Jurisprudência trabalhista

TRT4. TRABALHO EXTERNO. ARTIGO 62, I, DA CLT

Identificação

PROCESSOnº 0021598-41.2014.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

TRABALHO EXTERNO. ARTIGO 62, I, DA CLT. A atividadedesenvolvida pelo reclamante, como vendedor propagandista, era incompatível com o controle da jornada pelo empregador, umavez que, neste caso em concreto, restou comprovado que o reclamante desenvolvia suas atividades com autonomia, sem que tenhahavido o controle da empresa sobre os horários das visitas aos clientes. Horas extras indevidas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEpara, nos termos da fundamentação, determinar que as diferenças de prêmios sejam calculadas sobre a sua remuneração mensal.Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para, tão somente, reduzir o percentualdas diferenças de prêmios de 40% para 15%, mantidos os reflexos deferidos na origem. Valor provisório da condenação que permaneceinalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença das fls. 850-61 (e complementada nasfls. 873-4), que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na exordial, recorrem os litigantes.

O autor, com fundamentos nas fls. 877-916, pede seja reconhecidoseu vínculo empregatício desde 20/02/2009 e que a reclamada seja condenada ao pagamento das parcelas daí decorrentes, alémde horas extras (com adoção do divisor 200), adicional noturno, base de cálculo das diferenças de prêmios e pagamento destasdiferenças inclusive no período de estágio. Requer, ainda, seja afastada a limitação imposta para a incidência de multa pelodescumprimento de normas coletivas e a integração da ajuda alimentação ao seu salário, com reflexos. Pugna, também, por indenizaçãopelo uso de espaço na sua residência para armazenagem de materiais de trabalho

A reclamada, MERCK S.A, postula a reforma do julgado que o condenouao pagamento (a) das diferenças de prêmios; (b) do sábado como dia de repouso semanal remunerado; (c) indenização pelos quilômetrosrodados e honorários advocatícios. Busca, ainda, a absolvição do pagamento dos honorários periciais (fls. 918-28).

Com contrarrazões pelo reclamante nas fls. 938-50 e pela ré nasfls. 951-63, o processo veio a este Regional para julgamento dos recursos.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. DA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA ENTRE AS PARTES NOPERÍODO QUE ANTECEDEU A FORMALIZAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO (DE 20/02/2009 a 19/09/2010). DA NULIDADE DO CONTRATO DE ESTÁGIOE DO RECONHECIMENTO DE CONTRATO ÚNICO.

O reclamante não se conforma com o entendimento de quea vinculação mantida com a ré, no período em que antecedeu a formalização efetiva do vínculo de emprego, consistiu em estágiocurricular, e não vínculo empregatício. Refere ter sido contratado como estagiário em 20/02/2009 e efetivado em 20/09/2010,trabalhando com CTPS anotada até o seu desligamento, em 06/02/2014. Insiste que, após ter sido formalmente admitido como empregado,continuou executando as mesmas atividades, o que encontra guarida na prova oral produzida nesta ação. Afirma que no Termode Compromisso de Estágio havido entre si e a demandada há a descrição das atividades que notoriamente são comuns à funçãode propagandista vendedor, motivo pelo qual deve ser reconhecida a identidade das atividades realizadas quando estagiáriocom aquelas realizadas enquanto empregado formal da reclamada. Ressalta não haver quaisquer documentos comprobatórios do acompanhamentodo seu estágio pela instituição de ensino, o que basta para que seja reconhecida a nulidade do seu estágio. Invoca os artigos443 do CPC e 3º da Lei nº 11.788/08. Transcreve jurisprudência a amparar sua tese jurídica e insiste que durante o períodoem que laborou como estagiário esteve inserido na atividade fim da demandada. Requer seja reconhecida a unicidade contratualaté 06/02/2014, com o reconhecimento da relação de emprego no período de 20/02/2009 a 20/09/2010, e os decorrentes direitostrabalhistas vindicados na presente ação, entre eles as férias com 1/3, em dobro, os décimos terceiros salários, e o FGTScom a multa de 40% do período de estágio, além da ampliação da condenação nas demais parcelas, em especial quanto às cestasbásicas, aos reajustes salariais e ao adicional por tempo de serviço, bem como as diferenças de quilômetros rodados, depreciaçãodo veículo, seguros total e obrigatório e IPVA, com reflexos em horas extras, adicional noturno, décimos terceiros salários,férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com a multa de 40%.

Ao exame.

Inicialmente, cabe frisar que a pretensão de ver declarada a nulidadedo contrato de estágio e consequente reconhecimento do vínculo de emprego encontra-se nos limites da legislação, importandoverificar o contrato realidade a que submetida a relação havida entre as partes.

Admitida a prestação de serviços, era ônus da reclamada a provade que a natureza da relação havida entre as partes foi diversa do vínculo de emprego postulado.

O termo de compromisso de estágio firmado entre as partes (fls.634 e seguintes) foi regido pela Lei nº 11.788/2008, a qual dispõe em seu artigo 1º:

Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvidono ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regularem instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais doensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

§ 1º O estágio fazparte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.

§ 2º O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular,objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.

(Sublinhei).

O artigo 3º do referido diploma legal estabelece os seguintes requisitos:

Art. 3º O estágio, tanto na hipótese do § 1º do art. 2º desta Leiquanto na prevista no § 2º do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintesrequisitos:

I – matrícula e freqüênciaregular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anosfinais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

II – celebração de termode compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

III – compatibilidadeentre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

I – § 1º O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientadorda instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no incisoIV do caput do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final.

§ 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromissocaracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhistae previdenciária.

O art. 7º, IV, da Lei 11.788/2008, mencionado no §1º do art.3º acima mencionado, determina ser obrigação das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos, exigirdo aluno a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades.

Tal como registrado acima, o termo de compromisso de estágio havidoentre os litigantes consta nas fls. 634-7, do que se conclui estar cumprido o requisito constante no item II do art. 3º acimamencionado.

Os documentos das fls. 633 e 643 e o histórico escolar das fls.653-4 comprovam a matrícula e freqüência regular do autor em curso de educação superior.

A compatibilidade de horário entre as atividades desenvolvidas noestágio e aquelas previstas no termo de compromisso também está comprovada, uma vez que o horário do estágio era das 9h às12h e das 14h às 17hrs (fl. 639) e as cadeiras atendidas pelo autor junto à instituição de ensino eram ministradas no turnoda noite, a partir das 19h05min (fls. 633 e 643).

E analisando os documentos apresentados pela demandada constatoque havia uma orientadora da instituição de ensino responsável pela supervisão do contrato de estágio do autor, que era aSra. Andreia Castiglia Fernandes, conforme termo de compromisso, fl. 635

Além disso, que relatórios de acompanhamento eram efetuados peloestagiário e pela supervisora do estágio da parte concedente, bem como consta assinatura do responsável pela Instituição deEnsino, conforme fls. 657-60 e 661-4, os quais eram realizados semestralmente, tal como determina o art. 7º, IV, da Lei 11.788/2008.

Ora, ainda que não haja controvérsia de que o reclamante, como estagiário,tenha realizado as mesmas atividades atinentes aos empregados da ré ocupantes do cargo de propagandista vendedores, estas atividades constam do termo de compromisso de estágio firmado entre as partes,uma vez que as atividades a serem cumpridas pelo demandante foram assim descritas (fl. 635):

“CONHECER A UNIDADE CONCEDENTE DE ESTÁGIO; IDENTIFICAR PRINCIPAIS PROCEDIMENTOSREALIZADOS NA UNIDADE CONCEDENTE DE ESTÁGIO; REALIZAR VISITAS A PROFISSIONAIS MÉDICOS E FARMACÊUTICOS PARA DIVULGAÇÃO PROMOCIONALDE PRODUTOS MERCK; PARTICIPAR DE REUNIÕES DE TREINAMENTOS E DESENVOLVIMENTO; ELABORAR RELATÓRIOS DE PRODUTIVIDADE.”

Diante deste contexto, pelo fato de terem sido cumpridos os requisitosnecessários para a validade do estágio (matrícula e frequência regular do reclamante em curso de educação superior, celebraçãode termo de compromisso entre o autor, a reclamada e a instituição de ensino frequentada pelo demandante, compatibilidadeentre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso e a realização de relatórios quecomprovam a orientação por professor do estágio realizado pelo demandante, não há como se considerar inválido o período deestágio do autor.

Sendo assim, com base nos fundamentos acima, nego provimento aorecurso ordinário do demandante, no tópico.

2. DO ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO NOART. 62, I, DA CLT. FIXAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR. ADICIONAL NOTURNO

O Juízo da origem indeferiu os pedidos relativos às horasextras, adicional noturno, intervalos e remuneração em dobro pelo trabalho prestado aos sábados, domingos e feriados, aplicandoao reclamante a exceção do art. 62, I da CLT que trata do trabalho externo incompatível com o controle pelo empregador (fls.853-4).

O reclamante, em longo arrazoado, defende a inaplicabilidade doart. 62, I da CLT, alegando que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a ausência de controle de jornada. Considerainconstitucional o art. 62, I, da CLT, e defende que ainda que estivesse excluído da proteção legal do artigo 58 da CLT, areclamada não estava autorizada a atribui-lo uma carga de trabalho tal que não podia ser realizada dentro do limite máximoestabelecido pela Constituição Federal. Diante deste contexto, argumenta, mesmo que ausente o controle de horário (o que,todavia, não era o caso do autor) jamais pode acarretar na negativa de remuneração pelo serviço suplementar, quando comprovadoque houve jornada extraordinária, nos termos assegurados pelo artigo 7º, XVI da CF. Diz que as atividades realizadas eramcompatíveis com a fixação de horário de trabalho, uma vez que o labor demandava visitas a clientes, sendo fato público e notórioque estes atendem em horários estabelecidos. Cita ser incontestável que atualmente existem diversos meios de controlar a jornadade trabalho em atividade como a por si exercida, sendo uma das mais eficazes a utilização de GPS, já utilizado por diversasempresas em aparelhos palm top ou equivalente. Ressalta que o artigo 62, I, da CLT é imperativo sobre a anotaçãocumulativa da exceção, tanto na CTPS quanto na ficha registro de empregado, o que não se verifica. Menciona que o simplesfato de a atividade ser externa não exime o empregador de manter registros de horário, havendo previsão expressa na CLT paratal hipótese, no artigo 74, § 3º. Invoca a prova documental produzida que entende demonstrar a existência de fiscalizaçãodo horário de trabalho do reclamante e a necessidade de sobrejornada, especialmente a existência de roteiro de visitas e planejamentode atividades registrado no software da demandada. Transcreve jurisprudência a amparar sua tese e pede a condenação da reclamadaao pagamento de horas extras, com os adicionais normativos incidentes, e adicional noturno (observada a redução da hora noturna),a ser apurada com base em jornada arbitrada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, após, em decorrênciado aumento da média remuneratória, nos 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40%, observando-se aSúmula 264 do TST e a OJ nº 97, da SDI-1 do TST (fls. 889-95).

Examino.

No caso destes autos é importante mencionar que o reclamante foiadmitido pela reclamada em 20/09/2010 para laborar como “Propagandista Junior” (contrato individual de emprego das fls. 351-3).O vínculo empregatício foi rompido em 06/02/2014 por pedido de demissão do demandante, conforme fl. 354 e TRCT das fls. 355-6.

Dispõe o artigo 62 da CLT:

“Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados queexercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteirade Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”

Porém, a realização de trabalho externo, por si só, nãocaracteriza impossibilidade de controle de horários, sendo essencial que reste comprovada a autonomia do trabalhador parao cumprimento de suas atividades diárias, sem interferência direta ou indireta do empregador.

Importante mencionar que na audiência de instrução o reclamanteexibiu sua CTPS, na qual a Juíza a quo constatou a existência de anotação no sentido de que o empregado não estevesubordinado a controle de horário, havendo menção expressa ao art. 62, I da CLT (fl. 819).

Diante deste contexto, reputo cumprido requisito formal, ainda quenão conste tal anotação na ficha registro do empregado (fls. 418-20).

No caso dos autos, merece ser mantida a sentença que enquadrou oautor no item I do art. 62 da CLT.

O laudo pericial produzido nesta ação analisou de maneira específicaa questão envolvendo a possibilidade de controle do horário de trabalho pelo reclamante.

Ora, sendo o reclamante propagandista vendedor, suas atividadesconsistiam na visita a potenciais clientes (consultórios médicos, hospitais e farmácias) para realizar a venda dos seus produtos.

Os documentos carreados ao processo revelam que havia a obrigatoriedadede elaboração, pelos propagandistas vendedores, de roteiros de visitas a médicos e farmácias, para posterior encaminhamentoao supervisor para fins de aprovação. Todavia, não há qualquer elemento nos autos que indique a existência de monitoramento,por parte da empresa, da relação entre a quantidade de visitas efetuadas por cada propagandista vendedor e o atingimento dopercentual necessário médio para a cobertura mínima de 91% do painel médico (cadastro de médicos cuja visita incumbe a cadaempregado), conforme respostas aos quesitos 8 a 12 (fls. 712-4).

Ademais, restou comprovado que as visitas realizadas pelo demandanteeram lançadas no sistema no momento em que melhor aprouvesse ao demandante, pois não existia um tempo limite para que estealimentasse o software (SFNET – SalesForceNet) da reclamada.

O perito apurou que era possível que os superiores hierárquicosacompanhassem as visitas realizadas por cada propagandista-vendedor, sendo possível até mesmo apurar a quantidade de visitaspor dia, todavia, não há campo para o preenchimento do horário em que as visitas aconteceram (veja-se a resposta ao quesito15, fls. 715-6).

É importante mencionar que não havia qualquer obrigatoriedade paraque o autor notificasse a empregadora quando chegasse e/ou saísse de eventual reunião com clientes médicos ou farmacêuticos,não havendo, inclusive, a determinação de prazo para que o empregado alimentasse o software da empresa sobre a visita realizada,inexistindo, também, qualquer campo indicativo do horário em que tal visita ocorreu.

Diante deste contexto, não há como considerar que a reclamada pudesseter qualquer controle sobre a jornada de trabalho do reclamante.

Indispensável também mencionar que não há qualquer elemento queindique que o supervisor possuía qualquer tipo de ingerência sobre o roteiro previamente elaborado pelo reclamante, sendopossível concluir que o plano de visitação era elaborado por este de acordo com a sua própria estratégia.

Ademais, o reclamante sequer alega ser detentor de palm topdotado de GPS, pelo que, ressalto, o simples fato de ser detentor de smartphone fornecido pela demandada não altera o entendimentoacima lançado.

A prova oral também não socorre o demandante.

Em que pese a testemunha Guilherme Popko informe que no início decada ciclo era enviado ao gerente o roteiro mensal, o qual era por ele autorizado, sendo exigido o atendimento mínimo de 90%de cobertura do painel médico (fl. 820), o depoimento de Gabriel Luciano Sampert, relato que as partes convencionam em fazerprova emprestada, não corrobora esta versão, pois assim esclarece (fls. 832):

“[…] que a agenda de visitas não depende de aprovação préviado gerente; que não é necessário aprovação do gerente para alteraçãoda agenda; que é possível efetuar os lançamentos das visitas realizadas somente ao final do dia,no palmtop; que, quando trabalhou como estagiário, o depoente trabalhava das 9h às 12h e das 13h às 16h; que, após o términodas visitas, realizava o envio dos dados à reclamada e verificava e-mails; que essa atividade demandava em torno de 45 minutosa 1 hora; que por vezes não havia e-mails a responder; que em média havia e-mails a ser respondidos em 3 dias na semana; […]que o gerente distrital acompanhava as atividades dos propagandistas; que, eventualmente, o gerente regional também realizavaesse acompanhamento; que o acompanhamento visava desenvolver o propagandista; que não há muita necessidade da utilizaçãode celular para agendamento de visitas, sendo esse aparelho utilizado principalmente para entrar em contato com o gerente;”. (Grifei).

Ademais, a par do fato de que o contexto probatório não embasa aalegação do reclamante, no sentido de que a demandada detivesse maneiras de controlar sua jornada de trabalho, deve ser prestigiadaa decisão ora recorrida neste particular, visto que proferida pela mesma Juíza que presidiu a audiência de instrução e colheuos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas na presente reclamatória.

Sendo assim, com base nos fundamentos acima, nego provimento aorecurso ordinário do autor, no tópico.

3. DA LIMITAÇÃO AO PAGAMENTO DA MULTANORMATIVA

Assim decidiu o Juízo de origem (fl. 857):

Da multa convencional.

Requer o autor a condenaçãoda ré ao pagamento mensal da multa de 20% do salário básico por cada descumprimento reiterado das cláusulas normativas, naperiodicidade de sua inobservância.

A análise dos pedidosefetuados pelo autor revela o descumprimento de cláusulas normativas a atrair a incidência da multa em apreço, como verifico,por exemplo, em relação à cesta básica.

Tendo em vista que a normadetermina a reversão da multa ao empregado apenas em caso de reincidência, é devida apenas uma multa por período de vigênciade cada instrumento normativo.

Portanto, defiro ao autoro pagamento da multa prevista em cada uma das normas coletivas vigentes durante o contrato de trabalho reconhecido nesta decisão,à razão de 20% do salário básico por período de vigência das normas, observado como limite o valor da obrigação principal.”

Contra esta decisão recorre o demandante. Requer a aplicação damulta tantas vezes quantas foi o descumprimento das cláusulas normativas (a cada cláusula descumprida), na periodicidade dodescumprimento, uma vez que o escopo da penalidade é obrigar o empregador ao cumprimento do pactuado. Sucessivamente, postulaa condenação da reclamada ao pagamento da multa na quantidade de cláusulas infringidas a cada ano/período de vigência dasnormas coletivas.

Examino.

Conforme o decidido supra a reclamada efetivamente descumpriu asnormas coletivas da categoria a exemplo da cláusula referente ao auxílio educação.

Desta forma, restou demonstrado o descumprimento de obrigações previstasnos instrumentos coletivos, o que dá ensejo à aplicação da penalidade razão pela qual mantenho a condenação ao pagamento damulta prevista na cláusula 46ª da CCT 2012/2013, por exemplo (fls. 70-84).

A norma coletiva instituidora da vantagem prevê o seguinte (fl.82):

“CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEXTA – MULTA

Em caso de descumprimentode qualquer das cláusulas desta Convenção, incidirá multa no valor de 20% (vinte por cento) do salário base do empregado,revertida em favor do mesmo, em caso de reincidência.”

Neste contexto, não há falar em imposição de multa porcada uma das cláusulas normativas infringidas pela reclamada, como pretendido pelo reclamante, mas de uma multa única fixadanormativamente para o descumprimento das normas contidas nas CCT, a cada novo período de vigência. Tampouco prospera a pretensãodo reclamante quanto à periodicidade da multa.

Pelo exposto, mantenho a sentença negando provimento ao recursoordinário do autor.

4. DA INTEGRAÇÃO DA “AJUDA-ALIMENTAÇÃO”AO SALÁRIO DO OBREIRO

O Juízo da origem indeferiu a pretensão com base nos seguintesargumentos (fl. 857):

Da ajuda alimentação.

O reclamante, ao argumentode que a ajuda alimentação, recebida durante o contrato à razão de R$ 24,00 por dia, tem natureza salarial, requer a integraçãoda verba na sua remuneração para todos os efeitos legais, inclusive para fins de cálculo de parcela salarial que tenha porbase o mesmo salário. Pede, assim, o pagamento de diferenças de verbas do contrato.

A reclamada comprova asua inscrição no PAT, em 22.03.2010, conforme afirma o contador (quesito nº 8, ID z- Pág. 26), o que afasta o caráter salarialda vantagem.

Portanto, indefiro o pedidode integração da ajuda alimentação na remuneração e o consequente pagamento de diferenças de outras verbas.”

O reclamante, inconformado, reitera o pedido. Diz que a reclamadanão comprovou nos autos a sua inscrição no PAT ao longo do período contratual, mas apenas em 2008, antes da admissão do reclamante.Invoca a Súmula 241 do TST e pede a reforma do julgado. Subsidiariamente, requer a condenação da reclamada à integração daajuda-alimentação ao salário nos anos da contratualidade em que não houve comprovação de inscrição no PAT, em razão da observânciada irredutibilidade salarial, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados (destacando-se o pagamento da parcelaem módulo diário) e, após, em decorrência do aumento da média remuneratória, em horas extras, adicional noturno, reajustessalariais, adicional por tempo de serviço, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40%(fls. 913-4).

Examino.

No caso dos autos, a reclamada comprova sua inscrição ao PAT desde17/12/2008, conforme fl. 401.

Conforme art. 3º da Portaria Interministerial nº 05 de 30/11/1999,a adesão ao PAT poderá ser efetuada a qualquer tempo e terá validade a partir da data de registro do formulário de adesãona ECT, por prazo indeterminado. Neste panorama, não há necessidade de renovação anual ou de adoção de qualquer procedimentojunto ao Órgão Gestor do Programa.

Conforme entendimento vertido na OJ 133 da SDI-1 do TST, a qualadoto, a ajuda fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador (PAT), instituído pela Lei nº6.321/78, não detém caráter salarial, não integrando ao salário para nenhum efeito legal.

Conclui-se, portanto, que a concessão de alimentação por meio doprograma de alimentação ao trabalhador (PAT) não configura natureza salarial, mas benefício social visando melhores condiçõesao trabalhador.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário do autor, notópico.

E não há falar, ainda, no pedido sucessivo, uma vez que a inscriçãoda reclamada no PAT remonta a meados de 2008, muito antes do início da prestação de serviços pelo recorrente.

Nada a prover.

5. DA INDENIZAÇÃO PELO USO DE ESPAÇONA RESIDÊNCIA DO RECLAMANTE PARA A ARMAZENAGEM DE MATERIAL DE TRABALHO

O reclamante insiste no pedido de ressarcimento ou indenizaçãopelo uso de espaço da sua residência para armazenamento de material de trabalho, tais como amostras, folders, brindes, dentreoutros. Diz que é ônus do empregador fornecer ao empregado todos os meios necessários ao desempenho do seu labor, devendoo empregado ser indenizado pela utilização de espaço em sua residência para a armazenagem do material de trabalho, sob penade transferência do ônus do negócio ao empregado. Defende que a reclamada deveria ter disponibilizado um local apropriadoem sua sede ou filial, ou então providenciar algum local ou depósito em que pudessem ser armazenados e retirados os materiaisde trabalho por seus empregados. Postula a reforma da sentença com o deferimento da indenização postulada (fls. 914-5).

Examino.

O Juízo da origem indeferiu o pedido pelos seguintes fundamentos(fl. 857):

Da indenização pelo uso de parte de sua residência para guardae armazenamento de materiais.

O reclamante afirma quedepositava em sua residência materiais pertencentes à reclamada, utilizados em seu trabalho, e ocupam toda uma peça em suaresidência. Aduz que, todavia, a reclamada nada pagou pelo depósito dos referidos materiais.

Não há prova de que oreclamante tenha recebido materiais em quantidade que requeresse a utilização de parte de sua residência para armazenamento.

Indefiro, pois, o pedido.”

Ressalto que, em vista dos termos da defesa (fl. 343) é incontroversoque o autor, para o desempenho de suas funções, recebia da empregadora amostras grátis e material promocional para efeitode propaganda médica.

Todavia, o reclamante não comprova, como lhe cabia, que a quantidadede materiais encaminhada pela empresa era tamanha que ocupava um espaço da sua residência. Necessário citar que a prova oralversa sobre a organização do estoque de amostras (fl. 820), mas não há qualquer evidência que realmente havia a necessidadede acomodação de materiais na residência do obreiro.

Diante deste contexto, à míngua de elementos que confortem a tesedo reclamante, não há como dar guarida à sua inconformidade.

Nego provimento.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEE DA RECLAMADA – Matéria comum

DAS DIFERENÇAS DE PRÊMIO

A Julgadora a quo condenou a reclamada ao pagamentode diferenças de prêmios no percentual de 40% sobre o salário fixo, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriadose, após, em face do aumento da média remuneratória, reflexos em 13ºs salários, férias com adicional de um terço, aviso prévioe FGTS com acréscimo de 40%. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos (fls. 854-5):

Da premiação.

Narra o reclamante napetição inicial que os prêmios recebidos não foram corretamente remunerados, estimando o prejuízo em 40% dos seus ganhos mensais.Postula o pagamento de diferenças dos prêmios, bem como o pagamento dos prêmios no período em que trabalhou como estagiário.

O contador diz, quantoaos prêmios, ‘Conforme análise do relatório ‘Política de Premiação Variável Mensal, acostados aos autos, id 3cfb0c6 e seguintes,podemos constatar que é um misto da produção coletiva e da individual, e sendo assim, a produção individual depende da coletiva.'(quesito nº 22). Ainda, aduz ter recebido a seguinte informação da ré: ‘5. Vendas realizadas, bem como cópia das NF´s respectivas- Não existem vendas realizadas pelo autor ou pela empresa, nem mesmo notas fiscais. Como esclarecido em defesa, a premiaçãoé paga com base na informação sobre as vendas realizadas nas farmárias, o que é fornecido pela empresa IMS (especializadano ramo). Os relatórios com as informações sobre as vendas de cada região estão disponíveis no DVD depositado em secretaria,assim como o cálculo da premiação.’ (quesito nº 32).

Mesmo que a reclamadanão possua as notas fiscais, deveria apresentar os relatórios relatórios do BW e Auditoria DDD em que se baseiam os cálculoscontidos na mídia digital armazenada em Secretaria. Esses relatórios não foram apresentados. Portanto, não há nos autos elementosque viabilizem a análise da correção dos valores pagos ao autor, o que faz incidir a presunção de veracidade das alegaçõesdo reclamante no que tange à existência de diferenças a título de prêmios. Portanto, faz jus o reclamante ao pagamento dessasdiferenças.

Apesar da presunção acimareferida, a aplicação do critério proposto na petição inicial implica considerar que a maior parte do prêmio não foi pago,o que fere, no caso, o princípio da razoabilidade, arbitro que o percentual indicado de 40% deve ser calculado apenas sobreo salário fixo.

Em face da habitualidade,são devidos os reflexos em verbas de mesma natureza, salvo as não remuneradas.”

Inconformados, os litigantes recorrem.

O reclamante requer que a base de cálculo das diferençasde prêmios seja a sua remuneração mensal total (salário fixo mais variáveis) em todos os meses da contratualidade, e não somenteo salário fixo, como determinou a sentença ora recorrida. Afirma que a reclamada, ao alegar na sua defesa o pagamento corretodos prêmios, atraiu para si o ônus da prova, a teor do artigo 818 da CLT e do artigo 373, II, do CPC, motivo pelo qual, conformedetermina o princípio da aptidão para a prova, deveria ter trazido ao processo toda a documentação hábil à apuração da parcela,o que jamais cumpriu. Pondera que até mesmo o perito contábil salientou o fato da demandada não ter apresentado a documentaçãohábil para verificar se corretos ou não os pagamentos dos prêmios, conforme quesitos 31 a 33 do laudo. Invoca o art. 400 doCPC e pede o provimento do recurso, a fim de que a reclamada seja condenada ao pagamento de diferenças de prêmio de 40% sobrea remuneração mensal total (salário fixo mais variáveis) do reclamante a título de diferenças de prêmios, afastando-se a limitaçãoda condenação aos meses em que inadimplida a parcela (fls. 902-10).

A ré, ao seu turno, pede a absolvição da condenação. Esclarece queos propagandistas apresentam os produtos aos médicos e estes, caso se interessem pela qualidade dos medicamentos, os receitarãoaos seus pacientes que apresentarem quadro patológico correspondente, o que deverá ser refletido nas vendas dos produtos daré nas farmácias da região. Diz que o atingimento de metas ocorre de forma INDIRETA, com base nas vendas realizadas na região,e que “não possui os relatórios do BW e Auditoria DDD, pois recebe da IMS as planilhas em excel que foram juntadas aos autos.”.Insiste que não há venda direta por parte dos Propagandistas, não existe outra forma objetiva de auferir o atingimento demetas pela equipe senão a realização de auditorias nas farmácias da região para verificar como estão as vendas dos produtosda empresa. Cita que a apuração do número de vendas realizadas por equipe em cada região é realizado pela empresa contratada(IMS), justamente em razão do zelo e do comprometimento que possui com pagamento correto das premiações aos seus empregados.Salienta que mesmo após ter anexado ao processo as políticas de premiação, os relatórios demonstrativos do cálculo dos prêmiose as fichas financeiras que demonstram os pagamentos da rubrica, o autor não demonstrou ser devida qualquer diferença, limitando-sea alegar que deixou de receber 40% de sua remuneração. Pondera não haver nenhuma prova ou demonstração dessa diferença nosautos, ônus que incumbia ao demandante, por fato constitutivo do seu direito (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC). Alternativamente,requer seja reduzido o percentual arbitrado, pois excessivo e desprovido de qualquer embasamento fático ou jurídico, e queseja autorizada a compensação dos valores pagos a título de premiação mensal ao recorrido a cada mês da contratualidade (fls.919-22).

Ao exame.

De plano registro que o recurso ordinário do reclamante prescindede objeto no que tange à pretensão relativa ao afastamento da limitação da condenação aos meses em que inadimplida a presenterubrica. Isso porque a sentença foi específica ao condenar a reclamada ao pagamentomensal de diferença de prêmios no percentual de 40% sobre o salário fixo, com reflexos em repousos semanais remuneradose feriados e, após, em face do aumento da média remuneratória, reflexos em décimos terceiros salários, férias com adicionalde um terço, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40% (fl. 860, item “a”, sem que tenha sido imposta qualquer tipo de limitação.

Passo à análise das inconformidades recursais.

Na exordial o reclamante afirmou que desde o início do contratolaboral não era possível conferir se a premiação mensal que lhe era paga era feita da maneira corretamente, uma vez que jamaislhe foram repassados os critérios de pagamento da parcela. Diante deste fato, estimou um prejuízo de 40% (quarenta por cento)de sua remuneração, motivo pelo qual pleiteou as diferenças que lhe eram devidas, com reflexos (fl. 13).

A reclamada, em defesa, ressaltou que o demandante não realizavaa venda de produtos, mas tão somente a propaganda. Afirmou que as políticas de premiação, que estabelecem critérios e metasa serem atingidas para o recebimento da parcela, eram de plena ciência do demandante, mencionando que o reclamante sempreteve acesso aos relatórios informativos das vendas procedidas em cada região, o que possibilitava a ele o acompanhamento econferência sobre a premiação paga. Mencionou que os documentos que anexou comprovam o pagamento dos prêmios nos exatos termosajustados e que nenhuma diferença era devida (fls. 336-7).

Ora, ao contrário do que afirma a reclamada, é certo que a ré, aoafirmar que os prêmios foram corretamente pagos e que nenhuma diferença era devida ao demandante, atraiu para si o ônus daprova, por alegar fato impeditivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Foi realizada perícia contábil para, dentre outros aspectos, apurara questão ligada ao pagamento dos prêmios. O expert, quando questionado se os prêmios eram pagos exclusivamente sobreo desempenho individual do reclamante, respondeu que da análise do relatório “Política de Premiação Variável Mensal, acostadoaos processo no Id 3cfb0c6 e seguintes, constatou que é um misto da produção coletiva e da individual, e sendo assim, a produçãoindividual depende da coletiva (fl. 720, quesito 22).

Quando questionado se a reclamada trouxe aos autos as vendas realizadas,mês a mês, acompanhadas das respectivas vias de notas fiscais, ao longo de toda a contratualidade, o perito consignou que,em diligência realizada junto aos procuradores da reclamada, recebeu a seguinte resposta (fl. 726):

“5. Vendas realizadas, bem como cópia das NF´s respectivas – Nãoexistem vendas realizadas pelo autor ou pela empresa, nem mesmo notas fiscais. Como esclarecido em defesa, a premiação é paga com base na informação sobre as vendas realizadas nas farmárias, oque é fornecido pela empres IMS (especializada no ramo). Os relatórios com as informações sobre as vendas de cada região estãodisponíveis no DVD depositado em secretaria, assim como o cálculo da premiação.”

(Grifos no original, sublinhei).

Ora, mesmo que se coadune com a tese de que não há como possuiras notas fiscais das farmácias e/ou consultórios, donde são efetivamente realizadas as vendas dos medicamentos , é certo quea reclamada deveria, no mínimo, apresentar os relatórios do BW e Auditoria DDD em que se baseiam os cálculos contidos na mídiadigital armazenada em Secretaria.

Importante mencionar que a própria demandada referiu que outra empresa(IMS) disponibilizava os dados relativos às prescrições médicas recebidas nas farmácias da área de atuação do propagandista.Todavia, tal como referido acima, estes dados não foram colacionados aos autos e nem fornecidos ao perito.

Se o empregador institui o pagamento de parcela variável aos seusempregados, sob a rubrica prêmio, tem o dever de ser transparente e de informar quais serão os critérios adotados para a apuraçãoe realização deste pagamento, o que, todavia, não ocorreu no caso em concreto.

Importante mencionar que o perito contábil ressaltou o fato de quenão há comprovação de que o reclamante tivesse ciência prévia dos objetivos/cotas de premiação, conforme quesito 31 (fl.725).

Logo, diante da manifesta omissão da ré, correta a sentença ao presumirverdadeira a alegação do reclamante de que suportou prejuízo em face do incorreto pagamento dos prêmios.

Diante deste aspecto, não há como acolher a inconformidade recursal.

Passo à análise do pedido sucessivo da ré (redução do percentualarbitrado) e da base de cálculo para aferição da parcela (irresignação do demandante).

Entende este Relator que a pretensão do reclamante em perceber 40%do total de seus ganhos mensais (salário fixo mais variáveis) ultrapassa os limites da razoabilidade. Ainda que não hajamelementos que indiquem de maneira segura qual a perda efetiva do reclamante, valho-me da jurisprudência desta Corte para entenderque, frente ao cargo de propagandista vendedor, é extremamente alta a fixação de prêmios em 40% (a título exemplificativo,cito as decisões proferidas nas reclamatórias números 0020428-79.2015.5.04.0021, julgada em 23/03/2017, 0001057-57.2013.5.04.0003,julgada em 14/12/2016, que envolvem a mesma reclamada e nas quais foi fixado como percentual de prêmios, respectivamente,10% e 15%.

Entendo correta, portanto, a redução do percentual arbitrado de40% para 15%, pois o percentual de 40% não atende ao princípio da razoabilidade.

No que tange à base de cálculo da parcela, importante mencionarque a norma coletiva nada determina a este respeito (a título exemplificativo, fl. 105).

Logo, não havendo qualquer disposição em sentido contrário, entendorazoável que o prêmio incida sobre a remuneração do autor, e não somente sobre a parcela fixa

Diante deste contexto, em resumo, dou provimento parcial ao recursoordinário da reclamada e do autor para reduzir o percentual das diferenças de prêmios de 40% para 15% sobre a remuneraçãodo reclamante, mantidos os reflexos ante a ausência de controvérsia sobre este tema.

III – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA- Matéria remanescente

1. DA CONSIDERAÇÃO DO SÁBADO COMO DIA DE DESCANSOPARA FINS DE CÁLCULO DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS

O Juízo da origem deferiu o pagamento de diferenças derepousos semanais remunerados pela consideração do sábado como dia de repouso, com integrações. Para tanto, considerou o teordas normas coletivas bem como o fato de ser incontroverso que a reclamada não considerava o sábado como dia de repouso (fl.855).

A demandada recorre. Afirma que as normas coletivas da categoriaprofissional estabelecem que apenas eventual trabalho no sábado, domingo ou feriado deve ser compensado com igual períodode descanso, sem nada manifestar sobre o dever de pagamento do sábado como repouso semanal remunerado. Insiste que o regramentoinvocado não refere o dever de pagamento do sábado como dia de repouso, limitando-se a estabelecer o sábado como dia não útil,ressaltando que a interpretação da norma coletiva deve ser restrita ao que nela se encontra disposto. Pede a reforma da sentençae a absolvição do pagamento da parcela (fls. 922-3).

Examino.

O que foi deferido em sentença foi o pagamento de diferenças derepousos pela consideração dos sábados como dias de repouso semanal remunerado, o que não pressupõe labor em sábados.

A cláusula 34ª da CCT 2010/11 (fl. 50), por exemplo, dispõe que:

“SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS

Quem trabalhar em sábados,domingos e feriados gozará folga correspondente em igual número de dias úteis.”

Da leitura da referida disposição normativa tem-se queo sábado foi equiparado aos dias destinados ao repouso remunerado. Desta forma, o valor dos prêmios deve integrar o pagamentonão só dos domingos e feriados, mas também dos sábados, havendo diferenças em favor do reclamante, conforme apurado na períciacontábil (veja-se resposta ao quesito 24, fl. 721).

Assim, entendo pela existência de diferenças de repousos semanaisremunerados pela consideração dos sábados, restando, ainda, devidas diferenças decorrentes da integração e reflexos de taisdiferenças em outras parcelas de idêntica natureza.

Sentença mantida.

2. DA INDENIZAÇÃO PELOS QUILÔMETROSRODADOS

A sentença foi proferida nos seguintes termos (fl. 856):

d) dos quilômetros rodados. De plano, destaco não provaro autor que percorresse 1.500 km/mês. O contador informa a apresentação de relatórios de despesas de viagem e diz não haverprova do ressarcimento correspondente após 20.09.2009 (quesito n° 28 – ID 59436e6 -Pág. 21).

Mesmo que a reclamadatenha fornecido automóvel ao reclamante quando da contratação, deveria arcar com o custo do combustível, o que não constanos relatórios nos autos. Portanto, faz jus o reclamante ao pagamento correspondente. Para efeito de apuração do valor devido,acolho a alegação de que o reclamante percorresse 1.500 quilômetros por mês.

Defiro ao reclamante opagamento de diferenças quilômetros rodados, observada a quilometragem mensal percorrida de 1.500 e os valores praticadospela ré.”

Posteriormente, foram acolhidos os embargos de declaração da reclamadapara retificar a data em referência para 20/09/2010 no subitem “d” do item que versou sobre os quilômetros rodados (fl. 873).

A reclamada recorre. Pondera que a própria Julgadora reconhece nãohaver prova de que o reclamante percorria 1.500 quilômetros por mês, motivo pelo qual requer que a condenação seja limitadaà média de quilômetros percorridos por ele nos meses em que há comprovação nos autos, sob pena de enriquecimento ilícito doautor, nos termos do art. 884 do CC. Pede a reforma da decisão (fls. 923-5).

Ao exame.

Com efeito, é incontroverso que o reclamante utilizava seu veículoparticular em benefício da demandada.

A controvérsia levantada pela reclamada diz respeito, unicamente,ao arbitramento de que o autor rodava 1.500 quilômetros mensais para fins da apuração das diferenças devidas.

O autor, na petição inicial, afirma ter realizado uma média de 1.500quilômetros mensais (fl. 16).

Esta média jamais foi impugnada pela reclamada. Analisando a defesadas fls. 326-48 é possível constatar que a questão ligada ao ressarcimento pelos quilômetros rodados foi genericamente debatidapela ré, que se limitou a afirmar que todos os custos foram por si ressarcidos, conforme relatórios de despesas enviados pelopróprio empregado.

Diante deste contexto, pela ausência de impugnação específica dademandada, não merece reforma a sentença que acolheu a média mensal de 1.500 quilômetros rodados alegada pelo autor.

Nego provimento.

3. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamada foi condenada ao pagamento de honorários assistenciais,no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação (fl. 859). Inconformada com a decisão, recorre. Afirma que não existe,no âmbito desta Justiça Especializada, a sucumbência em honorários advocatícios, salvo a previsão constante na Lei nº 5.584/70,a qual considera inaplicável ao caso em apreço, pelo não atendimento aos requisitos da Súmula 219 do TST, especialmente noque tange à comprovação da pobreza do demandante. Defende que a simples afirmação de miserabilidade jurídica não basta parao deferimento do benefício da gratuidade da justiça, argumentando que a presunção de pobreza anteriormente estabelecida emlei ordinária foi revogada e que a CF, no art. 5º, inciso LXXIV, versa sobre a obrigatoriedade da parte comprovar a insuficiênciade recursos. Fala sobre a ausência de comprovação dos requisitos constantes nas Leis 1.060/50 e 7.115/73 e pede a absolviçãodo pagamento da parcela. Sucessivamente, acaso mantida a condenação, invoca a OJ nº 348 da SDI-1 do TST e afirma que os honoráriosassistenciais devem ter como base de cálculo o valor líquido de condenação (fls. 925-7).

Sem razão.

Em razão da publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015, disponibilizadano DEJT dos dias 02, 03 e 05.06.2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015, por política judiciária, passo a adotar o disposto na Súmula 61 deste Tribunal, in verbis:

“HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Por conseguinte, não adoto o disposto nas Súmulas nºs 219e 329 do TST acerca da matéria.

Ao contrário do que sustenta a reclamada, para a concessão da assistênciajudiciária gratuita basta com que o empregado declare, sob as penas da lei, não ter condições de realizar o pagamento dascustas e despesas processuais, sob pena de prejudicar seu próprio sustento e/ou o de sua família, requisito cumprido peloreclamante conforme declaração da fl. 28. Ademais, no caso em apreço, vale mencionar que o autor está assistido por procuradorescredenciados junto ao seu Sindicato profissional, conforme declaração da fl. 27.

Sendo assim, por preenchidos os requisitos para a condenação aopagamento da parcela, não há como dar guarida à pretensão recursal da reclamada.

E também não merece acolhimento o pedido sucessivo

Isso porque a OJ nº 348 da SDI-1 do TST determina que:

348. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO.VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950 (DJ 25.04.2007)

Os honorários advocatícios,arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação,apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

A expressão “valor líquido” constante no entendimento acima transcritosignifica dizer que os honorários assistenciais devem ser apurados após a liquidação do total dos valores devidos ao credorautos, sendo calculados sem que sejam deduzidos os descontos fiscais e previdenciários, o que é equivalente ao valor brutoda condenação.

Ademais, incide, na espécie, a Súmula nº 47 deste Regional, inverbis:

Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO.

Os honorários de assistênciajudiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Nada a prover.

4. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Confiante no provimento integral do seu recurso, a reclamadapede a reversão do pagamento dos honorários periciais, diante da improcedência da ação. Acaso mantido o pagamento da rubrica,pede a redução do quantum arbitrado, ante a observância do princípio da eventualidade.

A sentença ora recorrida condenou a demandada ao pagamento dos honoráriospericiais ante sua sucumbência no objeto da perícia (art. 790-B da CLT), os quais foram arbitrados em R$ 3.000,00 – três milreais (fls. 859-60).

Analisando o processo constato que na audiência inicial foi determinadaa realização de perícia contábil (fl. 405), cujo laudo veio juntado nas fls. 703-35 do pdf. É possível observar que o expertconstruiu ampla análise sobre a relação jurídica havida entre os litigantes, realizando apontamentos específicos sobre a sistemáticade prestação de serviços pelo reclamante, sobre a os sistemas digitais utilizados pela ré (dentre eles o banco de dados, afim de averiguar a possibilidade de acompanhamento da jornada de trabalho do autor) e sobre as questões envolvendo as diferençasde quilômetros rodados e as políticas de premiações.

Diante do que restou decidido nos itens anteriores, é certo quea reclamada é a maior sucumbente nos objetos da perícia, razão pela qual é dela o ônus de arcar com os honorários periciaistécnicos, conforme determina o art. 790-B da CLT, não havendo qualquer amparo legal para a pretensão relativa à divisão proporcionalentre as partes.

Não há falar, ainda, na redução do valor arbitrado a título de honorários.Isso porque a quantia é condizente com a usualmente praticada no âmbito desta Justiça Especializada e está perfeitamente adequadaà qualidade do trabalho desenvolvido pelo perito, havendo observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Sendo assim, nego provimento ao recurso ordinário da ré.

IV – DEFINIÇÃO DA NATUREZA DAS PARCELASDA CONDENAÇÃO

Para os fins do art. 832, §3º da CLT declaro que todasas parcelas condenatórias têm natureza salarial, à exceção indenização pelos quilômetros rodados, honorários assistenciais,honorários periciais e reflexos no FGTS.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOSDANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

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