Jurisprudência trabalhista

TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AMLINORTE.

Identificação

PROCESSOnº 0022198-02.2016.5.04.0271 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AMLINORTE. O ConsórcioAMLINORTE responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, pois, ainda que por intermédio de processolicitatório tenha contratado a prestadora de serviços, beneficiou-se da mão de obra do trabalhador, sem comprovar qualquerfiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da real empregadora, pois reconhecido vínculo de empregocom a prestadora de serviços. Incidência do entendimento sedimentado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST. Mantida aresponsabilidade subsidiária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenaçãoo pagamento de: indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); fixar a carga horária de trabalhodo reclamante em 20 plantões de 12 horas mensais, sendo dez dias das 7h às 19h e dez dias das 19h às 7h, durante todo o pactolaboral e, em decorrência, acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária,bem como uma hora de intervalo intrajornada como extra para cada plantão de 12 horas, observada a redução ficta noturna, comos adicionais e reflexos já deferidos em sentença para as horas extras, e, ainda, adicional noturno, observada a redução ficta,inclusive para as horas noturnas prorrogadas em horário diurno, com reflexos em repousos semanais remunerados, horas extras,aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS com 40%. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do primeiroreclamado para fixar o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade. Valor da condenação fixadoem R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), que se majora para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), e custas de R$ 600,00 (seiscentosreais), para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida pelo Juízo da instância deorigem, que julga parcialmente procedentes os pedidos (ID. 8e6ae50 e ID.72bab57), as partes interpõem recursos ordinários.

O reclamante busca a reforma da sentença em relação à jornada detrabalho, horas extras e reflexos, assim como em relação à indenização por danos morais (ID. 4a00a8c).

O primeiro reclamado, Consórcio Público da Associação dos Municípiosdo Litoral Norte, pretende a alteração do julgado no que concerne à nulidade do contrato de trabalho, responsabilidade subsidiária,vínculo empregatício e verbas consectárias, base de cálculo do adicional de insalubridade, horas extras e adicional noturno,FGTS do contrato, multa pelo atraso no pagamento de salários e multa do § 8º do artigo 477 da CLT (ID. 830c19d).

O recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Futura Sistemade Saúde e Assistência Social, no ID. 3f7917b, não foi conhecido por intempestivo (ID. 98cf024), sem qualquer objeção da referidaré.

Não obstante notificadas as partes (ID. 98cf024), apenas a primeirareclamada apresenta contrarrazões (ID. 881a0c2).

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

O representante do Ministério Público do Trabalho, no parecer exaradono ID. f8d09f5, opina pela manutenção da sentença no que se refere à responsabilidade subsidiária atribuída ao primeiro reclamadoe, no mais, pelo prosseguimento, na forma da lei.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

O recurso ordinário interposto pelo reclamante é tempestivo (ID.98ae306 e ID. 4a00a8c), regular a representação (ID. 13d2468) e inexigível o preparo. O recurso ordinário interposto peloprimeiro reclamado é igualmente tempestivo (ID. 2faa2d4 e ID. 830c19d), a representação regular (ID. 87e1a5b) e isento dopreparo (artigo 790-A, inciso I, da CLT). Logo, encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO.

I – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Irresigna-se o autor com o indeferimento do pleito de indenizaçãopor danos morais, sustentando ter restado comprovado o atraso no pagamento dos salários, verba de natureza alimentar e necessáriaa subsistência do trabalhador que, uma vez descumprida, atenta contra a dignidade do trabalhador. Cita jurisprudência. Aduzque, ocorrendo o atraso salarial, sequer é necessária a comprovação acerca da existência e comprovação do dano, o qual é presumido,em decorrência do caráter alimentar da parcela.

Os incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal asseguram atodo cidadão o direito à reparação dos danos morais porventura sofridos, assim entendidos aqueles respeitantes à esfera depersonalidade do sujeito, mais especificamente os decorrentes de ofensa à sua honra, imagem e/ou intimidade. Trata-se de decorrêncianatural do princípio geral do respeito à dignidade da pessoa humana, erigido a fundamento do Estado Democrático de DireitoBrasileiro (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal).

Ainda, de acordo com o artigo 186 do Código Civil Brasileiro, Aqueleque, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, causa ato ilícito. Estabelece, ainda, o art. 927 do mesmo diploma legal, que Aquele que, por ato ilícito(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Na petição inicial, o reclamante narrou que invariavelmente recebiaos salários em atraso, sendo pública e notória esta situação enfrentada pelos trabalhadores das reclamadas, fazendo com queatrasassem as contas e passassem por dificuldades (ID. 9f402e5 – Pág. 3).

Os reclamados não negam, em contestação, o pagamento dos saláriosem atraso. De toda forma, os recibos de pagamento apresentados pela segunda reclamada comprovam o reiterado e expressivo atrasono pagamento pelo trabalho prestado pelo autor, como por exemplo: setembro/2014, pago em 26/11/2014; março/2015, pago em 06/05/2015;junho/2015, pago em 14/08/2015; julho/2015, pago em 28/09/2015 (ID. f22e0c6).

Diante desse quadro, é inegável que o atraso no pagamento dos saláriosfoi suficiente para desestabilizar a economia do trabalhador, afetando sua segurança patrimonial, e gerando sofrimento e angústia,por não saber quando teria seu salário adimplido e se poderia honrar com seus compromissos, dentre os quais a sua própriasubsistência e de sua família. Caracterizado, pois, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta abusiva da parte reclamada,que não observou o prazo legal para o pagamento dos salários (art. 459, § 1º, da CLT).

A respeito da matéria em apreço, adotam-se os fundamentos expostospelo Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão, conforme segue:

O entendimento que se tem sobre o assunto é que o dano moral, ao contráriodo dano material, não depende necessariamente da ocorrência de algum prejuízo palpável. O dano moral, em verdade, na maiorparte das vezes, resulta em prejuízo de ordem subjetiva, cujos efeitos se estendem à órbita do abalo pessoal sofrido peloato que lhe ensejou. Nessa esteira, a prova do dano há que ser analisada de acordo com o contexto em que se insere a hipótesediscutida, sendo que o resultado varia de acordo com a realidade havida em cada situação específica. Assim, apenas havendoelementos suficientes nos autos para que se alcance o efetivo abalo produzido pelo ato danoso é que se pode cogitar em danomoral.

Entendo evidente o constrangimentopessoal e a angústia suportada em decorrência do atraso no pagamento dos salários, pois o trabalhador não sabe quando serãodisponibilizados os valores necessários à sua subsistência. Existem regras para pagamento de salários, principalmente em relaçãoao prazo, exatamente para que não haja discricionariedade do empregador e para que possa o empregado dispor de sua programaçãofinanceira de forma ordenada. A quebra dessa lógica gera abalo moral por parte do empregado, que prestou o serviço e não dispôsde sua remuneração no prazo legal.

Caracterizado, portanto,o nexo de causalidade entre o dano e a conduta abusiva da parte reclamada, que não observou o prazo legal para o pagamentoda verba (art. 459, § 1º, da CLT), ressaltando-se a sua natureza alimentar.

Estão presentes, portanto, os pressupostos necessáriosà responsabilização dos reclamados, a teor do disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil, fazendo jus a reclamante ao pagamentoda indenização pretendida.

No que respeita à quantificação, é certo que o dano moral é de árduamensuração, exigindo do Julgador uma atividade intelectiva de caráter subjetivo e a consideração de uma série de circunstânciasque possa ser extraída da relação jurídica das partes. Não há critério objetivo positivado para quantificar a compensaçãodo abalo moral, como pondera, por exemplo, a professora Alice Monteiro de Barros (in Assédio Moral, Juris Síntesenº 52 – MAR/ABR de 2005).

Dessa forma, o valor da indenização deve levar em consideração agravidade do dano, o caráter pedagógico da medida e a capacidade econômica do empregador. Nesse contexto, atenta a critériosde razoabilidade e considerando as peculiaridades do caso concreto e o binômio compensação da vítima/punição da ofensora,entendo por arbitrar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais.

Assim, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescerà condenação o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção na formada Súmula 439 do TST.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDORECLAMADO, CONSORCIO PÚBLICO DA ASSOCIAÇÃO DOS MUNICÍPIOS DO LITORAL NORTE.

1. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO.

Argui o recorrente, a nulidade do contrato de trabalhocom o Consórcio Público da AMLINORTE, por se equiparar às Autarquias, consoante art. 41, inciso IV, do Código Civil. Aduzque manteve contrato de natureza administrativa/comercial, o que implica sua nulidade e o indeferimento dos pleitos decorrentes.

No caso, o Juízo da instância de origem declarou a existência dovínculo de emprego com a segunda reclamada, Futura Sistema de Saúde e Assistência Social, no período de 18/11/12 a 03/12/15.Declarou, ainda, a responsabilidade subsidiária do primeiro reclamado, Consórcio Público da Associação dos Municípios do LitoralNorte, pelas verbas objeto da condenação.

Logo, não há falar em nulidade do contrato de trabalho mantido coma primeira reclamada, tendo em vista que a relação de emprego foi reconhecida com a segunda reclamada, e não com o ConsórcioAMLINORTE.

Rejeita-se.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O primeiro reclamado réu não se conforma com a responsabilidadesubsidiária que lhe foi imputada, sustentando que não houve terceirização de serviços e por isso não seria aplicável a Súmulanº 331, mas sim, a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-I, ambas do TST. Acrescenta que não é empresa especializada naárea da saúde, tanto que contrata outras empresas especializadas nessa atividade para a execução de seus serviços obrigatóriosà população. Aduz que é mero repassador de verbas alocadas da União e do Estado, com destinação específica na área da saúdepública. Salienta, ainda, que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, significandodizer que há de ser comprovada a culpa “in eligendo” e “in vigilando” do tomador dos serviços, para reconhecimentoda responsabilidade subsidiária, o que a seu ver não foi comprovada nos autos.

O Julgador de origem reconheceu vínculo de emprego entre o reclamantee a segunda reclamada (Futura), no período de 18/11/2012 a 03/12/2015, na função de motorista, sendo o primeiro reclamado(AMLINORTE) condenado subsidiariamente.

Conforme estatuto social do Consórcio Público da Associação dosMunicípios do Litoral Norte – AMLINORTE -, dentre as finalidades da instituição, consta, em seu art. 7º, incisos I e III,“Representar o conjunto dos Municípios que o integram em assuntos de interesse comum, perante quaisquer outras entidades,especialmente perante as demais esferas constitucionais do governo” e “Formular diretrizes e programas e viabilizarsua execução, por meio de atividades ou ações, visando o crescimento regional, nas seguintes áreas: a) saúde; (…)“(ID. 0d4aea9 – Pág. 2/3).

O que está evidenciado nos autos, sobretudo por não ter sido apresentadoqualquer documento que possa dar guarida à tese do Consórcio, é que o reclamante, por intermédio da segunda reclamada, prestouserviços de motorista do Serviço de Atendimento Médico de Urgência – SAMU, em favor dos Municípios que fazem parte da entidadedenominada AMLINORTE, mais especificamente ao Município de Imbé, consoante defesa da segunda demandada.

Em que pese a irresignação do primeiro demandado, resta inviávelo afastamento de sua responsabilização subsidiária, pois, ainda que a real empregadora do demandante – segunda reclamada -não seja parte integrante da administração municipal, resta evidenciado que entre os réus foi celebrado contrato, para prestaçãode serviços na área da saúde (ID. 02df650), circunstância que afasta a tese de contrato de empreitada e dono da obra de quetrata a OJ 191 da SDI-I do TST.

Não importa para o Direito do Trabalho se o contrato firmado foicelebrado invocando-se apenas o Direito Civil, ou o Direito Administrativo, sendo relevante, sim, que os Municípios tenhamse beneficiado com a força de trabalho do autor, caso dos autos, porquanto não há como deixar de assegurar os direitos trabalhistasao empregado, sob pena de locupletamento ilícito do ente público.

A situação, do modo que se apresenta, atrai a responsabilizaçãosubsidiária do Consórcio, na esteira do contido no itens IV e V, da da Súmula nº 331 do TST:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Não se trata de negar vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93,tampouco de declaração de sua inconstitucionalidade, mas apenas de interpretação em consonância com o ordenamento jurídicopátrio. Por oportuno, é importante salientar que o próprio Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pelo arquivamento dereclamações em que se alega desrespeito à Súmula Vinculante nº 10, por decisões desta Justiça Especializada, fundamentadasna Súmula nº 331 do TST.

Ressalta-se que por ocasião do julgamento da ADC nº 16 pelo SupremoTribunal Federal, jamais foi assentado, por aquela Corte, a isenção total de responsabilidade por parte da Administração Pública.A Suprema Corte definiu ser necessária a existência da culpa in vigilando para a sua responsabilização, situação configuradano caso dos autos.

Na hipótese, o tomador dos serviços beneficiou-se da mão de obrado reclamante, sem proceder a qualquer verificação do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora (empregadorado autor), pois nada nesse sentido foi acostado aos autos, ônus que lhe incumbia. Veja-se que ao reclamante foram reconhecidasvárias parcelas, inclusive, vínculo de emprego, o que, por si só, já demonstra que a empregadora pretendeu burlar a legislaçãotrabalhista, sem que o tomador adotasse qualquer providência para impedir tal prática. Logo, referida situação demonstra afalta de fiscalização e de atitude diligente por parte do primeiro reclamado (Consórcio AMLINORTE).

Ao contrário do sustentado em recurso, a ausência de fiscalizaçãoconcorreu para o inadimplemento das obrigações trabalhistas, pois caso contrário teria evitado que a segunda reclamada – cujaidoneidade financeira tornou-se dúbia, ou, pelo menos, não adequadamente comprovada – violasse normas trabalhistas ao longodo contrato de trabalho do autor e que levaram à condenação ora discutida. Assim, entende-se que o tomador, que se beneficioudiretamente da mão de obra, mesmo que em decorrência de contrato de prestação de serviços terceirizados, responde subsidiariamentepelos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente, porque demonstrada a culpa in vigilando.

Ainda, no caso em exame, em primeiro plano, existem direitos fundamentaisdo trabalhador sendo questionados, como, por exemplo, a dignidade da pessoa, os valores sociais do trabalho e aquele que lhegarante o reconhecimento do vínculo jurídico de emprego. Fazendo o cotejo entre as normas aplicáveis, de um lado a ConstituiçãoFederal e de outro o contrato firmado entre os demandados, tem-se por inquestionável a preponderância daquela em detrimentodeste. Caso contrário, estar-se-ia permitindo que o ente público pudesse se beneficiar diretamente da mão de obra do trabalhador,restando, injustificadamente, isento de quaisquer ônus decorrentes do inadimplemento de direitos trabalhistas.

Nesse contexto, a condenação subsidiária do segundo réu resultada relação mantida com a primeira e do proveito direto e continuado do trabalho do reclamante, bem como da omissão da AdministraçãoPública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela prestadora, das obrigações legais que lhe incumbem.

A matéria já foi objeto de diversos julgados neste Tribunal, consoanteementas a seguir colacionadas:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. Em casode inadimplência do empregador (prestador de serviços), o tomador de serviços, inclusive quando ente público, que não exerceseu dever de fiscalização relativamente ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar serviços,possui responsabilidade subsidiária pelo adimplemento do crédito trabalhista. Aplicabilidade da Súmula 331, IV e V, do TSTe da Súmula 11 deste Tribunal. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021735-50.2015.5.04.0221 RO, em 21/07/2016, Desembargador FernandoLuiz de Moura Cassal)

E nesta Turma Julgadora, em acórdão de lavra do Exmo. Des.Gilberto Souza dos Santos, conforme ementa abaixo transcrita:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO.Não havendo demonstração de que o Município tenha sido diligente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistasda instituição conveniada e, constatado, no caso concreto, o descumprimento de algumas daquelas obrigações, cabível a responsabilidadesubsidiária do tomador ente público. Inteligência das Súmulas 331, V, do TST, e 11 deste Tribunal. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma,0020497-64.2013.5.04.0221 RO, em 02/07/2015, Desembargador Gilberto Souza dos Santos – Relator)

Por fim, salienta-se que a responsabilidade subsidiárianão retira a obrigação da real empregadora pelo pagamento das parcelas oriundas do contrato de trabalho, mas afasta a possibilidadedo reclamante se ver impedido de obter o cumprimento das haveres trabalhistas, na eventualidade de se frustrar a execuçãocontra a ex-empregadora.

Nego provimento.

3. VÍNCULO EMPREGATÍCIO E VERBAS CONSECTÁRIAS.

Assevera o recorrente, que restou comprovada a vinculaçãodo autor com a segunda reclamada como autônomo, assim como não havia ingerência de sua parte quanto à forma que o serviçoera prestado, tarefas, hierarquia, ou subordinação técnica. Aduz que tais fatos evidenciam o não preenchimento dos requisitoscaracterizadores da relação jurídica de emprego, de modo que indevidas quaisquer parcelas decorrentes. Requer a reforma.

Registro, de plano, que o primeiro reclamado, ora recorrente, sequertem interesse recursal, no particular, uma vez que a relação de emprego foi reconhecida com a segunda reclamada.

De todo modo, ao contrário do que sustenta o Consórcio AMLINORTE,o contexto probatório revela presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego com a segunda reclamada, FuturaSistema de Saúde e Assistência Social, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam, prestação de trabalho pessoal, nãoeventual e subordinada (ID. 983b452, ID. 5bda658), mediante respectiva contraprestação pecuniária (ID. a5af7d6, ID. f22e0c6).

Por conseguinte, impõe-se a manutenção do julgado de origem quedefere ao autor o pagamento das verbas verbas consectárias, inclusive verbas rescisórias pelo desligamento imotivado, quenão lhe foram alcançadas naquela ocasião, nos exatos termos da sentença.

Nada a reformar.

4. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DEINSALUBRIDADE.

Investe o primeiro reclamado contra a base de cálculo fixadaem sentença para o adicional de insalubridade, sustentando que o salário-base do trabalhador é o salário mínimo e não o salário-basedo trabalhador, inclusive porque ausente norma estabelecendo este como base de cálculo do referido adicional. Requer a reforma.

Efetivamente, em face da decisão do Supremo Tribunal Federal nosautos da Reclamação nº 6.266, interpretando a Súmula Vinculante nº 4, deve ser adotado como tal o salário mínimo nacionalmenteunificado como base de cálculo do adicional de insalubridade, e não o salário básico do autor.

No mesmo sentido, a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 62 desteTribunal Regional, como segue:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o saláriomínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo basede cálculo mais benéfica ao trabalhador

.

Diante disso, dou provimento ao recurso do primeiro reclamado, notópico, para fixar o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade.

5. FGTS DO CONTRATO.

Alega o recorrente que o reclamante era autônomo, sem direito,portanto, aos depósitos do FGTS na conta vinculada. Pugna pela reforma.

Diversamente do que sustenta o recorrente, foi reconhecida a relaçãode emprego entre o autor e a segunda reclamada, assim como não há comprovação dos depósitos do FGTS, de modo que devido orecolhimento ao título, nos exatos termos deferidos em sentença.

Nego provimento.

5. MULTA PELO ATRASO NO PAGAMENTODE SALÁRIOS.

Também neste tópico o recorrente insiste na prestação deserviço do autor como autônomo e na ausência de vínculo empregatício, o que afastaria a multa aplicada pelo atraso no adimplementodos salários.

Mantido o vínculo de emprego reconhecido em sentença, e tendo restadoamplamente comprovado o atraso no pagamento dos salários, consoante recibos de pagamento anexados aos autos, faz jus o autorà multa prevista nas normas coletivas, consoante cláusulas 4ª (ID. 8049f1c – Pág. 3, ID. 3f5c969 – Pág. 2 e ID. ea8cdec -Pág. 2) e 5ª (ID. dba67ba – Pág. 3), vigentes de 01/04/10 a 31/03/15.

Sentença mantida.

6. MULTA PREVISTA NO § 8º DOARTIGO 477 DA CLT.

Afirma o primeiro reclamado, que em sendo excluídas ascondenações de que tratam os itens anteriores, não há diferenças de parcelas resilitórias extemporâneas, logo, é de ser afastadaa multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Mantida a sentença quanto ao vínculo de emprego reconhecido e condenaçãoao pagamento das verbas rescisórias, inadimplidas na época do desligamento do reclamante, incide a multa prevista no dispositivolegal em tela.

Aliás, a respeito da multa em exame, em casos como o destes autos,há jurisprudência firmada neste Tribunal Regional, estabelecendo que:

SÚMULA Nº 47 – MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se forente público.

SÚMULA Nº 58 – MULTA DOART. 477, § 8º, DA CLT. A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida em juízo não afasta o direito àmulta prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Apelo a que se nega provimento.

III – RECURSOS DAS PARTES. Matériacomum.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO.INTERVALOS INTRAJORNADA. REFLEXOS.

Discorda o reclamante da carga horária fixada em sentença,como sendo em escala 12×60, assim, o que não contempla o pagamento dos feriados e repousos. Renova os argumentos da petiçãoinicial, no sentido de que laborava em plantões de 12 horas, das 19h às 07h e das 07h às 19h, sem intervalo, aduzindo queapesar do ajuste inicial em escala 12×60, realizava em média 25 plantões, metade no horário noturno e metade no horário diurno,sempre sem gozo do intervalo intrajornada. Diante disso, requer o pagamento dos feriados e repousos laborados, com a dobralegal. Refere que a empregadora contava com mais de dez empregados, porém não logrou apresentar os controles de horário, devendoser declarada confessa quanto à jornada de trabalho indicada na petição inicial, nos termos da Súmula 338, I, do TST, ressaltandoque o documento do ID. 983b452 – Pág. 5 corrobora a dita jornada. Por essas razões, requer a reforma do julgado, a fim deque seja fixada a jornada de trabalho antes referida, com o deferimento de horas extras a serem apuradas a partir da mesma,conforme critérios já definidos, inclusive feriados laborados com a dobra legal.

O primeiro reclamado, por sua vez, alega que a condenação não podeser mantida, uma vez que o reclamante não especifica na narrativa inicial, quais os dias ou meses que o demandado não cumpriuas obrigações trabalhistas em relação ao adicional noturno. Quanto aos intervalos intrajornada, afirma que é difícil imaginarque a reclamada tenha em algum momento proibido o recorrido de se alimentar, ao contrário, usufruía de intervalos diáriospara tal, o que ficou comprovado durante a instrução processual. Assevera que havia regime de plantão em sistema de revezamento,de acordo com a disponibilidade e a necessidade do serviço, lembrando que o trabalho era de autônomo. Diz, ainda, que se existentequalquer hora extraordinária foi quitada, da mesma forma que eventual adicional noturno. Nega o trabalho em feriados. Reiteraque a parte autora não comprovou a realização da jornada extraordinária e noturna, ônus que lhe cabia, nos termos do Art.333, I, do CPC, e do qual não se desincumbiu. Assim, pede a exclusão da condenação nos aspectos abordados.

Sobre a matéria, cumpre ressaltar que a contestação do primeiroreclamado, ora recorrente, foi no sentido de que A PRIMEIRA RECLAMADA, responsável pela contratação, registro funcionale pelo controle de horário realizado juntará documentação comprobatória da jornada de trabalho realizada pelo RECLAMANTE,bem como do pagamento de horas extras, caso estas tenham sido realizadas e da aferição de folgas compensatórias (ID.d6f5593 – Pág. 5).

Assim, entende-se que os argumentos levantados em recurso são inovatórios- sobre ausência de especificação das horas extras prestadas e necessidade de prova de sua realização pelo autor – pois nadanesse sentido foi referido em defesa. Ao contrário, dos próprios termos da sua contestação, verifica-se que o ônus probatórioquanto à jornada laborada pelo autor incumbia à segunda ré (artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC), do qual não se desincumbiu,pois não vieram aos autos os registros de horário do reclamante.

A prova por excelência da jornada de trabalho são os cartões-ponto,inclusive quanto ao intervalo intrajornada, cabendo ao empregador manter tais registros, em face do dever de documentação,o que não foi cumprido, na hipótese. Nesta senda, restou desatendida a regra estabelecida no art. 74, §2º, da CLT, observando-seque a segunda reclamada tinha mais de dez trabalhadores sob o seu comando, consoante evidenciam os documentos de efetividadedo ID. 5bda658.

O ora recorrente também não forneceu qualquer elemento por meiodo qual se pudesse aferir a jornada efetivamente praticada pelo autor. Assim, ao contrário do sustentado, sequer há provade que o intervalo intrajornada era usufruído ou que não havia trabalho em horário noturno, assim como não comprova o pagamentode horas extras e de adicional noturno.

Nesta senda, impõe-se a adoção do entendimento cristalizado na Súmula338 do TST, segundo a qual:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregadoso registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles defrequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Assim, impõe-se o acolhimento da jornada de trabalho declinadana petição inicial, limitada, no entanto, pelas anotações de horas apresentadas pelo próprio reclamante no ID. 983b452. Arbitra-se,portanto, que o autor laborava, em média, em 20 plantões por mês, cada um com carga horária de 12 horas, sem intervalo paraalimentação e descanso, sendo dez dias das 7h às 19h e dez dias das 19h às 7h. Por conseguinte, devidas como extras todasas horas excedentes da 8ª hora diária, uma vez que sequer há alegação nas contestações a respeito de adoção de sistema decompensação horária, observada a redução ficta em relação à jornada noturna e suas prorrogações. Devida, ainda, uma hora deintervalo intrajornada não usufruído como extra, para cada plantão de 12 horas (Súmula 437 do TST). Havendo labor em horárionoturno, é devido o adicional legal sobre as horas noturnas, consideradas como tais aquelas trabalhadas a partir das 22h,inclusive para as horas prorrogadas em horário diurno (Súmula 60, item II, do TST), observada a redução ficta.

Diante da carga horária arbitrada, entendo que tanto os repousossemanais remunerados quanto os feriados estão contemplados nos dez dias de folga concedidos por mês, não havendo falar empagamento em dobro pelo labor nestes dias.

Nestes termos, nego provimento ao recurso do primeiro reclamadoe dou provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, consideradas comotais as excedentes da 8ª hora diária, observada a carga horária antes arbitrada, assim como uma hora de intervalo como extrapara cada plantão de 12 horas, observada a redução ficta noturna, com os adicionais e reflexos deferidos em sentença, e, ainda,adicional noturno, observada a redução ficta, inclusive para as horas noturnas prorrogadas em horário diurno, com reflexosem repousos semanais remunerados, horas extras (OJ nº 97 da SDI-I do TST), aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de1/3, FGTS com 40%.

IV – PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumprereferir que a matéria contida nas disposições constitucionais, legais e entendimentos jurisprudenciais invocados foi devidamenteapreciada na elaboração deste julgado. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-I do TST: PREQUESTIONAMENTO.TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessáriocontenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

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