Jurisprudência trabalhista

TRT4. TRABALHO EXTERNO. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIOS DE TRABALHO.

Identificação

PROCESSO nº 0021293-56.2015.5.04.0004 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

EMENTA

TRABALHO EXTERNO. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIOS DE TRABALHO. Hipótese em que a prova produzida indica que o reclamante, ao exercer atividade externa, possuía autonomia e liberdade para gerir os seus horários de trabalho, não sendo possível que a reclamada fixasse horários e os controlasse, sendo indevido o pagamento de horas extras. Aplicação do art. 62, I, da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante (PAULO HENRIQUE FERNANDES DE OLIVEIRA), para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita. Preliminarmente, ainda, por unanimidade, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso ordinário do reclamante, formulado nas contrarrazões da reclamada (SONY BRASIL LTDA). Preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário do autor, quanto às despesas de viagem (homologação da extinção contratual) e acúmulo de funções, em virtude da apresentação de tese inovatória. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, tão somente para fixar que a prescrição parcial quinquenal abrange as parcelas vencidas e exigíveis anteriormente a 11.06.2010, à exceção daquelas decorrentes do pedido de plus salarial por acúmulo de funções, em relação as quais remanesce o marco prescricional pronunciado pela origem. Inalterado o valor da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2017 (quinta-feira).

RELATÓRIO

O reclamante interpõe recurso ordinário em face da sentença proferida pela magistrada de origem, que rejeitou as pretensões formuladas. Pretende a reforma dos seguintes aspectos: justiça gratuita, prescrição, acúmulo de funções, horas extras, categoria profissional, despesas de viagem (homologação da extinção contratual), diferenças de quilometragem e salário in natura.

Com contrarrazões da reclamada, os autos sobem ao Tribunal e são distribuídos a esta Relatora.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

Contrarrazões da reclamada. Recurso ordinário do reclamante. Justiça gratuita. Arguição de não conhecimento do recurso

O reclamante, na sua peça recursal, afirma não possuir condições financeiras para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento e de sua família, requerendo a concessão do benefício da gratuidade de justiça. Cita os arts. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, e 98 do CPC.

A reclamada, em suas contrarrazões, postula o não conhecimento do recurso interposto pelo autor, por deserto, eis que não lhe foi concedido o benefício da justiça gratuita e ele não efetuou o preparo do recurso.

Examino.

Na petição inicial, o autor não postulou a concessão da justiça gratuita. Sobreveio sentença de improcedência, condenando-o ao pagamento de custas de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor dado à inicial (R$ 50.000,00). Nas razões de recurso, o reclamante requer a justiça gratuita.

De acordo com art. 790, § 3º, da CLT

É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família

Ainda, o novo CPC dispõe que

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(…)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(…)

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Outrossim, o item I da OJ 269 da SDI-I do TST estabelece que o benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.

Tendo em vista a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência formulada pelo autor nas razões recursais, bem como a inexistência de prova em sentido contrário, dou provimento ao seu recurso, no aspecto, para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita e, por consequência, rejeito a arguição de não conhecimento formulada nas contrarrazões da reclamada.

Não conhecimento. Recurso ordinário do reclamante. Despesas de viagem (homologação da extinção contratual). Tese inovatória

O recorrente assevera que a prova testemunhal produzida dá conta de que, para poder formalizar a sua extinção contratual, por inquestionável imposição da empresa, ele teve que se deslocar, às próprias expensas, à cidade de São Paulo, sob pena de não ser feita a baixa em seus registros contratuais e nem o pagamento de suas verbas remuneratórias e rescisórias. Por consequência, pretende o ressarcimento das despesas gastas, as quais indica totalizarem R$ 500,00.

Examino.

Considero inviável o conhecimento do recurso ordinário do reclamante, no aspecto, por representar inovação à lide.

Por ocasião da inicial, ele aponta a existência de diferenças de aproximadamente R$ 500,00, oriundas de despesas de viagens realizadas a trabalho e não reembolsadas pela ré. Por oportuno, transcrevo trecho da fundamentação da inicial:

Em que pese o reclamante utilizar seu próprio carro para realizar viagens de trabalho, ao contrário do procedimento que deveria ter sido adotado pela reclamada, o reclamante arcou com despesas oriundas das viagens supra, sendo que do montante total, aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais) jamais foram pagos pela reclamada, como restará comprovado, devendo ser condenada a tanto.

A tese apresentada no recurso, no sentido de que as referidas despesas adviriam de despesas com o deslocamento até São Paulo, para participar do ato de homologação da extinção contratual, trata-se de nítida inovação à lide, ofendendo os limites da causa de pedir traçados na petição inicial, de modo a atrair o não conhecimento do recurso quanto ao aspecto, na medida em que não se confunde com despesas realizadas em viagens a trabalho.

Destarte, não conheço do recurso ordinário do autor, quanto às despesas de viagem (homologação da extinção contratual), em virtude da apresentação de tese inovatória.

Não conhecimento. Recurso ordinário do reclamante. Acúmulo de funções. Tese inovatória

O reclamante alega ter restado configurado o acúmulo de funções, pois, além de exercer sua função, exercia a de seu superior hierárquico quando das férias deste, desempenho este não previsto no contrato de trabalho.

Examino.

Considero inviável o conhecimento do recurso ordinário do reclamante, no aspecto, por representar inovação à lide.

Por ocasião da inicial, ele pretende a percepção de plus salarial pelo acúmulo de funções, alegando que, além das tarefas de vendas, realizava assistência no pós-vendas e cobranças.

Portanto, a tese recursal, no sentido de que o plus salarial por acúmulo de funções seria devido em razão da substituição de seu superior hierárquico durante as férias deste, trata-se de nítida inovação à lide, ofendendo os limites da causa de pedir traçados na petição inicial, de modo a atrair o não conhecimento do recurso quanto ao aspecto.

Destarte, não conheço do recurso ordinário do autor, quanto ao acúmulo de funções, em virtude da apresentação de tese inovatória.

MÉRITO

Prescrição

O recorrente não se conforma com a pronúncia da prescrição dos créditos anteriores ao quinquênio de ajuizamento da presente ação. Refere que o prazo prescricional restou interrompido em razão do ajuizamento da reclamatória anterior (0020790-72.2015.5.04.0024), envolvendo as mesmas partes, a qual restou extinta por falta de localização da reclamada.

Examino.

A julgadora de origem pronunciou a prescrição das parcelas anteriores a 10.09.2010.

O reclamante anexa às razões de recurso o andamento processual da ação anteriormente ajuizada.

O referido processo foi distribuído em 11.06.2015, tendo sido extinto sem julgamento de mérito por meio de sentença proferida em 03.09.2015, em razão do não atendimento, pelo reclamante, da determinação de apontar o endereço correto e atualizado da ré, a fim de propiciar a notificação inicial. Após, em 10.09.2015, foi ajuizada a presente ação

Consoante o disposto na súmula 268 do TST, a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Outrossim, destaco que a interrupção da prescrição decorre do mero ajuizamento da ação, não sendo exigível, na Justiça do Trabalho, a ocorrência da notificação inicial. Nesse sentido:

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. ARQUIVAMENTO DE AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE. A decisão regional se coaduna com o entendimento sedimentado nesta Corte, por meio da Súmula nº 268, segundo a qual a reclamação ajuizada anteriormente, ainda que arquivada, interrompe a prescrição. A ausência de citação válida não tem o condão de afastar a interrupção do prazo prescricional, pois, no processo do trabalho, ao contrário do civil, o simples ajuizamento da demanda interrompe a prescrição. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.” (RR- 83900-09.2006.5.15.0136, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 10/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013)

Cotejando as iniciais da presente ação e daquela anteriormente ajuizada, verifico que a única dissonância diz respeito ao pedido de plus salarial por acúmulo de funções, o qual foi inserido na reclamatória atual e, portanto, não é abrangido pela interrupção da prescrição. Em relação aos demais, pois, encontram-se prescritas apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da 1ª ação, isto é, anteriores a 11.06.2010.

Logo, considero que estão prescritos os créditos vencidos e exigíveis anteriormente a 11.06.2010, à exceção daqueles decorrentes do pedido de plus salarial por acúmulo de funções, em relação aos quais incide a prescrição das parcelas anteriores a 10.09.2010.

Acerca do tema, transcrevo o seguinte julgado do TST:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ARQUIVAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTAGEM DO PRAZO. OFENSA AO ART. 202, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. A propositura da reclamação trabalhista tem o efeito de interromper tanto a prescrição bienal quanto a qüinqüenal. Daí, conclui-se que a contagem do prazo de 2 (dois) anos é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação. No tocante à prescrição qüinqüenal, o cômputo é a partir do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, I, do CPC e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Precedentes turmários.Recurso de revista conhecido por violação ao artigo 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002, e provido para determinar que a prescrição qüinqüenal seja contada a partir do ajuizamento da primeira reclamação trabalhista arquivada.” (TST-RR-1203/2004-261-02-40.5; Ac. 3ª Turma; Rel. Juiz Convocado Ricardo Alencar Machado; IN DJ 3.8.2007)

Dou provimento parcial ao recurso do reclamante, para fixar que a prescrição parcial quinquenal abrange as parcelas vencidas e exigíveis anteriormente a 11.06.2010, à exceção daquelas decorrentes do pedido de plus salarial por acúmulo de funções, em relação as quais remanesce o marco prescricional pronunciado pela origem.

Horas extras

O reclamante alega que trabalhava em jornada excessiva de horas, sem a devida contraprestação. Assevera que o desempenho das funções se estendia também, após a visita aos clientes, ao trabalho no sistema de home office, quando diariamente era obrigado a elaborar os relatórios das visitas efetivadas naquele dia. Menciona, ainda, que havia determinação de participação dos funcionários em convenções que se arrastavam por mais de uma semana.

Examino.

A julgadora de origem acolheu a alegação da ré, no sentido de que o reclamante exercia trabalho externo incompatível com a fixação de horários, consoante previsão do art. 62, I, da CLT, não fazendo jus à percepção de horas extras.

De acordo com o referido dispositivo celetista, não estão abrangidos pelas disposições do capítulo referente à duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

No caso dos autos, a CTPS do autor não foi juntada aos autos, e a ficha de registro não consigna a sujeição ao art. 62, I, da CLT.

Observo, porém, que, de acordo com o entendimento do TST, a referida anotação na CTPS e na ficha de registro se trata de formalidade, de modo que a sua ausência, por si só, não afasta a aplicação da norma. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA – AUSÊNCIA DA ANOTAÇÃO DE TAL CONDIÇÃO NA CTPS E NO REGISTRO DE EMPREGADOS. O fato de não haver anotação na CTPS, bem como no registro de empregados, da condição de trabalho externo incompatível com o controle de jornada não é razão suficiente para, por si só, afastar a exceção do artigo 62, I, da CLT, ou promover a inversão do ônus da prova, a fim de condenar o empregador ao pagamento de horas extras, notadamente quando incontroversas as premissas fáticas da prestação de serviço externo e da falta de fiscalização da jornada. Precedentes da SBDI-1 e da 2ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente.

(RR – 973-30.2012.5.01.0050, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)

Acerca da realidade laboral do autor, transcrevo os seguintes trechos da prova oral:

fazia vendas. que ganhava comissão se atingisse as metas; que não tinha ponto; que trabalhava home office com atendimento aos clientes (…) era o depoente que organizava suas visitas; (…) que era obrigatório o comparecimento nas convenções realizadas fora o estado; que a frequência era uma vez por ano

depoimento do autor

era vendedor; que o nome era gestor de contas; que tinha o mesmo cargo do autor; que atendia o Rio Grande do Sul; que trabalhava home office (…) que também fazia visitas externas; que o autor também fazia visitas externas; que faziam relatórios das visitas; que a entrega dos relatórios era por correspondência eletrônica; que rodava em torno de 2.000 a 3.000 km por mês; que acredita que o autor rodava a mesma coisa; que tinham roteiros parecidos testemunha Lauro

já foi gestor de contas; que trabalhava das 9h às 18h de de segunda a sexta-feira; que neste horário já incluia horário para fazer relatórios e outras atividades; que trabalhou home office por 2 anos quando foi gestor de contastestemunha Leandro

Assim como a origem, entendo que o conteúdo da prova produzida indica que o reclamante possuía autonomia e liberdade para gerir os seus horários de trabalho, não sendo possível que a reclamada fixasse horários e os controlasse.

Ainda, não há qualquer prova no sentido de que o autor tivesse que comparecer a algum ponto físico da ré no início e/ou final da jornada. Aliás, o próprio reclamante informa que a demandada não possui estabelecimento ou filial no Rio Grande do Sul.

Destaco, outrossim, que a mera menção ao envio de relatórios por meio de correspondência eletrônica não é suficiente para possibilitar o referido controle.

Ademais, tenho que a complementação do trabalho em home office e a presença em convenções promovidas pela ré uma vez ao ano não possuem o condão de afastar o enquadramento na norma excetiva do art. 62, I, da CLT.

Portanto, nego provimento ao recurso.

Categoria profissional. Diferenças de quilometragem

O reclamante alega que pertence à categoria profissional diferenciada, porquanto exercia atividades específicas de vendedor viajante e atuava no Estado do Rio Grande do Sul, não lhe podendo ser aplicadas as normas do Sindicato dos Metalúrgicos do Estado de São Paulo. Menciona que a reclamada atua nacionalmente, condição que considera eficaz a sua representação no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, apesar de não haver a existência de estabelecimento ou filial sua nesta localidade, devendo, portanto, ser observadas, quanto ao seu contrato de trabalho, as normas coletivas aplicáveis à categoria profissional dos vendedores viajantes do Estado do Rio Grande do Sul. Argumenta que, por consequência, faz jus à percepção de diferenças de valores pagos a título de quilometragem percorrida, em razão da aplicação das normas coletivas aplicáveis aos vendedores viajantes.

Examino.

Em relação às normas coletivas aplicáveis ao autos, a julgadora de origem decidiu o seguinte:

Inicialmente, considerando a controvérsia instaurada, cabe verificar as normas coletivas aplicáveis ao autor.

À exceção das categorias diferenciadas, relacionadas no quadro anexo ao art. 577 da CLT, o enquadramento sindical do empregado faz-se pela atividade preponderante do empregador, conforme disposição do § 2º do art. 511 da CLT.

No presente caso, o autor sequer traz aos autos as convenções coletivas que entende lhe sejam aplicáveis.

Nesse sentido, conforme observo do contrato social da empresa, cujo objeto consta da cláusula segunda (ID 8864cab – pág. 5), a representação sindical da reclamada é compatível com o Sindicato dos Metalúrgicos do Estado de São Paulo.

Considero que incumbia ao autor o ônus de juntar aos autos as normas coletivas que entende serem aplicáveis à relação jurídica em apreço.

Não o tendo feito, resta prejudicada a pretensão quanto ao reconhecimento do seu enquadramento na categoria dos vendedores viajantes e a consequente análise quanto à incidência das normas coletivas da referida categoria e à percepção das vantagens decorrentes.

Portanto, nego provimento ao recurso.

Salário in natura

O reclamante menciona ser incontroverso que lhe era concedida, trienalmente, a importância de R$ 13.800,00 para que seu veículo fosse trocado. Argumenta que tal verba se constitui em benesse do empregador, sendo, destarte, salário in natura. Assevera que a parcela não se caracterizava como elemento para a realização do trabalho (afinal, ele já possuía carro), mas como uma quantia que propiciava uma melhoria na renda do trabalhador, constituindo uma vantagem.

Examino.

A prova oral produzida indica que a reclamada alcançava determinada quantia ao autor a cada 3 anos, com a finalidade de auxiliar o pagamento do seguro do automóvel deste, bem como a troca do veículo. Nesse sentido:

a cada 3 anos recebia R$ 13.000,00 da Sony que seria para seguro e para trocar o carro

depoimento pessoal do autor

recebia uma indenização de 3 em 3 anos que a indenização era de R$ 12.800,00; que uma parte era pagar o seguro do carro; que R$ 800,00 era par o seguro; que o restante era para ajudar a trocar de carrotestemunha Lauro

Considerando que o automóvel, conquanto de propriedade do reclamante, era utilizado como ferramenta de trabalho, entendo que a parcela em análise efetivamente possui natureza indenizatória, na medida em que visa a repor a depreciação que o veículo sofreu por conta da destinação ao labor, bem como custear o seguro, tendo em vista o risco de acidente e furto decorrente da sua utilização para o trabalho.

Assim, não há elemento que permita caracterizar a natureza remuneratória da verba sob exame.

Portanto, nego provimento ao recurso.

TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

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