PROCESSO nº 0020393-21.2016.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE MÃO DE OBRA. O tomador dos serviços é responsável subsidiário pela satisfação das verbas trabalhistas referentes ao contrato de trabalho mantido entre a parte autora e a empresa prestadora de serviços no período em que beneficiário dos serviços prestados, em caso de inadimplemento do devedor principal. Aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST.
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário da reclamada MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP quanto à compensação de aviso prévio, por falta de interesse recursal. No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP para absolvê-la do pagamento de aviso prévio. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da DBM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios, vencida no aspecto a Relatora. Valor da condenação reduzido para R$ 9.000,00.
Intime-se.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2017 (quinta-feira).
Inconformadas com a sentença de parcial procedência, recorrem as reclamadas MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP e DBM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
Sob as razões de ID. eadcfc1, a reclamada MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP busca a reforma da sentença quanto aos tópicos: aviso prévio, horas extras, intervalos e adicional noturno.
Sob as razões de ID. 955a6e8, a reclamada DBM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA busca a reforma da sentença quanto aos tópicos: responsabilidade subsidiária, jornada de trabalho e honorários advocatícios.
Sem contrarrazões da parte reclamante, vêm os autos para julgamento e são distribuídos a esta Relatora.
É o relatório.
PRELIMINARMENTE
Da compensação do aviso prévio. Falta de interesse recursal
Na insurgência relativa ao pagamento de aviso prévio, a reclamada postula a compensação da condenação com o valor pago.
Todavia, a compensação foi expressamente deferida no decisum, nos seguintes termos: “aviso prévio de 39 dias, deduzido o valor satisfeito“.
Logo, não há interesse recursal quanto à compensação de aviso prévio, razão pela qual não conheço do recurso da reclamada MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP nesse ponto.
MÉRITO
DA MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DAS RECLAMADAS
1. Da jornada de trabalho. Horas extras e intervalos
A magistrada considerou inválidos os registros de horário do autor ante as marcações uniformes e deferiu o pagamento de 7 horas extras por mês ao reclamante, bem como de 7 horas extras por mês pela supressão de intervalos intrajornada, totalizando 14 horas extras mensais.
A reclamada MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP requer a reforma da sentença, apontando para a prova oral colhida. Requer sua absolvição ou a redução da condenação para apenas 10 a 20 minutos uma vez por semana. Quanto aos intervalos intrajornada, refere que o próprio autor os anotava, e que ele sempre usufruiu de intervalo, revezando com o outro porteiro, segundo depoimento da testemunha apresentada pela ré. Requer, além disso, a compensação dos intervalos intrajornada pagos, o que teria sido deferido na fundamentação, mas não constou do dispositivo.
A reclamada DBM alega ter juntado aos autos controles de acesso à obra, sendo excessiva a jornada arbitrada na origem. Afirma que a magistrada indevidamente, inverteu o ônus da prova, ferindo os arts. 818 da CLT e art. 373 do CPC.
Examino.
Primeiramente, observo que não foi deferida qualquer compensação de intervalos intrajornada pagos na sentença, ao contrário do que alega a ré.
Constam dos autos os registros de horário da contratualidade dos IDs 3dcc6bf, 6ed7745 e 35d5698, os quais apresentam marcações britânicas, inválidas, por disposição do item III da Súmula 338 do TST, in verbis:
“III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”
Logo, não há falar em indevida inversão do ônus da prova.
Quanto às horas extras deferidas por extensão da jornada normal e intervalos suprimidos, o autor declarou em juízo:
“trabalhava das 19h às 07h, sem intervalo, em regime de 12×36; examinando os cartões-ponto ora exibidos, confirma que é sua a assinatura lançada nos cartões-ponto; a frequência era corretamente registrada; todavia não registrava as horas extras por orientação do supervisor; trabalhava na média de 15 dias por mês e na média de 06/07 dias havia atraso de colegas na rendição do autor, ocasião em que aguardava a chegada do colega por 40/60/120 minutos; não havia rendição para o intervalo;“
A testemunha convidada pelo autor declarou que:
“no início trabalhava das 07h às 19h, sendo que poderia sair às 20h/21h em face do atraso de colegas; o reclamante nunca rendeu o depoente, pois a escala era diferente; nunca viu o reclamante trabalhando neste período; trabalhou à noite após cerca de 07 meses, sendo que somente nos períodos em que o reclamante fazia horas extras no Harmonia é que trabalhavam juntos; nestes casos o depoente trabalhava das 18h às 08h e o reclamante trabalhava das 19h às 08h e nunca às 07h, pois este é o horário contratado; não usufruía intervalo, pois não havia rendição, assim como o reclamante; o reclamante também era porteiro; (…) no Tribunal de Justiça também abria e fechava o portão, bem como fazia a ronda, mas não fazia outras atividades; com o reclamante trabalhou uma vez no Tribunal de Justiça, no mesmo horário, sendo que o reclamante fez as mesmas atividades do depoente; não havia segurança armada; no posto do Harmonia havia refeitório, mas não era utilizado pelo depoente ou pelos porteiros; trabalhavam dois porteiros por turno, não sendo possível revezamento para o intervalo, sendo que fazia um pequeno lanche na guarita.”
A testemunha convidada pela ré afirmou que:
“o reclamante trabalhava à noite; normalmente quem substitui o vigia quando colega do turno seguinte se atrasa é o depoente, sendo que normalmente os atrasos ocorrem uma vez por semana, sendo que normalmente o depoente chega para atender o vigia às 07h10min/07h20min, sendo que normalmente às 07h o vigia já avisa que ocorreu o atraso; normalmente o vigia chega 15 minutos antes, daí porque às 07h já sabe que ocorreu atraso; na época do reclamante havia entre 04/05 postos, sendo que nas obras em que trabalham dois porteiros estes se revezam no intervalo e nos demais o depoente substitui o porteiro no intervalo; já substituiu o reclamante no intervalo; era o depoente quem rendia os porteiros no intervalo.“
Levando-se em conta os depoimentos prestados, é pouco crível que a testemunha da reclamada, no exercício do cargo de fiscal, sempre substituísse os porteiros no intervalo e cobrisse atrasos, tendo em vista que havia 5 postos de trabalho em locais diferentes. Por outro lado, a testemunha do autor confirma que havia atrasos, sendo que numa das obras, o autor sempre saía às 8h, nunca às 7h, além de relatar que não era possível fruir do intervalo. Entendo, assim, que a sentença foi razoável na condenação, não havendo falar em absolvição ou redução, bem como inviável a pretendida compensação dos intervalos intrajornada pagos.
Nego provimento ao recurso das rés.
DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP
1. Do aviso prévio
A magistrada acolheu a tese do autor de que recebeu aviso prévio retroativo, pelos seguintes fundamentos:
“O reclamante alega que recebeu aviso prévio na data de 11-03-2016, de forma retroativa ao dia 11-02-2016. Assim requer o pagamento de aviso prévio proporcional e integrações nas demais vantagens salariais. A primeira reclamada, Maria Rosane Cezimbra Oliveira- EPP nega o fato.
Apesar de o aviso prévio, constante no id de número edc3455 demonstrar que a comunicação de desligamento ocorreu em 11-02-2016, o documento não pode ser levado em consideração.
Analisando o referido aviso prévio, verifico que não houve ajuste quanto a redução do horário ou dos dias trabalhados, em colisão ao disposto no artigo 488 da CLT. Ademais, sequer é possível se houve, no campo dos fatos, o atendimento do referido diploma consolidado, pois não veio aos autos o registros de horário do último mês trabalhado, no caso, março de 2016.
Assim, deixou de dar eficácia a prova documental e, aplicando a pena de confissão à primeira reclamada, acolho a tese da petição inicial, de que o aviso prévio foi concedido de forma indenizada, na data de 11-03-2016.”
Recorre a reclamada, sustentando que o aviso prévio foi indenizado, razão pela qual não há os referidos registros de horário do autor no último mês. Sucessivamente, requer a compensação com o aviso prévio pago, conforme consta no termo rescisório.
Examino.
É controverso o fato de o autor ter sido demitido em 11/03/2016 com data de aviso prévio retroativo.
Na CTPS do autor (ID. 2c6cda1 – Pág. 3) consta a rescisão com data de saída em 11/03/2016. No termo de rescisão de ID. f6be52c – Pág. 1, devidamente assinado pelo autor e com homologação pelo Sindicato, consta a data do aviso prévio em 10/02/2016, com data de afastamento em 11/03/2016.
Conforme documento de ID. edc3455 – Pág. 1, o aviso prévio foi dado ao autor em 10/02/2016. O documento está devidamente assinado pelo reclamante, nada havendo nestes autos que infirme sua veracidade. Em que pese não esteja assinalada a opção pela redução das horas de trabalho no prazo do aviso prévio, não há qualquer comprovação de vício de vontade na assinatura do documento, razão pela qual considero que o autor foi devidamente preavisado em 10/02/2016, para cumprir o período trabalhando.
Assim, o simples fato de não constar dos autos o registro de horário do último mês de trabalho não invalida o aviso prévio dado em 10/02/2016 (ID. edc3455 – Pág. 1).
Portanto, dou provimento ao recurso ordinário da ré para excluir da condenação a parcela de aviso prévio.
2. Do adicional noturno
A sentença, com base na defesa, entendeu que não houve observância da Súmula 60 do TST, sendo o reclamante credor do pagamento do adicional noturno, deduzidos os valores satisfeitos. Condenou as reclamadas “ao pagamento de adicional noturno, inclusive pela adoção da Súmula 60 do TST, observados os adicionais previstos em norma coletiva de trabalho e, na ausência destes, o legal, observados os horários constantes nos registros de horário, acrescido da jornada extraordinária reconhecida, com integrações” (…).
A reclamada MARIA ROSANE CEZIMBRA OLIVEIRA – EPP busca a reforma da sentença, alegando que pagava adicional noturno ao autor, colacionando na peça recursal um contracheque do empregado. Requer, caso mantida a condenação, a compensação dos valores já pagos.
Examino.
Observo que a condenação em questão, ainda que não tenha sido clara a sentença, não decorre de total inadimplemento do adicional noturno, mas pela inobservância do referido adicional relativamente às horas laboradas em prorrogação da jornada noturna, após às 5h.
Da análise das contestações, verifico que a defesa alegou que pagava o adicional noturno sobre as horas laboradas após às 5h.
Tomando-se, por exemplo, o cartão ponto de outubro/2014 (ID. 3dcc6bf – Pág. 3), verifico que trabalhou por 15 dias, das 19h às 7h (desconsiderando-se as horas extras já deferidas e laboradas em prorrogação da jornada ali constante). No contracheque correspondente (ID. 4b233a9 – Pág. 3), consta a referência de 112,00 para horas noturnas, enquanto deveriam ter sido pagas 120 horas noturnas (levando em conta somente o que consta no cartão-ponto).
Portanto, resta demonstrado que a reclamada não adimpliu corretamente o adicional noturno, levando em conta as horas laboradas após às 5h da manhã, em desrespeito ao item II da Súmula 60 do TST.
Portanto, nego provimento ao recurso da reclamada nesse aspecto.
DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DBM
1. Da responsabilidade subsidiária
A reclamada DBM foi condenada subsidiariamente pelos seguintes fundamentos:
“Por fim, quanto a quinta reclamada, DBM Empreendimentos Imobiliários LTDA, apesar de a reclamada ter negado a prestação de serviços a seu benefício, a testemunha da primeira reclamada confirmou o labor a seu benefício. Ademais e, conforme já se disse, há registro expresso do labor a demandada, nos cartões-ponto, com a identificação da obra TREND IPIRANGA. Assim, reconheço a responsabilidade subsidiária da quinta reclamada nos períodos em que consta a obra denominada TREND IPIRANGA nos contracheques.
Reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada no período de 02-05-2014 a 31-11-2015, com exceção dos períodos em que consta registro de labor nos cartões-ponto, no empreendimento chamado TREND IPIRANGA, quando a responsabilidade subsidiária é da quinta reclamada.”
Rebela-se a recorrente, alegando ser inaplicável a Súmula 331 do TST, uma vez que a prestação de serviços do autor não estava ligada diretamente à atividade precípua da empresa. Alega que não houve contratação para prestação de serviços por tempo indeterminado, conforme o item I da Súmula 331 do TST. Refere que o trabalhador somente poderá exigir a responsabilização subsidiária do empreiteiro principal, se provar o inadimplemento das obrigações trabalhistas do subempreiteiro, bem como a inidoneidade econômica do mesmo, a qual sequer foi alegada pelo recorrido.
Examino.
Observo que a reclamada confunde contrato de empreitada com terceirização de serviços. Ressalto que no contrato de empreitada, o subempreiteiro atua na atividade-fim do empreiteiro principal, sendo caso diverso o destes autos, em que a ré contratou empresa para prestação de serviços em atividade-meio, qual seja, serviço de vigilância 24 horas na obra localizada na Wenceslau Escobar, conforme contrato de prestação de serviços de ID. 6f65cd7.
Friso, além disso, que pouco importa se a contratação para prestação de atividade-meio é por tempo determinado ou indeterminado, não sendo este requisito para caracterizar a terceirização.
De acordo com o princípio da aptidão para prova, compete à tomadora dos serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho mantido entre a prestadora e o trabalhador. Observo que a recorrente não comprova qualquer ato de fiscalização em relação à prestadora de serviços. Por conseguinte, não tendo a recorrente se desincumbido do seu ônus, tenho que houve omissão no seu dever de fiscalizar, caracterizando-se sua culpa in vigilando.
Além disso, o descumprimento dos deveres trabalhistas pela primeira demandada, consoante apurado na presente ação, demonstra a culpa da recorrente na contratação de empresa financeiramente inidônea, bem como na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços com os seus empregados. Logo, com base nos artigos 186, 927 e 942 do Código Civil, tem-se que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços acarreta a responsabilidade subsidiária da tomadora, que foi a beneficiária dos serviços prestados pela autora.
Nesse contexto, a recorrente é responsável subsidiária pelas verbas deferidas na presente ação, consoante disposto no item IV da Súmula nº 331 do TST, verbis:
“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. “
Nego provimento.
2. Dos honorários advocatícios
Insurge-se a ré contra a condenação referente aos honorários assistenciais. Alega que a sentença contraria as Súmulas 219 e 329 do TST, haja vista não haver credencial sindical juntada aos autos.
Examino.
Há declaração de hipossuficiência financeira do autor juntada no ID. 0020c85 – Pág. 1.
Entendo que a assistência judiciária não é prerrogativa sindical, podendo ser exercida por qualquer advogado habilitado nos autos. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal dispõe que: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei“.
Diante do exposto, com amparo nas disposições constitucionais, bem como nos artigos 927 do Código Civil e artigos 2º e 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), faz jus a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto vencedora na presente demanda.
Considerando que o artigo 4º, §1º, da Lei nº 1.060/50 foi revogado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, passo a adotar as disposições constantes do art. 85, caput e §2º do Novo CPC.
Assim, uma vez deferido na sentença o benefício da Justiça Gratuita, são devidos os honorários advocatícios, a despeito da ausência de assistência do sindicato da categoria profissional.
Quanto ao percentual devido a título de honorários, entendo devido o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticado na Justiça do Trabalho e na linha da Súmula 37 deste TRT.
Nego provimento.
PREQUESTIONAMENTO
Destaco que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas pelas partes foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado
Adoto o entendimento expresso na O.J. nº 118/SDI-1 do TST.
Por demasia, esclareço que não se aplicam ao presente caso as disposições da Lei 13.467/17, tendo em vista que o contrato foi extinto antes do início de sua vigência, estando, assim, regido pelas disposições da CLT anterior, em respeito ao ato jurídico perfeito (art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º, § 1º, do Decreto-Lei 4.657/42, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL
Relator
DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:
VOTO DIVERGENTE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Cancelada a Súmula 61 deste Regional, retomo posicionamento no sentido de que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, que continua em vigor, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329, ambas do TST.
No caso em apreço, não foi apresentada credencial sindical.
Adoto, ainda, os termos da Súmula 463 do TST:
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) – Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 – republicada – DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017
I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);
II – No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo”.
Havendo condenação em parcelas não decorrentes da relação de emprego, mas de cunho cível, a exemplo das indenizações por danos morais ou materiais, exclusivamente sobre estas parcelas, tenho por devidos honorários pela mera sucumbência, nos termos da IN 27 do TST.
A verba honorária é devida à razão de quinze por cento, sendo este o percentual que melhor se ajusta à realidade da Justiça do Trabalho, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação, na linha da Súmula 37 deste Regional:
“Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação”.
Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso da reclamada DBM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA para absolver as rés da condenação em honorários advocatícios.
JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DBM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
Honorários advocatícios.
Voto divergente.
Os honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, em atenção ao que emana da Súmula 219 do TST, litteris:
“Súmula nº 219 do TST
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.
I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I). […]
V – Em caso de assistência judiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciais são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).
[…]” – Destaque atual.
Registro, no particular, inclusive, o cancelamento da Súmula 61 por meio da Resolução Administrativa 31/2017, de modo que prevalece no âmbito desta Corte o posicionamento quanto a não serem devidos os honorários, se ausente a credencial sindical.
Assim, em que pese a reclamante tenha declarado não possuir condições financeiras de suportar as despesas do processo (Id. 0020c85 – Pág. 1), o que presumo verdadeiro, na forma do artigo 1º da Lei 7.115/83 e do artigo 99, § 3º, do CPC, não anexou ao processo a credencial fornecida por seu sindicato de classe, deixando, assim, de implementar todos os requisitos para o deferimento dos honorários advocatícios.
Nesse contexto, dou provimento ao recurso da reclamada DBM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA para absolver as rés da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)
DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA
JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH
