente incorreta, cria a indesejada instituição do monopólio sindical(Id 087f807 – Pág. 4).

A sentença indefere o pagamento de honorários advocatícios, pois,nas lides envolvendo relação de emprego, os honorários assistenciais são devidos apenas nas restritas hipóteses da Lei 5.584/70(Id 9440fba – Pág. 7).

Acerca da matéria, registro entendimento pessoal de que os honoráriosde advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70. Com efeito, de acordocom a mencionada Súmula 219, cuja redação foi alterada por meio da Resolução 204/2016 daquela Corte, litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovara percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandarsem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).[…]

V – Em caso de assistênciajudiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciaissão devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtidoou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º). […]” – Destaqueatual.

Todavia, por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecente nestaTurma Julgadora, quanto ao direito do trabalhador aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencialfornecida por seu sindicato de classe, bastando, para tanto, haver o demandante declarado sua insuficiência financeira.

O procurador da acionante, embora não apresente credencial sindical,declara que esta não possui condições financeiras de suportar as despesas do processo (Id 7f1cfd6 – Pág. 10), o que presumoverdadeiro, nos termos do artigo 1º da Lei 7.115/83 e do artigo 99, § 3º, do CPC, implementando, assim, o requisito parao deferimento dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor bruto da condenação, nos moldes da Súmula 37 também deste Tribunal.

Apelo provido, para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosadvocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.

III. PREQUESTIONAMENTO.

O presente acórdão representa o entendimento desta Turma Julgadoraa partir da análise de todos os argumentos expostos pelas partes e das normas invocadas, as quais são consideradas devidamenteprequestionadas, conforme disposições da Súmula 297, item I, do Colendo TST: “Diz-se prequestionada a matéria ou questãoquando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito“.

Eventual inconformidade, portanto, deverá ser manifestada por meiode recurso próprio.

Assinatura

CARLOS HENRIQUE SELBACH

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Juiz Relator.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIND AMBROSO:

De acordo com o voto do Exmo. Juiz Convocado, em consonância deseus fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

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