TRT4. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. VENDEDOR EXTERNO.

REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS SOBREAS COMISSÕES

O Juízo da origem indeferiu o pedido em epígrafe pelosseguintes fundamentos:

“Os contracheques do reclamante apontam que a reclamada fazia o pagamentodas horas de descanso semanal remunerado, em valor apurado a partir das comissões pagas.

Não há elementos nos autosque permitam concluir que o valor bruto das comissões devidas fosse dividido entre as rubricas de comissões e de sua integraçãoem descanso semanal remunerado, como sustenta o reclamante na inicial.

A propósito, o reclamanteteve vista dos contracheques e dos documentos a respeito das vendas realizadas (ID 510c613) e nada requereu. Tampouco apontoudiferenças.

Por isso, julgo o pedido”c”, de pagamento de integrações de comissões pagas em descanso semanal remunerado, improcedente.”

O reclamante recorre.

Diz que teve seu salário ajustado na modalidade de comissão sendosabido que o comissionista não tem o DSR integrado no salário ajustado sobre essa modalidade, uma vez que recebe apenas poraquilo que vende, assim, o DSR deverá ser calculado separadamente, conforme entendimento da Súmula 27 do TST. Assevera que,analisando os contracheques do reclamante contidos nos autos, a reclamada não remunerava corretamente o seu repouso semanalremunerado, porquanto dividia a comissão em horas normais e horas correspondentes ao RSR, fazendo com que, na prática, o reclamantenão tivesse remunerado tal repouso. Requer a reforma da sentença, a fim de que a reclamada seja condenada ao pagamento dosRSR’s ao reclamante, bem como os reflexos desses valores em férias, acrescidas de 1/3, em 13º salários, no aviso prévio proporcional,no FGTS e na multa de 40%.

Examino.

Sustenta a reclamada na defesa que calculava os repousos semanaisremunerados da seguinte forma: O valor devido de remuneração variável ao empregado é divido pelo número de dias úteis do mês,sendo o resultado multiplicado pelo número de feriados e domingos no mês em questão. Assim, afirma que o reclamante semprerecebeu corretamente o DSR sobre a remuneração variável, sendo estes valores inclusive discriminados no contracheque do mesmo.

Analisando os recibos de pagamento verifico que o reclamante recebiasalário fixo mais comissões (prêmio remuneração variável) havendo discriminação de pagamento em separado em relação aos repousossemanais remunerados devidos sobre as comissões (Id 79ac953 e seg.).

Em que pese o reclamante alegue na petição inicial que a reclamadanão remunerava corretamente o DSR do reclamante, uma vez que dividia a comissão em horas normais e horas correspondentes aoDSR, fazendo com que na prática o reclamante não tivesse remunerado o repouso semanal remunerado, não logrou demonstrar talfato, uma vez que, no Id 8071737, nem mesmo impugnou os recibos de pagamento juntados com a defesa nem apresentou demonstrativode diferenças devidas.

A propósito, examinando, por amostragem, o recibo de pagamento domês de maio de 2011 (Id 79ac953 – Pág. 13), verifico que os 5 repousos havidos no mês foram corretamente pagos, no valor deR$55,74, apurados sobre as comissões devidas no mês, de R$278,74 (R$278,74/5), nada sendo devido a este título.

Destarte, mantenho a sentença.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS

Insurge-se a reclamada contra a seguinte decisão:

“Os IDs 4676062, p.3, e 49a96e8 revelam que a reclamada não cumpriu aobrigação estipulada no art. 62, I, da CLT como requisito formal de validade da imputação da jornada externa incompatívelcom a fiscalização. A situação, automaticamente, conduz à constituição da obrigação patronal de manter os correspondentesregistros da carga horária – constatação que decorre da apuração do descumprimento de norma de direito público, de caráterprotetivo, e não de um mero desatendimento à comando burocrático.

Ressalto que o assentamentofuncional dos empregados deve cumprir as condições estipuladas na legislação a fim de viabilizar o pleno exercício do poderde fiscalização no âmbito das relações de trabalho, de competência exclusiva da União.

Na ausência de prova dajornada desempenhada, admito como verdadeiro o relato da petição inicial, naquilo que não conflita com a prova produzida,e arbitro a jornada de trabalho como tendo sido realizada de segunda a sábado, das 7h às 12h e das 14h às 21h. Não houve trabalhosem feriados e não foi praticado nenhum sistema de compensação de horários. Devem ser considerados os períodos de afastamentojá documentados nos autos.

O arbitramento acima consideraum parâmetro médio e abrange todas as variações, para maior ou para menor, ocorridas ao longo do contrato de trabalho, englobandotambém as tarefas burocráticas, reuniões e viagens realizadas pelo autor.

Destarte, julgo procedenteo pedido de pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes tanto da 8ª hora diária como da 44ª hora semanal,bem como as seguintes considerações: 1) horários conforme arbitramento; 2) adicional de 50% ou praticado, o que for mais benefício;3) base de cálculo conforme Súmula 264 do TST e aplicação da OJ 397 da SDI-1 do TST, quanto às comissões; 4) divisor 220 paraa parte fixa do salário e aplicação da OJ 397 da SDI-1 do TST, quanto às comissões; 5) reflexos em repouso semanal remunerado,férias com 1/3, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS com multa de 40%; e 6) autorização dos valores pagos sob o mesmotítulo, na forma da OJ 415 da SDI-1 do TST e da Súmula 73 do TRT da 4ª Região.

A fixação da jornada porarbitramento torna inócua a aplicação do art. 58, § 1º, da CLT. Os reflexos são devidos em face da habitualidade.

A condenação atende aospedidos “a”, “b” e “c” da exordial.”

Sustenta que o reclamante era trabalhadorexterno, conforme se depreende da CTPS e ficha registro, na função de Vendedor, laborando em cidades como Rio Grande, PedroOsório, Arroio Grande e Jaguarão, razão pela qual não havia o controle da jornada de trabalho, na forma do art. 62, I da CLT.Caso não seja este o entendimento, impugna a jornada da inicial, acolhida na sentença, dizendo que era o próprio reclamantequem definia os horários de trabalho confessando em audiência que trabalhava de segundas a sextas-feiras e que laborava emmédia das 8h as 12h e das 14h as 18h30/19h. Invoca ainda o depoimento pessoal afirmando que havia roteiro de visitas aos clientes,mas sem ordem de visitas, e ainda sem monitoramento por parte da recorrente, ou seja, o reclamante possuía total autonomiaquanto ao seu horário de trabalho e a ordem de cumprimento do roteiro de viagem, o que demonstra ser indevida a condenação.

Examino.

O comando do art. 62, I da CLT excepciona a aplicação da regra geralquanto ao controle da jornada de trabalho aos empregados exercentes de atividade externa incompatível com a fixação de horáriode trabalho. Esta condição, porque se trata de exceção à regra geral e implica em limitação ao direito do trabalhador, deveconstar expressamente tanto da CTPS, quanto da ficha de registro de empregado. Ademais disso, o fato de o trabalhador exerceratividade externa, por si só, não o enquadra na hipótese exceptiva em exame. Assim, é indispensável a comprovação de que aatividade externa cumprida seja inconciliável com o controle de horário de trabalho, pelo empregador.

No caso em apreço, a condição especial não está anotada na fichade registro (Id 49a96e8) nem na CTPS do reclamante (Id 4676062). Todavia, no contrato de trabalho do Id 49a96e8 – Pág. 6 eseg., consta registro de que o cargo é de vendedor externo devendo o empregado realizar visitas aos clientes e relatóriosde trabalho e comparecer em reuniões, instruções, prestações de contas, etc, sempre que lhe for solicitado pela empregadora.Portanto, em relação ao quesito objetivo, a reclamada não logra êxito em comprovar integralmente a efetiva observância doart. 62, I da CLT. Contudo, entendo que tal fato, por si só, não leva a conclusão de que o reclamante estava sujeito a controlede horário pelo empregador devendo ser analisada a prova dos autos.

E, no caso em tela, o depoimento pessoal é esclarecedor quando refereo reclamante que trabalhou em Rio Grande mas também fazia vendas em Jaguarão, Arroio Grande e Pedto Osório, que o seu chefeimediato morava em Pelotas, bem como que : “8-) tinha agenda ou roteiro para visitar os clientes; 9-) que não tinha ordempara realizar as visitas, pois o roteiro “não era monitorado, como outros vendedores são”, mas tinha que cumprir o roteiro.”.(Id 27a9cd1).

Ora, se o reclamante laborava em várias cidades, distantes da sededo empregador e não estava sujeito a um roteiro rígido de visistas nem era monitorado pelo empregador no cumprimento do roteiro,não há como reconhecer o direito ao pagamento de horas extras.

Neste sentido, ainda, é o depoimento da testemunha do reclamadoEderson Silveira da Silva (Id e713e57) quando diz que “o reclamante tinha uma carteira de clientes que atendia semanalmente,fazendo vendas e efetuando pedidos; 4-) que o horário de trabalho não era controlado, não sendo registradoo ponto; 5-) que havia um roteiro a ser seguido; 6-) que o reclamante montava o seu roteirode visitas; 7-) que não havia obrigação de comparecer na sede da empresa diariamente, até porque atuam emmunicípio distante da empresa; 😎 que o reclamante atuava em Rio Grande e Jaguarão; 9-) quena época do reclamante a reclamada só tinha sede em Montenegro e Caxias do Sul; 10-) que não havia controledo cumprimento do roteiro pelo reclamante; 11-) que a única forma de controle era o faturamento dos pedidos;”

Diante dos depoimentos supra narrados resta evidente que o empregadornão poderia controlar a jornada de trabalho do reclamante, já que o roteiro era escolhido pelo empregado, este laborava emcidades distantes da sede do empregador e não havia monitoramento acerca do seu cumprimento, sendo o controle de vendas efetuadoapenas pelo faturamento dos pedidos.

Neste aspecto, ainda, ressalto o depoimento da testemunha do reclamanteFernando Fernandes quando diz que “há mais visitas do que entregas, pois nem todos os clientes compram toda a semana”(Id 27a9cd1 – Pág. 2), o que também evidencia que o controle efetuado sobre o faturamento dos pedidos não ésuficiente para que se configure controle da jornada laborada pelos vendedores externos, uma vez que nem toda visita realizadarefletia em venda.

Pelo exposto, no caso concreto, entendo configurada a hipótese doart. 62, I da CLT, não sendo devidas as horas extras deferidas na origem.

Recurso ordinário a que se dá provimento para excluir da condenaçãoo pagamento de horas extras e integrações, inclusive no FGTS. Em decorrência, restando improcedente a ação, resta prejudicadoo recurso no que tange à sucessão trabalhista, legitimidade passiva, chamamento ao processo e honorários advocatícios.

Custas de R$600,00 calculadas sobre o valor dado à causa na inicial,de R$30.000,00, revertidas ao reclamante e dispensadas em face da assistência judiciária gratuita deferida na origem.