Jurisprudência trabalhista

TRT4. REGIME COMPENSATÓRIO/ HORAS EXTRAS.

Identificação

PROCESSOnº 0020696-27.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

REGIME COMPENSATÓRIO/ HORAS EXTRAS. Hipótese emque foi abundantemente demonstrado, em sede de ação civil coletiva promovida pelo ente sindical, o descumprimento das normascoletivas quanto à irregularidade do sistema de compensação “banco de horas” e ao inadimplemento das horas extraordinárias,inclusive as prestadas em domingos e feriados. Provimento negado ao recurso da reclamada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por maioria, vencido em parte o Desembargador Marcelo José FerlinD’Ambroso, rejeitar o requerimento do Sindicato reclamante de processamento do feitocomo ação civil pública. No mérito, por maioria, vencido em parte o Desembargador Marcelo José Ferlin D’Ambroso, negar provimento ao recurso do reclamante. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, recorrem ordinariamente ambas as partes.

O reclamante requer, preliminarmente, que o feito seja classificadoprocessualmente como ação civil pública; no mérito, postula o acréscimo à condenação do pagamento de indenizações por danomoral individual e coletivo, bem como a divulgação na mídia da decisão.

A reclamada, por sua vez, argui coisa julgada e litispendência ea existência de julgamento “extra petita”; postula, ainda, o reconhecimento da legalidade do regime compensatório e a absolviçãoda condenação ao pagamento de horas extras e de domingos e feriados laborados.

Após a juntada de contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal.

Em face do requerimento do Ministério Público do Trabalho, no sentidode ser “pessoalmente notificado de todos os atos do processo, diante do disposto nos art. 83, inciso I, do Código de ProcessoCivil e art. 84, inciso IV, da Lei Complementar nº 75/93“, o processo foi retirado de pauta e enviado ao órgão, que,em parecer da lavra da Dra. Adriane Arnt Herbst, preconiza o provimento parcial do recurso do Sindicato e o não provimentodo recurso da reclamada.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO DO RECLAMANTE

PRELIMINARMENTE:

Requer o Sindicato que seja mantida a classificação processual de ação civil pública,na forma como proposta inicialmente.

Rejeito, porém, a prefacial, por tratar-se, na hipótese, do exercício de direito individual homogêneo, sem a evidência de dano direto à coletividade,como salientou o juízo de origem, convertendo a demanda em ação civil coletiva, “verbis”:

Inicialmente, evidencio quea petição inicial, em apertada síntese, alega a exigência de trabalho extraordinário e compensação desse de forma incompatívelao estabelecido em permitido em Lei e na norma coletiva negociada pela categoria, defendendo, a partir dessa premissa, a infraçãoa direito coletivo consubstanciado no ambiente de trabalho sadio e seguro. Diante desse pressuposto, pretende tutela,inclusive antecipada, no sentido de ver cumprida norma negociada genérica que preceitua esforços na busca de trabalho “decente”,assim como que estabelece a compensação de trabalho sob a modalidade de “banco de horas” e o pagamento do trabalho extraordinárioirregularmente compensado ou excedente ao regime, bem como indenização por dano moral aos “substitutídos” e dano moral coletivo,a ser revertido ao FAT.

Desse modo, de plano,saliento o manejo que entendo inadequado da ação em apreço, porquanto destinada,exclusivamente, à defesa de direito difuso e ou coletivo, ao passo que se percebe na presente, à evidência, tão somente vindicadoo exercício de direito individual homogêneo titularizado por aqueles que mantém contrato de trabalho com vínculo jurídicode emprego com a ré e de quem é exigido trabalho extraordinário ao arrepio das normas referidas na peça incoativa.Com efeito, não percebo como a exigência de prestação de serviço, nos moldes afirmados,poderia causar dano direto à coletividade, cogitando, quando muito, por via reflexa. Como se não bastasse, pleiteiao autor não só imposição de ação, omissão e indenização genéricas, mas também reparação concreta aos empregados prejudicadospela conduta ilícita vergastada na presente.

Ante o exposto, convertoa presente em ação civil coletiva.

NO MÉRITO:

1. DANO MORAL INDIVIDUAL

Ao argumento de que oprejuízo provocado pela empresa estende-se até a presente data, na medida que a mesma nunca obedeceu aos limites impostospelas convenções coletivas para a utilização do sistema de banco de horas, pretende o autor o pagamento de uma indenizaçãopor dano moral individual não inferior a R$10.000,00 para cada substituído atingido pela ilegalidade.

Não merece provimento o recurso,pois entendo que a decisão está em perfeita consonância com o teor da Tese Prevalecente nº 02 deste Tribunal Regional, conformese extrai dos seguintes fundamentos:

O mero inadimplemento das parcelas trabalhistas decorrentesdo contrato de trabalho – horas extras em decorrência da nulidade do regime compensatório de banco de horas, sobre a qualrecai a presente prestação jurisdicional – não produz dano moral indenizável, mas tão somente o direito ao pagamento das respectivasparcelas com juros e correção monetária. No caso concreto, tem-se que a situação fática dos inadimplementos decorre do própriorisco social existente nas relações jurídicas de trabalho, o que não é suficiente a configurar o dever de indenização postulado.

No mesmo sentido, insta esclarecer que a situação fática de prestação laboral em jornadas excessivas nãoconfigura dano existencial (subespécie de dano moral), passível de indenização, por si só, de modo que eventual condenaçãoem horas extras já remunera tal circunstância, entendimento este contido na Tese Prevalecente nº 02 deste Tribunal Regional,o qual acompanho. Neste aspecto, deve restar comprovado o prejuízo dos trabalhadores substituídos na realização deum projeto de vida, em decorrência do fato ilícito praticado pelo empregador. Ressalto, por fim, que da documentação carreada aos autos, não há evidência de exacerbadas jornadas excessivas, quanto mais corriqueiro,ao ponto de inviabilizar o convívio social e familiar.

Ademais, reputo que os trabalhadores substituídos não tiveram aviltado seus direitos de personalidade, de modo que eventualabalo moral não excede aos pequenos transtornos e dissabores do cotidiano, não ensejando direito à indenização pordano moral. Indefiro o pedido.

2. DANO MORAL COLETIVO

Reitera o demandante que a conduta da reclamada caracteriza o chamado “dumping social”, na medida em que afeta a coletividade dos trabalhadores,bem como qualquer pessoa que queira se inserir no mercado de trabalho, tendo que se submeter a um banco de horas ilegal eabusivo, sem a devida contraprestação da jornada extraordinária.

A propósito da matéria, assim decidiuo juízo de origem:

Considerando a decisão precedente, é evidente que o fato verificado não produz lesão a interesses jurídicos extrapatrimoniais da coletividade oumesmo da própria sociedade.

A violação a direitostrabalhistas na escala em que verificado nestes autos não se sobreleva à esfera individual de cada ofendido para alcançarpatamar maior, não havendo se falar em repercussão na esfera da coletividade, enquanto ofensa social. No presente caso, nãocogito de afronta à sociedade com tais práticas, pois a lesão verificada não assume proporções incalculáveis e não passíveisde verificação. Em suma, a lesão constatada não ultrapassa a esfera individual dapessoa lesada, atingindo apenas os trabalhadores vinculados à empresa reclamada, e não a própria sociedade à qual estão integrados,sendo o desenvolvimento socioeconômico restabelecido por intermédio da nulidade do regime compensatório e contraprestaçãopecuniária das horas extras, com juros e correção monetária, realizadas por cada trabalhador em vínculo empregatício com a ré. Assim, indefiroo pedido de indenização por dano moral coletivo.

Com efeito, entendo que a decisão está em consonânciacom os princípios teóricos já adotados por esta Turma a respeito do relevante tema, de que é exemplo recente aresto, inclusivecom inserção de julgado da Suprema Corte Trabalhista:

Na esfera trabalhista, tenho por caracterizado o dano moralcoletivo quando a conduta ilícita praticada pelo empregador atinge direitos extrapatrimoniais da coletividade (trabalhadores,de forma indiscriminada).

A respeito da pretensãoao pagamento de indenização por dano coletivo, assim se pronunciou o Colendo TST:

“O instituto do dumping socialse inspira em figura do direito comercial, desdobrando-se no campo das relações coletivas de trabalho. Caracteriza-se pelodesrespeito reiterado e inescusável aos direitos trabalhistas, como fato gerador de dano à sociedade, configurando ato ilícitopelo exercício abusivo do direito e desconsiderando-se propositalmente a estrutura do Estado Social e do próprio modelo capitalista,mediante a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência.

Acrescente-se que a indenização decorrentede sua configuração se encontra prevista no Enunciado n.º 4, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça doTrabalho, realizada no âmbito desta Corte, verbis:

‘DUMPING SOCIAL. DANO À SOCIEDADE.INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, poiscomo tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtençãode vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido ‘dumping social’, motivando a necessáriareação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito,já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se noart. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizaçãosuplementar, como, aliás, já previam os arts. 652, ‘d’, e 832, § 1.º, da CLT.’

Os elementos aptos, todavia, à caracterizaçãodo dano moral coletivo, in casu, por dumping social, são a existência de conduta antijurídica intolerável diante da realidadeapreendida, sua repercussão social, o nexo causal entre a conduta e a violação do interesse coletivo, bem como a ofensa ainteresses jurídicos fundamentais, de natureza extrapatrimonial, titularizados por uma determinada coletividade.

[Processo: RR – 61-03.2013.5.03.0063Data de Julgamento: 17/02/2016, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT19/02/2016].

Ressalto que, para a caracterizaçãodo dano moral coletivo é necessário que o dano e sua extensão seja tamanho, capaz de violar direitos transindividuais de umacoletividade e que atinja uma grande repercussão social. Exige-se, portanto, para a configuração da situação, a ocorrênciaefetiva de algum tipo de prejuízo, de agressão real à coletividade.

No caso dos autos, nãotendo sido produzida prova contundente da ocorrência de lesão injusta e intolerável, constituindo ofensa que ultrapassa osenvolvidos individualmente e atinge a coletividade, entendo ser indevida a condenação da ré ao pagamento de indenização pordanos morais coletivos, não comportando reforma a decisão.

Mantida a sentença deimprocedência, não há falar em honorários advocatícios. Prejudicada, ainda, a análise referente à substituição processual.(TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000555-98.2014.5.04.0451 RO, em 17/11/2016, Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach- Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

“Mutatis mutandis”, nego provimento ao recurso no aspecto.

3. DIVULGAÇÃO NA MÍDIA

Não assiste razão ao apelante quantoao pedido de divulgação na mídia da decisão, pois, como salienta com propriedade o juízo de origem, a sentençaproferida, por si só, atende o princípio constitucional da publicidade,não tramitando o feito em sigilo, sendo desnecessária determinação por este magistrado de sua divulgação nos moldes pretendidosna exordial.

II – RECURSO DA RECLAMADA

1. COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA

Rejeito a arguição ora reiterada, adotando comorazões de decidir os mesmos fundamentos do julgado:

Entendo que a açãocoletiva, mormente a proposta pelo sindicato como substituto processual, não induz litispendência, relativamente à ação individual,aplicando-se por analogia o disposto no artigo 104 do CDC, cabendo à parte interessada alegar, nos autos da ação coletiva,a existência da ação individual. Ademais, segundo o artigo 104 do CDC, compete aodemandante requerer a suspensão do processo, no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da açãocoletiva. Na hipótese, não houve tal requerimento.

Mais a mais, registroque a preliminar é genérica e destituída de qualquer substrato fático, pois sequermenciona quem são os empregados que supostamente teriam demandado individualmente em face da ora ré, pleiteando direitossob os mesmos títulos ou que tenham conciliado com quitação do contrato de trabalho, com identificação das respectivas ações,de modo que não há falar em litispendência e coisa julgada.

2. JULGAMENTO “EXTRA PETITA”

Argumenta a ré quedescabe a concessão dos direitos aos empregados desligados até dois anos anteriormente à propositura da demanda, uma vez quesequer houve postulação na exordial de horas extras por nulidade do banco de horas, mas tão somente de indenização por danosmorais, que foi indeferida. Por conseguinte, teria ocorrido julgamento “extra petita”, por atingir terceiros estranhosao processo, que sequer são beneficiários do Sindicato.

Não procede a inconformidade, bastandouma simples leitura da petição inicial para verificar que, além dos pedidos de indenização por dano moral individual e coletivo,há a seguinte postulação expressa:

c) Requer seja declaradonulo o banco de horas instituído pela Reclamada, em todas as filias da cidade de Porto Alegre/RS, pelos fatos supradescritos, condenando-se, por consequência, a parte Ré ao pagamento de todas as horas extras laboradas com acréscimo de 100%,muito embora tenham sido compensadas e não pagas, tudo com reflexos em gratificação natalina, 30 férias com acréscimo 1/3,aviso prévio, FGTS e multa de 40%, atingindo todas os obreiros com vínculo com areclamada e os demitidos até dois antes da distribuição da presente ação.

3. REGIME COMPENSATÓRIO/ HORASEXTRAS/ DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS

Irresignada com a decisão no tópico, afirma a recorrente que não descumpriu as condições cominadas em norma coletiva para adoção do regime compensatório,reputando inverídica a alegação de que exige de seus empregados mais de 2 horas extras diárias, com proibição de registrodo horário trabalhado e demais excessos, como revela uma atualizada consulta ao banco de horas da empresa e aos instrumentoscontratuais de seus trabalhadores. Acrescenta que descabe o pagamento de horas suplementares, pois estas já foram devidamentesatisfeitas por intermédio do banco de horas regularmente estatuído ou através da contraprestação pecuniária correspondente,com o respectivo adicional, e que o labor nos domingos e feriados foi consignado nos registros de horário, com a concessãode folga compensatória ou o devido adimplemento.

Não merece provimento o recurso, marcadopela generalidade e pela imprecisão, por abundantemente demonstrado o descumprimento das normas coletivas, nos expressos termosda sentença, ora confirmada por seus relevantes fundamentos quanto à irregularidade do sistema de compensação e, como decorrêncialógica, ao inadimplemento das horas extraordinárias – inclusive as prestadas em dias de descanso sem a devida paga ou compensação-, autorizada, de qualquer sorte, a dedução cabível, na forma da OJ 415 da SDI-I do TST:

Com efeito, analisadosos cartões-ponto juntados aos autos, denoto desrespeitadas as normas coletivamente instituídas e de modo habitual. Isso porquenão necessariamente haja constância no descumprimento de uma mesma regra que integra o regime compensatório de banco de horas.Mas comumente há inobservância ao número máximo de horas extras diárias, ou a não compensação do labor extraordinário dentrodo mesmo mês de até 40 horas, ou, ainda, com desconsideração do limite máximo de 40 dias para crédito e débito das horas nobanco, zerando o saldo para nova contagem. Denoto, outrossim, que tampouco nas ocasiõesem que ultrapassados estes limites, há evidência de contraprestação das horas extraordinárias lançadas nos saldo de horasdo mês, quando positivo este e contendo montante superior a 40 horas extras.

Diante disso, é possível concluir pela reiterada inobservância das normas coletivas no concernente ao regime compensatório debanco de horas.

Tenho, assim, por inválido o regime compensatório de banco de horas, declarando-o nulo em todas as filiais daré na cidade de Porto Alegre/RS.

Inaplicável, todavia,o entendimento vertido na Súmula 85 do C. TST, em razão do seu verbete V.

Destaco que não há indício nos autos ou mesmo qualquer especificação e prova de empregadoda demandada efetivamente contratado com jornada normal de 6 horas diárias e 30 horas semanais, razão pela qual entendo inaplicávelno presente caso tal condição.

Desse modo, defiro o pagamentodas horas extras que ultrapassam à 8ª hora diária e 44ª hora semanal, com os adicionais extraordinários normativos (Cláusula18ª da CCT 2013/2014, exemplificativamente, por ser norma mais favorável) e de 100% sobre aquelas laboradas em domingos eferiados não compensados na correspondente semana nem contraprestados ou ainda na ocasião de prestação laboral por sete diasconsecutivos (artigos 7º, XV, da CRFB/88, 1º e 9º da Lei 605/49, Súmula 146 e OJ 410 da SDI-I, ambas do TST), com repercussõesem férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio indenizado e FGTS com indenização compensatória de 40%, deduzidos os valorespagos sob o mesmo título da condenação (OJ 415 da SDI-I do TST), atingindo todos os trabalhadores com relação jurídica deemprego com a ré e os desligados até dois anos antes da distribuição da presente ação – com observação do lapso imprescritopronunciado na presente decisão.

Assinatura

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

I – RECURSO DO RECLAMANTE

PRELIMINARMENTE:

Peço vênia à nobre Relatora para divergir da decisão, noitem.

Nos termos do bem lançado Parecer do Ministério Público do Trabalho,de lavra da Exma. Sra. Procuradora Regional do Trabalho, Dra. ADRIANE ARNT HERBST, “A Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) trata das ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causadosa qualquer interesse difuso ou coletivo, podendo ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação defazer ou não fazer (art. 3º). Já a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 91 e ss., admitea ação civil coletiva para a tutela de interesses individuais homogêneos. À luz dessas definições legais, cabe relembrar quea Suprema Corte do país, já pacificou entendimento no sentido de que osdireitos individuais homogêneos são sub-espécie de direitos coletivos, conforme consignado nos autos do RecursoExtraordinário 163231/SP (Publ. DJ 29/06/2001), da lavra do Ministro Maurício Corrêa. Nessa linha, nada impede que a pretensão formulada nesse feito, e que também envolve interesses difusos e coletivos, seja apreciadaem ação civil pública, como pretendido pela entidade sindical recorrente e, nesse ponto, merece provimentoo apelo.

Desta forma, à luz do art. 3º da Lei 7.347/1985 c/c o art.91 do CDC, entendo que o feito deve ser admitido como ação civil pública.

Apelo provido.

NO MÉRITO:

2. DANO MORAL COLETIVO

Peço vênia à nobre Relatora para divergir da decisão, noaspecto.

Mais uma vez, nos termos do parecer do Ministério Público do Trabalho,”a indenização por danos morais coletivos tem como função primordial oferecer à coletividade de trabalhadores uma compensaçãopelo dano causado, diminuindo parcialmente as consequências da lesão, coibindo novas condutas ilícitas, e, ao mesmo tempo,aplicando ao causador da lesão uma sanção pelo ilícito praticado. Tal é a situação dos autos e, assim, merece provimento orecurso sindical, também neste item, para que seja deferida a indenização, baseada na capacidade econômica do ofensor e nagravidade do dano, a ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), com fulcro no art. 13 da Lei nº 7.347/85 e nosarts. 10 e 11 da Lei nº 7.998/90.

Desta forma, não há dúvidas de que a lesão perpetrada pelademandada (ilicitude na utilização do banco de horas e pagamento das horas extras), alcança a coletividade, sendo devido odano moral coletivo vindicado pelo sindicato de classe.

Deixo de prosseguir na fixação do quantum devido porquanto a Turma, em sua maioria, entende ser indevidaa indenização.

Apelo provido.

3. DIVULGAÇÃO NA MÍDIA

Peço vênia à nobre Relatora para também divergir de suadecisão, no aspecto.

A publicidade, na espécie, vai muito além da publicidade do atojudicial, porquanto pretende alcançar toda a coletividade acerca da lesão de um direito, mesmo aqueles que nem sequer temconhecimento da demanda, o que se coaduna com o princípio de acesso à justiça contido no art. 5º da Constituição da República.

Apelo provido.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

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