Jurisprudência trabalhista

TRT4. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL E BANCO DE HORAS.

Identificação

PROCESSOnº 0020424-72.2015.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL E BANCO DE HORAS. Casoem que inaceitável o regime de compensação/banco de horas adotado pela reclamada. Houve prestação habitualde horas extras e o autor trabalhou durante a contratualidade em atividade insalubre, sem autorização administrativa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para remeterao Juízo da execução o exame da isenção ou não da ré quanto aos recolhimentos previdenciários cota patronal.

Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário doreclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de horas extras para as horas destinadas à compensação, bemcomo da hora mais adicional legal ou normativo, o que for mais favorável ao reclamante, para aquelas excedentes ao regimede compensação de horário, com os reflexos deferidos na Sentença; ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de20% sobre o valor total da condenação.

Valor da condenação acrescido em R$ 5.000,00. Custas no valor deR$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada ação trabalhista em face de contrato de trabalho informadona inicial como sendo de 10-09-2008 a 05-05-2014, foi prolatada Sentença, ID66ba873, com decisão de embargosdeclaratórios, IDbe5dc78.

O reclamante interpõe recurso ordinário, ID14df1c7, buscando reformada Sentença nos seguintes tópicos: horas extras, registros de jornada, Súmula 85 do TST; adicional de insalubridade e honorários.

A reclamada interpõe recurso ordinário, ID0eda57f, buscando reformada Sentença nos seguintes tópicos: jornada de trabalho – horas extras – nulidade banco de horas; recolhimentos previdenciários;honorários advocatícios.

Com contrarrazões das partes, sobem os autos a este Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. MATÉRIACOMUM

1. DAS HORAS EXTRAS. DA SÚMULA 85. DO BANCO DEHORAS. DA JORNADA DE TRABALHO

O reclamante postula reforma da Sentençaquanto às horas extras. Diz que os cartões de ponto não consignam a correta anotação de todo o horário de trabalho realizado,havendo pagamento de horas extras a menor. Diz que as horas anotadas não foram pagas, e sim lançadas à debito no banco dehoras. Diz que trabalhava em escala 6×1, usufruindo de uma folga semanal, sábado ou domingo e não teve folgas compensatóriasatinentes a banco de horas. Requer reforma com o reconhecimento da jornada apontada na inicial, com a condenação da reclamadaao pagamento de horas extras, inclusive referente ao intervalo intrajornada. Requer seja afastada a condenação com base noitem IV da Súmula 85 do TST.

A reclamada postula reforma quanto à condenaçãoao pagamento de horas extras e reflexos. Diz que o regime banco de horas encontra-se previsto nas normas coletivas e no contratode trabalho do autor. Sustenta que inexistem diferenças de horas extras bem como não há falar em horas extras de forma habitual,pelo que plenamente válido o banco de horas adotado. Requer reforma.

Na inicial o autor diz que trabalhava desegundas-feiras a sextas-feiras, das 07h30 às 18h30/19h, sendo normal prorrogar até as 20h, pelo menos duas vezespor semana, com intervalo aproximado de 40 minutos, mais dois sábados ou dois domingos, alternado, das 07h30 às 18h, com 30minutos de intervalo.

Na contestação a reclamada informa que o autorlaborou na sistemática de 8h48min de trabalho, de segunda a sexta-feira, em regime de compensação horária, no horário das08h às 17h48min, com uma hora de intervalo. Sustenta que o horário obedeceu tanto ao regime compensatório semanal, quantoao banco de horas, conforme contrato de trabalho e normas coletivas.

O reclamante foi contratado na função de Marceneiroem 10-09-2008, conforme cópia da CTPS, ID7226445.

Foram juntados espelhos de ponto da contratualidade, não firmadospelo autor, nos quais se verifica o lançamento “débito Banco de Horas”, folga e descanso semanal remunerado. O reclamanterecebeu adicional de insalubridade em grau médio durante a contratualidade.

No tocante ao regime compensatório, a Constituição Federal, art.7º, XIII e o art. 59 da CLT, possibilitam a compensação de jornada, ficando esta condicionada à existência de acordo ou convençãocoletiva.

Além disso, deve observar as condicionantes do art. 60 da CLT, quandoem ambiente com atividade insalubre.

Veja-se que na hipótese dos autos o autor percebeu insalubridade em grau médio, configurado, portanto, trabalho em atividade insalubre, sem autorização administrativa para o laborextraordinário em regime de compensação.

Essas situações impossibilitam o regime de compensação, bem comoo banco de horas, devendo ser observados os limites constitucionalmente estabelecidos para a duração do trabalho (8h diáriase 44h semanais).

Na hipótese, inaceitável o regime de compensação/banco de horasadotado pela reclamada. Houve prestação habitual de horas extras e o autor trabalhou durante a contratualidade em atividadeinsalubre, sem autorização administrativa. Some-se a isso, que, no tocante ao banco de horas, não há prova de que a reclamadatenha adotado critérios claros e definidos, a possibilitar controle sobre as horas submetidas a essa forma de compensação.Ainda que prevista tal sistemática mediante normas coletivas, deve-se observar na prática se a adoção dessa compensação estásendo encaminhada de forma que o empregado saiba quais horas estão sendo compensadas por este meio.

No caso, não foi juntado aos autos uma planilha individual com odemonstrativo indicando o número total de horas extras prestadas, compensadas e pagas, segundo os critérios estabelecidosnas Normas Coletivas. Cumpre referir ainda, que a concessão de folgas compensatórias, por si só, não serve para validar oregime de compensação, quando desatendidos os demais requisitos normativos e legais para sua validade, na medida em que compensaçãodas horas extras ficava ao arbítrio do empregador

Assim, são consideradas como extras as horas trabalhadas excedentesda 8ª diária e da 44º semanal. Diante da adoção do regime compensatório semanal e banco de horas, ambos considerados inaceitáveis,como já lançado alhures, é devido o pagamento do adicional de horas extras para as horas destinadas à compensação, bem comoda hora mais adicional para aquelas excedentes ao regime de compensação de horário.

A jornada do autor será apurada de acordo com os registros de pontojuntados, considerados aptos a comprovar o horário e a frequência do reclamante ao trabalho. Não há comprovação do horáriode trabalho apontado na inicial, sendo insuficiente a alegação do autor.

Não se verifica tenha o autor usufruído parcialmente do intervalointrajornada. Descabe condenação a tal título.

Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordináriodo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de horas extras para as horas destinadas à compensação,bem como da hora mais adicional legal ou normativo, o que for mais favorável ao reclamante, para aquelas excedentes ao regimede compensação de horário, com os reflexos deferidos na Sentença.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2. DOS HONORÁRIOS

A reclamada insurge-se contra a condenaçãoao pagamento de honorários. Diz que o autor não preenche os requisitos previstos na Lei nº. 5.584/70, para percepção de honorários,pois não comprova a credenciamento junto ao sindicato representante da categoria.

O reclamante, requer honorários advocatícios combase na Lei nº 1.060/50, 7.115/83 e 7.510/86. Cita a Súmula nº 61 deste E. TRT-4.

Inicialmente, observe a reclamada que foram indeferidos na Sentençaos honorários postulados na inicial, havendo recurso da parte autora no tópico. Por conseguinte nada a prover para a ré.

No tocante ao recurso do autor, na inicial o reclamante postulahonorários no percentual de 20% sobre o total da condenação. Apontou sua difícil situação econômica em declaração juntadaaos autos, IDc89916b.

Entende-se que são devidos honorários advocatícios/assistenciaisao procurador da parte autora pela aplicação da Lei nº 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciária gratuita,ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma norma legal,com base na Lei nº 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seriaineficiente para muitos destes.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual não se pode adotaro entendimento expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive na sua Súmula nº 219. Vale, ainda, salientarque a Instrução Normativa nº 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações sobre relações de “trabalho”.Ademais, em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior Súmula nº 20, no sentido do descabimento dos honoráriosbuscados. Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentostrazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistênciade seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acreditapossa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical serialimitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximoa zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devemser calculados sobre o valor total da condenação, excluídas as custas processuais. Logo,referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, antes dos cálculos das contribuiçõesfiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte. As contribuições previdenciáriase fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento. Assim, não há como excluí-lospara o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ nº 348 da SBDI-1 do TST e a Súmula nº 37 desteTRT.

Lembra-se, a propósito, o cancelamento da Súmula nº 20 deste Regionalpela Resolução Administrativa nº 14/2005 (Publ. DOE-RS dias 30 de setembro, 03 e 04 de outubro de 2005).

Nada a prover a reclamada.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenara reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor total da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE -MATÉRIA REMANESCENTE

3. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante postula reforma em relação ao adicional deinsalubridade em grau máximo indeferido na Sentença. Destaca que durante o labor diário mantinha contato com secreções, saliva,sangue, etc, estando sujeito ao contágio de doenças infectocontagiosas pelas mais diversas vias. Refere que o ambiente laboralobreiro como um todo é local de risco, estando os trabalhadores nele expostos a toda ordem de doenças, que podem ser contagiosaspelos mais diversos meios, razão pela qual, nos termos da NR 15 do MTE.

O autor foi contratado na função de marceneiro.

O reclamante recebeu adicional de insalubridadeem grau médio durante a contratualidade.

Foi realizada inspeção técnica no hospital Mãe de Deus,local de trabalho de autor, com a participação das partes.

Há comprovação de fornecimento, reposição e uso regular dos EPIs,fornecidos pela ré, conforme documentos e confirmação do autor ao perito, IDc5cbf29 – Pág. 4.

As partes divergem quanto a execução de serviços dentro de quartosde internação, com a presença de pacientes.

O reclamante tinha por tarefa a realização de serviços de manutençãona área de marcenaria no hospital Mãe de Deus.

Consigna o perito que para o enquadramento na condição de insalubridadeem grau máximo por agentes biológicos, no caso dos autos, deveria o autor laborar em contato permanente com “pacientesem isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados.” A conclusãopericial foi a de que “as atividades do reclamante caracterizam-se como NÃO INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO ao longo da contratualidade.”

O fato de o autor trabalhar em ambiente hospitalar, porsi só, não enseja o reconhecimento de contato com agentes insalutíferos em grau máximo.

Na hipótese, não foi produzida prova a corroborar as informaçõesde realização de trabalho de manutenção em contato com pacientes ou em condições insalutíferas em grau diverso daquele jáadimplido ao reclamante durante a contratualidade.

Ademais, no caso, verificou-se o fornecimento e o uso de EPIs adequados,conforme consta na perícia.

Não se olvide que o trabalho do autor não se dava com pacientes,mas sim, realizando manutenção na área de marcenaria.

Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA – MATÉRIAREMANESCENTE

4. DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

A reclamada postula reforma da Sentença quanto ao recolhimentosprevidenciários cota patronal. Diz que é detentora do direito à isenção do recolhimento das contribuições a cargo da empresadestinadas à Seguridade Social previstas nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212/1991 (cota patronal sobre remunerações pagas, inclusivequanto a acidentes do trabalho e contribuição a terceiros, e, contribuição social), por se constituir, por sua InstituiçãoMantenedora, em entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, como comprovam os CEBAS – Certificados deEntidade Beneficente de Assistência Social inclusos e o seu Estatuto Social, e a teor do disposto no § 7º do art. 195da Constituição Federal, no art. 29 da Lei nº 12.101, de 27.11.2009 (DOU 30.11.2009), e, no art. 46 do Decreto nº 8.242, de23.05.2014 (DOU de 26.05.2014). Requer reforma.

Na Sentença assim constou:

A reclamada deverá recolher a contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas denatureza salarial ora deferidas, quais sejam, adicional de horas extras com reflexos, à exceção das férias acrescidas de umterço, cotas do empregado e do empregador, devendo comprovar o recolhimento nos autos em 15 dias.

Autorizo o desconto daparcela devida pelo empregado, contribuinte obrigatório da Previdência Social.

Para que tenha direitoà isenção da cota previdenciária patronal, a reclamada deve implementar, de forma cumulativa, os requisitos previstos no art.55 da Lei nº 8.212/91, a saber:

Art. 55. Fica isenta dascontribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintesrequisitos cumulativamente:

I – seja reconhecida comode utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II – seja portadora doCertificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovadoa cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.08.01)

III – promova, gratuitamentee em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosose portadores de deficiência; (Inciso alterado pelo Art. 1º da Lei nº 9.732, de 11.12.98)

IV – não percebam seusdiretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquertítulo;

V- aplique integralmenteo eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmenteao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

No caso presente, a reclamadanão juntou o certificado comprovando que atualmente é uma entidade beneficente, sendo que o último certificado somente tinhavalidade até junho de 2010.”

No caso verifica-se que há recurso da reclamada, em análisenão concluída pelo Ministério da Saúde, à negativa de renovação da condição de entidade beneficente de assistência social,conforme documento juntado pela ré, IDbd0aa1e.

A isenção do pagamento das contribuições previdenciárias só se configuraquando comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais à época em que é exigível o recolhimento da parcela, ou seja,na execução desses valores. Tem-se que no momento em que ocorrido o fato gerador deverá ser averiguado se a reclamada detémou não o status de entidade de assistência social, isenta na forma da legislação vigente àquele tempo.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamadapara remeter ao Juízo de Execução o exame da isenção ou não da ré quanto aos recolhimentos previdenciários cota patronal.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

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