Jurisprudência trabalhista

TRT4. REFLEXOS SOBRE AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

Identificação

PROCESSOnº 0021704-30.2015.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

REFLEXOS SOBRE AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. ConformeOJ nº 394 da SDI-1 do TST, caracteriza bis in idem a incidência de reflexos sobre férias, gratificações natalinas,aviso-prévio e FGTS.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A garantiade isonomia salarial é devida aos empregados que exercem a mesma função, com trabalho de igual valor, ao mesmo empregadore na mesma localidade. Art. 461 da CLT e Súmula nº 06 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTOAO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante e a segunda reclamada interpõem recursos ordinários(ids. 7362c21 e c750bc5, respectivamente) inconformados com sentença de parcial procedência (id. 9de0c67).

O reclamante busca a reforma quanto à equiparação salarial, ao aumentoda média remuneratória e à dobra de domingos e feriados trabalhados.

A segunda reclamada busca a reforma quanto aos honorários advocatícios.

Ambos apresentam contrarrazões (ids. cd80501 e 13c0da3), sendo osautos remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 RECURSO DO RECLAMANTE

1.1 EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamante afirma ter esclarecido que dois meses apóssua admissão passou a trabalhar como eletricista, realizando as mesmas atividades do paradigma. Refere que não havia distinçãoentre as tarefas realizadas pelos eletricistas, e que a prova testemunhal lhe dá suporte, confirmando a tese. Requero pagamento de diferenças salariais em razão da equiparação salarial ao paradigma.

Analiso.

Em face do que dispõe o art. 461 da CLT, a equiparação salarialserá devida apenas quando houver a concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalho de igual valor (produtividadee perfeição técnica), mesmo empregador, mesma localidade, diferença de tempo de serviço inferior a dois anos e inexistênciade quadro de pessoal organizado em quadro de carreira. Ainda, o ganho do paradigma não pode advir de vantagem pessoal.

Em relação ao ônus da prova, a Súmula nº 06, verbete VIII, do TST,é clara ao estabelecer: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparaçãosalarial.”

Nesses termos, compete ao autor da ação a prova quanto à identidadede funções (fato constitutivo) e à empregadora a diferença de produtividade ou de perfeição técnica e a diferença do tempode serviço.

O Juízo de origem entendeu que o reclamante, em depoimento pessoal,confessa que o paradigma era mais experiente. Assim, conclui que o paradigma desempenhava a função com melhor perfeição técnica,julgando improcedente a pretensão. Cito o teor do depoimento: “Auri do Nascimento era eletricista e trabalhava na ré,depois que passou a trabalhar como eletricista, fazia as mesmas atividades que o paradigma; este era mais experiente, porser mais velho, mas as funções eram as mesmas (…)” (id. 5eef859 – pág. 1).

Divirjo de posicionamento prolatado em sentença de Juízo a quo.O conteúdo do depoimento permite a inferência de que a experiência mencionada não se vinculava à destreza ou à perfeição técnica.A parte autora correlaciona a experiência do paradigma à sua idade, esclarecendo que as funções exercidas por ambos eram idênticas.Inclusive, houve dispensa do testemunho do paradigma, porquanto este declarou “ser amigo do autor, mencionando amizadeíntima, a ponto de chamar o autor de filho na empresa” (id. 5eef859 – pág. 1). A abstração do conjunto de depoimentosindica a relação próxima e fraternal entre ambos, de modo que a palavra “experiente” não se vincule à capacidade técnica empregadaàs tarefas do labor. Incabível interpretação extensiva ao depoimento do reclamante, inferindo-se que este apenas indica aexperiência como uma qualidade pessoal genérica, e não laborativa.

Ocorre que houve negativa da reclamada quanto à identidade de funções(id. fa5cef2 – pág. 11). Assim, por se tratar de fato constitutivo do direito buscado, conforme art. 818 da CLT e 373, I,do CPC, é do reclamante o ônus da prova quanto aos fatos alegados.

O autor não se desincumbiu de comprovar habilmente suas postulações.A segunda testemunha revela que “o autor era auxiliar de eletricista, mas muitas vezes fazia o mesmo trabalho de um eletricista;(…) muitas vezes trabalhavam dois auxiliares de eletricistas trabalhando juntos, em equipe, sem um eletricista; (…) oresponsável pela tarefa é o eletricista e quando não há eletricista, um dos auxiliares tem que se responsabilizar” (id.5eef859 – pág. 2). Transparece da prova oral que, embora houvesse a eventualidade dos auxiliares exercerem atividadesdestinadas aos eletricistas, o autor desempenhava cargo de auxiliar e não de eletricista. A prova não demonstra substancialmentea identidade de função referente aos cargos, posto que não estima a realização inerentemente contínua de ofícios atinentesaos eletricistas. Em que pese o autor pudesse realizar as tarefas do paradigma, estas não se constituíam como a normalidadedas suas tarefas diárias, e sim como tarefas circunstanciais e condicionadas às eventuais ausências do eletricista designadopara o encargo.

Ademais, a testemunha depôs sobre os níveis galgados dentro da empresa:após admissão como auxiliar de eletricista, “o depoente passou a meio oficial de eletricista e depois para eletricista”(id. 5eef859 – pág. 1). Esta hierarquização dos cargos, com acréscimo salarial respectivo, evidencia que as atividades concernentesaos diferentes cargos não eram restritamente idênticas. O depoente foi promovido à eletricista em época contemporânea ao períodode contrato do reclamante frente à reclamada, o que se revelaria em custos ilógicos caso a empresa designasse os auxiliaresa atuar como eletricistas. Saliento que o exercício de funções direcionadas pelos eletricistas, de modo esporádico ou ocasional,não gera direito à equiparação salarial.

Mantenho decisão de improcedência, ainda que por fundamentos diversos.

Nego provimento.

1.2 AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIAMENSAL

O reclamante alega, em síntese, que o pagamento das férias,13º salário, aviso prévio e FGTS deve ser calculado sobre o valor pago a título de repouso semanal remunerado. Refere queo cálculo dessas parcelas deve ser computado levando em conta as horas habitualmente prestadas, conforme Súmulas nº 45, 64,94 e 151 do TST e art. 7º, “a” da Lei nº 605/49. Afirma que não há falar em bis in idem, pois as parcelas que repercutemsobre as férias, aviso prévio, gratificação natalina e FGTS – diferenças de RSR e horas extraordinárias – não se confundem.Reitera que são as diferenças de repouso que repercutem no cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, perdendo anatureza jurídica de remuneração por trabalho extraordinário. Salienta que horas extras habituais devem integrar os descansossemanais remunerados, com variações proporcionais aos valores pagos pelo trabalho extraordinário. Requer reforma da sentençapara condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças de férias com 1/3 e 13º salários, com cômputo de aumento da média remuneratóriamensal decorrente de horas extras refletidas em RSR e feriados.

Analiso.

Nos termos da Súmula nº 64 deste Tribunal, não são devidasas integrações das horas extras em repousos semanais remunerados e, após, pelo aumento da média remuneratória, nas demaisparcelas salariais, sob pena de duplo pagamento da parcela, in verbis:

Súmula nº 64 – REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAISREMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração dehoras extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

No mesmo sentido a OJ nº 394 da SDI-1 do TST.

“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORASEXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

A majoração do valor dorepouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo dasférias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”

Dessa forma, indevidas as diferenças decorrentes dos reflexosdo aumento do valor dos repousos semanais nas demais parcelas. Nos termos desta orientação jurisprudencial são devidos tãosomente os reflexos diretos das horas extras.

Nego provimento ao recurso.

1.3 DOBRA DOS DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS

O reclamante sustenta que a remuneração de domingos e feriadosdeve ser em dobro, com respaldo na Súmula nº 146 do TST e OJ nº 410 da SDI-1 do TST. Requer o deferimento de horas extrasrelativamente aos dias de repouso e feriados com adicional de 100%, além da dobra do dia de repouso laborado.

Analiso.

Nos termos dos arts. 7º, XV, da CF, 1º e 9º da Lei nº 605/49 e 1ºdo Decreto 27.048/49, bem como da Súmula 146 e OJ 410 da SDI-I, ambas do TST, citadas pelo recorrente, para o trabalho prestadoem domingos e feriados é devida a remuneração respectiva em dobro, salvo se houver compensação com folga no interregno desete dias.

No caso, decidiu o magistrado:

“O repouso semanal remunerado, todavia, é medida de higiene e segurançaque visa ao resguardo dos direitos fundamentais à saúde, ao lazer e ao convívio familiar e social do trabalhador. Por estarazão, consoante pacificado na OJ 410, SDI-I, TST, apenas é validamente concedido quando não superar o interregno de seisdias consecutivos de trabalho. Ou seja, a sua concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho viola o art. 7º, XV, daCF, importando no seu pagamento em dobro.

No caso em tela, conformedecidido no tópico que tratou das horas extras, de novembro de 2013 a junho de 2014 o reclamante trabalhou em todos os domingose feriados.

Destarte, com fundamentono art. 9º, Lei 605/49, condeno ao pagamento das horas trabalhadas em domingos e feriados de novembro de 2013 a junho de 2014,acrescidas do adicional de 100%”.

A pretensão recursal para que sejam “deferidas horaextras relativamente aos dias de repouso e feriados, essas devidas com o adicional de 100%, além da dobra do dia do repousolaborado em prejuízo do descanso semanal e dos feriados“, implica em pagamento superior ao previsto em lei. O Juízo deorigem deferiu o pedido de pagamento dos domingos e feriados laborados, atendendo aos preceitos legais. Não há previsão parapagamento das horas extras laboradas em repousos com adicional de 100% e ainda do pagamento em dobro do dos domingos e feriadoslaborados, pois implicaria em bis in idem.

Nego provimento ao recurso.

2 RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada afirma que o direito à percepção de honoráriosestá sujeita ao estado de pobreza do autor da ação e à assistência sindical prestada, conforme OJ nº 305 da SDI-1. RefereSúmula nº 219 do TST, em que a condenação por honorários não deriva unicamente da sucumbência. Requer expunção do pagamentode honorários advocatícios.

Analiso.

Tendo em vista a publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015,disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e 05.06.2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015, e diante dostermos da Lei 13.015/2014, que alterou a CLT dispondo sobre a obrigatoriedade de os Tribunais Regionais do Trabalho uniformizaremsua jurisprudência, adoto o entendimento vertido na Súmula nº 61 deste Tribunal, in verbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Nesses termos, declarada condição de miserabilidade jurídica (id.f7d941a), embora não conste dos autos credencial sindical, correta a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios,fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Nego provimento ao recurso.

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

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