Jurisprudência trabalhista

TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADA DE SERVIÇOS

Identificação

PROCESSOnº 0021460-95.2015.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADA DE SERVIÇOS.O tomador dos serviços, quando integrante da Administração Pública (direta ou indireta) responde subsidiariamente pelas obrigaçõestrabalhistas devidas ao trabalhador, se constatada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuaise legais da prestadora de serviço como empregadora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. Porunanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de julho de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ids 810dbe3 e 9fe4f27), recorrem ordinariamenteas reclamadas.

O recurso da segunda reclamada (id 1f901af) versa sobre responsabilidadesubsidiária e honorários de assistência judiciária.

O recurso da primeira reclamada (id cd31999) aborda os seguintestópicos: diferenças de FGTS com 40% e honorários de assistência judiciária (id 7cd35af).

Há contrarrazões da primeira reclamada (id 00df088).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Matérias recursais examinadas conforme ordem de prejudicialidade

RECURSO DA RECLAMADA BK CONSULTORIA E SERVIÇOSLTDA

FGTS COM 40%. Sustenta areclamada ser indevida a parcela epigrafada, alegando que juntou documentos atinentes ao FGTS e multa fundiária, o que comprovasua regularidade. Invoca o documento sob id f989147, protocolado dia 18/11/2015. Faz referência a três documentos, inclusiveum extrato analítico no qual se verificam todos e cada um dos depósitos, mês a mês, juntado pela própria reclamante. Diz queera da reclamante o ônus de demonstrar diferenças em seu favor da parcela em questão. Refere que “o próprio ente gestordo FGTS apontou no documento emitido a pedido da empresa o ‘SEM OCORRÊNCIA’, que significa a inexistência de quaisquer problemas(depósito fora de prazo e-ou a menor, falta de qualquer depósito mensal e-ou da multa 40%) – é o que mostra o ID Num 1f73fd5“.Refere que “a multa de 40% foi calculada, demonstrada ao trabalhador (vide ID Num f989147, páginas 1 e 3) e efetivamenterecolhida na conta vinculada da trabalhadora (vide ID Num 53b4435)”.

O julgador de origem assim decidiu sobre a matéria:

[…]

O extrato de FGTS juntadono id. 53b4435 não comprova a totalidade dos depósitos devidos, devendo ser presumida verdadeira a alegação feita na inicialno sentido de que existem diferenças a serem satisfeitas em relação aos depósitos do FGTS realizados ao longo do contrato,o que será objeto de liquidação de sentença. Adota-se o entendimento expresso na recente Súmula 461 do TST:

SUM-461 FGTS.DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitosdo FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).”

Assim, deve a ré pagaras diferenças em relação aos depósitos do FGTS realizados ao longo do contrato, com reflexos na indenização de 40% sobre osvalores do FGTS.

[…]

Em decisão de embargos de declaração sobre a matéria, decidiu aorigem que:

[…]

A reclamada aponta omissãono julgado, que teria deixado de apreciar documentos por ela juntados, acarretando na condenação ao pagamento de diferençasde FGTS. Em longo arrazoado, justifica a juntada dos documentos em apartado do restante da documentação oferecida por ocasiãoda contestação. Também invoca contradição entre o conteúdo de tais documentos e o teor da condenação.

Na verdade, o que a reclamadapretende é a reapreciação da matéria, o que não é possível por meio de embargos declaratórios. A decisão sobre os depósitosdo FGTS está fundamentada e, caso fosse procedente a hipótese levantada pela embargante, os termos da condenação não lhe trariamprejuízo, haja vista que a sentença defere à parte ré o abatimento de valores adimplidos sob a mesma rubrica.

Por fim, saliente-se quea contradição que enseja a oposição de embargos declaratórios é aquela que ocorre entre duas assertivas de uma mesma sentença,e não entre a decisão e a documentação juntada pela defesa. No caso dos autos, ao invés de contraditória, a decisão apenasnão acolheu a argumentação da reclamada.

Não se acolhem os embargosda reclamada, no tópico.

[…]

Ao exame.

Não há dúvida de que os depósitos de FGTS constituem obrigação patronal,da qual decorre o dever de comprovação de sua realização, pela juntada das guias GFIPs e RE.

Inexiste prova nos autos dos depósitos de FGTS, o que, por si só,prejudicaria a apresentação de diferenças pela reclamante, como alegado pela recorrente.

Como se vê dos autos, a reclamada não faz prova da regularidadedos depósitos de FGTS, motivo pelo qual não merece reforma a sentença, no tocante.

Nega-se provimento.

RECURSO DA RECLAMADA COMPANHIA DEPESQUISA DE RECURSOS MINERAIS – CPRM

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.Tece a recorrente, inicialmente, considerações acerca da distinção entre subempreitada, locação de mão-de-obra, empreitadareal e terceirização. Busca afastar o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pela origem, nos termos da Súmula nº331 do TST, alegando que a licitação e terceirização dos serviços ocorreu de forma lícita. Alega que não restou comprovadaa conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestadorde serviços quanto às verbas trabalhistas. Invoca a decisão ADC 16 do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993. Reitera que exerceu o dever de fiscalização sobre a execução do contrato de trabalho, em especial pelaapresentação mensal pela primeira reclamada dos comprovantes de recolhimento de FGTS, INSS e recibos de salários de seus empregados,além das certidões negativas de órgãos federais, estaduais e municipais. Diz que “foram observados os princípios constitucionaisde legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, previstos no caput do art. 37, da Constituição Federal, bem como,o que determina o inciso XXI, do mesmo artigo”. Diz que “a empresa prestadora de serviços, ao participar da licitaçãopública, bem como quando da assinatura do contrato de prestação de serviços, comprovou, não só junto a Contestante, mas simdiante de suas concorrentes no processo licitatório, que foi regularmente constituída e que possuía patrimônio capaz de suportarsuas obrigações“. Alega que sua condenação subsidiária, além de ferir literalmente o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93,ofende o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, uma vez que determina pagar algo que, por lei, não está obrigada.Alega que não restou comprovada a culpa “in eligendo” e a culpa “in vigilando”. Alega ser aplicável na hipótesea segunda parte do inciso V da Súmula 331 do TST. Invoca a Súmula Vinculante 10 do STF.

Veja-se.

Inicialmente, quanto à aplicação da Súmula Vinculante nº 10 do STF,entende-se que a edição das Súmulas nºs 11, deste Tribunal Regional do Trabalho, e 331, do Tribunal Superior do Trabalho,em sua atual redação, está em conformidade com o entendimento recente do próprio STF no sentido de que, ao interpretar ostermos da Lei 8.666/93 (ADC n. 16), não cabe afastar a possibilidade de responsabilização do ente público quando verificadaa culpa deste na fiscalização da execução do contrato de trabalho.

Por isso, sem embargo do entendimento vertido pela recorrente, aconvicção desta Turma Julgadora está firmada no sentido de ser possível imputar à segunda reclamada a condenação subsidiária,mesmo diante do que diz a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

No caso concreto, verifica-se não haver controvérsia acerca da prestaçãode serviços da reclamante em prol da segunda reclamada, o que é corroborado pelos documentos juntados no id f016acc e seguintes.No próprio contrato de trabalho consta a recorrente como local em que a reclamante prestaria seus serviços (id 4ff46ca).

Nesse contexto, cabe reconhecer que a segunda reclamada respondesubsidiariamente pelos créditos devidos à autora. Isso porque o tomador dos serviços, mesmo quando integrante da administraçãopública (direta ou indireta), não se exime da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das parcelas deferidas em açãotrabalhista, se comprovada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadorade serviços como empregadora.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial contido na Súmula331 do TST, que nada tem de inconstitucional, de acordo com a sua redação:

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantesda administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigaçõescontratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplementodas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

É inequívoca, portanto, a responsabilidade subsidiária da recorrentepelas parcelas deferidas na sentença, porquanto não agiu de forma a impedir o descumprimento de obrigações contratuais e legaiscontraídas pela primeira reclamada na condição de empregadora, no caso, o não recolhimento integral do FGTS. No particular,cumpre observar que a inexistência de parte da documentação relativa ao recolhimento do FGTS evidencia a ausência de fiscalizaçãoe acompanhamento do contrato de emprego a cargo do tomador dos serviços. Registra-se que, considerando o princípio da aptidãopara a prova, o ônus de produzi-la deve ser atribuído a quem detém os meios para fazê-lo, no caso, a recorrente, de cujo encargonão se desonera a contento.

Dessa forma, não há falar em mero inadimplemento de obrigação trabalhistapor parte da empresa prestadora dos serviços. O suporte para a responsabilização subsidiária do segundo reclamado está naculpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil).

A presente decisão não viola o artigo 71, caput e parágrafo 1º,da Lei 8.666/93. Não ocorre, na espécie, a sobreposição à lei ou a sua revogação a partir da edição (e decorrente incidência)das súmulas de jurisprudência. O benefício auferido pelo ente público com a prestação dos serviços por parte da autora impõeàquele o dever de arcar com o pagamento de todas as quantias relativas ao contrato de trabalho, ainda que devidas após a cessaçãodeste. Portanto, a condenação subsidiária está amparada em preceitos de lei que dizem respeito à proteção ao trabalhador eao resguardo de seus vencimentos, sabidamente de natureza alimentar, alcançando disposições até mesmo de esfera constitucional,como a dignidade da pessoa humana. Por isso, é viável dizer que a condenação subsidiária, em síntese, encontra amparo na lei.

Acrescenta-se que o tomador dos serviços, caso tenha que pagar oscréditos devidos à autora, tem resguardado o direito quanto à possível ação regressiva, no foro competente, contra a empresaprestadora de serviços, responsável direta por esses créditos.

Cabe ressaltar, considerando-se o teor da Súmula Vinculante 10 doSTF, que a edição da Súmula nº 331, pela composição plenária do TST, afasta a alegação de que há violação à cláusula de reservade plenário, muito embora essa Súmula não declare a lei, expressamente, inconstitucional.

Mantém-se, pois, a responsabilidade subsidiária atribuída na origem.

Nega-se provimento.

RECURSOS DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADAS(Matéria remanescente)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O princípio tutelarque informa o Direito do Trabalho não admite a interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato eque lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo.

No presente caso, o reclamante juntou declaração de insuficiênciaeconômica (id 78b3aa7 – pág. 1), firmada de próprio punho, preenchendo o requisito necessário à concessão da assistência judiciáriae dos honorários advocatícios.

Aplica-se a Súmula 61 deste Tribunal.

Sendo assim, devido o pagamento de honorários assistenciais, nopercentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula 37 deste Tribunal).

Inaplicáveis, com efeito, as Súmulas 219 e 329 do TST.

Nega-se provimento.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

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